汪焕成

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

围绕未成年人刑事责任年龄应否降低这一问题的争执可以分为支持派和反对派，而随着《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)的出台和施行，这一讨论的热度更是达到新的高度，双方围绕自己的观点据理力争，旁征博引，毫不退让，最终的结果似乎是支持派“获胜”了。但关于未成年人刑事责任年龄和未成年人保护的问题依旧亟待解决和完善，单凭立法不可能完全解决未成年人犯罪和未成年人保护的问题，况且降低刑事责任年龄是否合理有效还有待商榷。因此，本文拟以《刑法修正案(十一)》为视角，对未成年人刑事责任年龄再思考，探究未成年人保护机制。

1 问题的提出

近些年来，低龄未成年人实施的恶性犯罪案件频发，舆论沸然。初步检索2016年至2020年的公开新闻报道，最为严重的未成年人故意杀人案件就有十余起，其中舆情反应较大的有“广西桂平十三岁男童韦某故意杀害同村四岁男童案”“广西岑溪十三岁男童沈某某杀害黄家姐弟三人案”“安徽郎溪十二岁男童杀害十岁堂妹案”等。上述杀害儿童、杀害亲属、手段残忍、令人发指的恶性犯罪案件，严重挑战了全社会的道德底线，情理难容。而实施上述恶性罪行的“当事人”却是因为不满十四周岁这一最低刑事责任年龄均合法地“逃脱”了刑罚制裁。

因此，呼吁降低刑事责任年龄的热潮又卷土重来，而这也获得了部分全国人大代表的支持。在新浪网的《调整刑事责任年龄，你支持吗？》调查中，高达九成的受调查人支持调整，但此种主张却受到了来自法学界多位学者的“冷待”，他们指出单纯的降低刑事责任年龄并不能解决目前存在的未成年人犯罪问题。刑事责任年龄只是立法拟制，此举无异于饮鸩止渴且势必扩大犯罪圈[1]。还有学者认为未满十四周岁的未成年人事实上还不具有辨认和控制行为的能力，盲目降低刑事责任年龄起点会造成更多的个案不公并加剧法律规则的统一性和个案的公正性之间的紧张关系[2-3]。

第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过《刑法修正案(十一)》，将我国法定最低刑事责任年龄予以降低，即在《刑法》第17条中新增第3款：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”毫无疑问，此次降低刑事责任年龄的立法修正，是刑事立法根据当前社会治理实际做出的制度性安排，应当予以肯定[4]。此外还有新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)也正式施行。但立法的一锤定音绝不意味着低龄未成年人刑事责任追究问题的一劳永逸。有学者直言，既然现在因为12～13岁的未成年人恶性犯罪而将刑事责任年龄降低到12周岁，若再次出现12周岁以下的未成年人恶性犯罪又该如何处理，难道要再次降低吗[5]？因此，为了保障降低刑事责任年龄条款在今后的司法实践中准确适用，更加需要对该条款的规范内容进行妥当解释，以期最大限度地保护低龄未成年人的合法权益，防止该条款沦落为汹涌民意与极端情绪的“宣泄窗口”。也可以借鉴域外少年司法经验，构建更加完善的少年司法体制。

2 审慎对待未成年人刑事责任年龄降低

赞成降低未成年人刑事责任年龄的一派主要从低龄未成年人拥有承担刑事责任的能力，低龄未成年人刑事责任年龄是回应社会关切，积极刑法观下降低刑事责任年龄可以达到惩罚、教育、预防未成年人犯罪的效果等方面进行论证。笔者认为，应该对未成年人刑事责任年龄的问题持审慎的态度。

2.1 “犯罪低龄化”真假莫测

初步检索关于赞成降低未成年人刑事年龄的相关资料，出现最多的一个词便是“犯罪低龄化”。文章作者主要通过一些媒体报道的恶性案件和日本在二战后多次调整未成年刑事责任年龄来进行论证。我国刑法从1997年至今，14周岁这一未成年人刑事责任年龄一直未做改动。但随着社会发展，未成年人过早地接触网络世界，现今的未成年人在对自由意志的把握上已有很大不同，多起恶性案件也证明了这一点。加之考虑到此类被害人一方也多是未成年人，社会一直呼吁着保护未成年人利益，在发生此种低龄未成年人恶性案件时又何以置被害方于不顾？因此，综合以上考量，犯罪既已出现“低龄化”现象，刑法作为保护社会公平正义的利器，理应作出改变，调整未成年人刑事责任年龄。

但对此笔者持保留态度，且不论“犯罪低龄化”是否需要通过调整刑法进行规制，犯罪是否真正呈现低龄化也是存疑的。首先，按照文义解释，一种现象可以称作“化”，便表明此类事件已经比比皆是，在同类事件中占到了一定的比率，仅仅是小部分的占比并不能称之为“犯罪低龄化”。立法确定了统一的年龄下限是提供一个框架，想要推翻框架则需要证明达到了可以推翻的地步[6]。其次，对于未成年人的智力发展是否进步，辨认和控制力是否提前等问题，都需要大量的科学数据予以支撑，而当下仍缺少这些数据，空口无凭，不能纯粹以“归纳推理”的方法来作出“犯罪低龄化”这一论断。最后，假设“犯罪低龄化”这一论断成立，反而证明了未成年人心智不健全，更需要教育和引导，而不是苛以严重的刑罚。不能简单以数量论证现象，以现象论证必要性。

2.2 辩证看待媒体报道与统计数据

降低刑事责任年龄的主张不可避免地受到一些报道和案例的影响。据2016年中国预防青少年犯罪研究会发布的数据显示，青少年出现不良行为的平均年龄为12.2岁。因此，有学者认为“中国青少年犯罪呈现低龄化趋势”[7]。加之媒体接连报道的低龄未成年人恶性案件一直触动着国民脆弱的神经，基于传统“报应刑”的观念，加害人“逃离”法律的追究，而被害人却与亲人阴阳相隔，这是怀抱朴素正义观的人民难以接受的处理结果，因而降低刑事责任年龄，让加害人对自身行为导致的严重后果负责似乎已是“箭在弦上，不得不发”了。但正是基于此，笔者认为，应该辩证看待媒体报道与统计数据。

首先，大众关注到此类事件并引发忧虑可能更多源于“孕妇效应”的心理投射。可以理解民众被报道煽动的激动情绪，但这种情绪并不能成为立法的理由。

其次，所有的统计数据都可能会陷入统计陷阱，即因为样本、参数和参照的对象不同，得出的结论并不尽然正确，也不可能在所有场合皆适用。因此，虽然有学者通过研究指出我国未成年人犯罪率上升，已占青少年犯罪中的7成左右。但低龄未成年人所为恶性案件是否属于“极端个案”，关键在于选定的参照坐标系，将低龄未成年犯罪放入整个未成年犯罪体系中会发现其数量惊奇的稀少。

再次，并非所有数据都能得出未成年人犯罪低龄化这一结论，尤其是一些权威数据会提供相反的结论。如最高人民法院司法统计公报2003-2018年的数据显示，目前未成年人犯罪相较之前已大幅下降；中国司法大数据统计报告显示，近十年的未成年人犯罪呈明显下降趋势；依据最高人民检察院2017年12月28日新闻发布会上的公布的数据，未成年人犯罪主要集中于16周岁以上,14周岁以下的寥寥无几。公安司法人员“轻缓化”的司法政策导向在降低未成年人犯罪率问题上起到了很大的作用，但这不能掩盖这些官方统计数据背后所表现出的真实状况，即低龄未成年犯罪数量并非如支持派学者和大众所认为的那样已节节攀升，而是呈现着渐趋下降的状态。

3 审视《刑法修正案(十一)》第1条

审视这一降低未成年人刑事责任年龄的条款，可以清晰地看到立法机关在此进行了诸多考量和限制，以最大限度地保护未成年人的利益。

3.1 条文自身内容的限制

降低刑事责任年龄会使得一些12～14周岁的未成年人受到刑罚处罚，这对未成年人利益即是一种客观上的“损害”。立法者选择站在了被害人、法秩序与长远利益的一侧，也就对那一部分实施加害行为的低龄未成年人的眼前利益形成了“一时之客观损害”[8]。因此，为了将这种客观损害控制在最小范围之内，刑法立法对未成年加害人承担刑事责任设置了一系列严格的限制条件。

3.1.1 罪行的限制 根据《刑法修正案(十一)》第1条第3款的规定，已满12周岁不满14周岁的低龄未成年人承担刑事责任，仅限于故意杀人罪与故意伤害罪，排除犯他罪而承担刑事责任的情形。因为针对人的生命的犯罪是最严重的犯罪，在进行限缩时首要考虑的就是“对生命法益的直接、现实剥夺”。同时，也要考虑侵犯重大健康法益并造成严重残疾的情形。在此种考量下进行筛选，自然只剩下故意杀人罪和故意伤害罪了。

3.1.2 结果的限制 罪行的限制是低龄未成年人刑事责任年龄的第一道“防线”，但罪行只是行为性质的评价层次，并不能由此全面评价行为的严重程度，因而还需要在结果方面进一步予以限制。所以《刑法修正案(十一)》第1条第3款同时规定两类犯罪的结果必须极其严重，即“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。这样的犯罪结果限制，是为了与第2款中的“致人重伤或者死亡”相区分，形成由宽到严、由轻至重的两阶入罪体系。

3.1.3 情节的限制 作为对罪行限制与结果限制的再限制，“情节恶劣”的认定应当是整体性的，既要在行为的客观危害与主观恶性上进行“恶劣程度”的纵向分析，也要在行为人的人身危险性方面进行“情节内容”的横向考量，即在“情节恶劣”的认定上应当坚持主客观整体评价原则，不仅要考察犯罪行为的性质和犯罪后果的轻重，还需要注意犯罪的动机是否卑劣、犯罪手段的残忍程度、在共同犯罪中的地位等，这些是可以认定被告人是否应当对自身行为负责的前提和条件。

3.1.4 程序的限制 追诉已满12周岁不满14周岁的未成年人的刑事责任，以最高人民检察院核准为前提。因此，“最高人民检察院核准”这一程序要件成为降低刑事责任年龄条款的第四重限制。这一核准条件并非对犯罪行为和犯罪性质的评价，而是涉及是否需要将低龄未成年人提起公诉，送上法庭的判断。有学者指出核准不同于批准，所以应当构造上级机关的先行核准程序[9]。对此笔者持保留态度，既已规定了由最高人民检察院进行核准，最后的决定机关就应当是最高人民检察院，省级检察院可以进行先期把关，提出自己的意见，但不能在此阶段就作出案件起诉或不起诉的决定，否则有权利僭越之嫌，毕竟对于权力机关而言，“法无明文规定不可为”。

3.2 “专门矫治教育”的法律定位及其适用

在《刑法修正案(十一)》颁布之前，对未满16周岁不负刑事责任的未成年人采取收容教养措施，但该制度实际作用不大。为了做到制度衔接，修正案将存续20多年的“收容教养”更名为“专门矫治教育”，明确“教化”这一基本理念。此前未成年司法制度改革踌躇不前的一大原因就是没有将未成年人从现有的以成年人为适用对象的制度设计中独立出来。

首先，明确“专门矫治教育”制度的法律定位。1908年，沈家本在《大清新刑律》中已经系统地阐释了引入感化教育制度，推动少年司法改革的设想，提出“夫刑为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”之理念[10]。因而，目前《刑法修正案(十一)》变收容教养为“专门矫治教育”，正是要以教育让未成年人回归社会正途。一个国家和民族的未来是未成年人的，必须设置更多的教育引导措施以使其走上正轨，而不是简单粗暴的以刑罚来威慑和惩治。

其次，明确“专门矫治教育”的适用条件。对于12至14周岁的未成年人在符合条件时进行“专门矫治教育”是没有疑问的，但12周岁以下的低龄未成年人是否适用“专门矫治教育”尚且存疑[11]。原因有二：一是12周岁以下的未成年人对家庭的依赖性较强，强行由政府进行矫治教育不利于未成年人的健康成长；二是将多位“问题少年”放在一起矫治教育有可能会造成交叉感染，这也是目前我国没有专门少年司法制度的一个弊端。

最后，进行触法未成年人分级分类矫治教育。其一，可以建议人民法院在审理案件后根据心理测评、家庭环境、自控能力等犯因性指标，书面提出针对性的矫治建议[12]。其二，借鉴域外的分级分类矫治方法，以不同的矫治方法进行教育处分。全面纳入规范化的科学管理，借助现代技术进行矫治教育，及时检验矫治教育成果都是目前的应有之义。

3.3 积极刑法观下检视谦抑性原则

近年来的刑事立法呈现活跃态势，展现了一种积极刑法观。如《刑法修正案(八)》确立的危险驾驶罪，目前这一罪名已经有超过盗窃罪成为我国第一大罪名的趋势。《刑法修正案(十一)》中新增了25个罪名，其中如“袭警罪”“高空抛物罪”“妨害安全驾驶罪”等皆是刑法回应社会关切、积极立法的体现[13]。将一些违法行为纳入刑法，是法律顺应时代发展、解决民众关心与忧虑、积极建设法治体系的有力行为。张明楷教授也指出，现在的立法情况，有时是将一些实务中出现的问题先以司法解释的方法加以解决，待时机成熟时再正式写入法律。

而刑法具有谦抑性，这也是反对降低刑事责任年龄一派的学者一直以来主要进行反驳的理由。观诸他国在未成年人立法方面的不同选择，主要有三种模式：一是专设单行少年刑法；二是在普通刑法典之中设专编、专章或专节规定未成年人的刑事责任；三是分散规定未成年人刑事责任的相关规范[14]。我国便是分散式的，缺乏相关配套措施和机制的规制，使得刑法成了解决未成年人刑事责任的重要选择。而这并不是正常的情况，刑法的谦抑性要求其应当是解决某一社会问题的最后选择，若一旦出现低龄未成年人犯罪就动用、调整刑法进行规制，既不符合正常的法理，也不利于未成年人的健康发展。当然，一味抽象看待刑法谦抑性也不利于发挥其本身作用。按照谦抑性的极端推理，刑法条文越少越好，但这显然不合常理。在刑法谦抑性与积极刑法立法观中寻求一种冲突的平衡，代入未成年人实际情况，才是解决问题之道。

4 余论：降低并非终点，寻求解决之道

中国犯罪学会副会长周光权教授认为：“立法，特别是刑法的立法，永远取决于灾难和一些让人触目惊心的事件。”此次《刑法修正案(十一)》通过降低刑事责任年龄是在未成年人犯罪治理体系中适当拓宽刑罚空间、优化刑罚内容，根本而言是有利于保护未成年人合法利益，尤其是发展性利益的。同时也要注意到，降低刑事责任年龄只是当前解决未成年人犯罪问题的一个选择，绝不可将其作为解决问题的唯一途径。必须建立科学的预防与惩治体系，坚持“教育为主，惩罚为辅”的理念，借鉴域外相关的未成年人立法经验，积极寻求其他解决方案。

第一，在司法制度上，设置专属于未成年人的司法制度体系。目前我国虽已有未成年人保护法和预防未成年人犯罪法等，但专门的少年刑法还未出台，缺少专属于未成年人的司法体系。面对已满12周岁不满14周岁的低龄未成年人，首先应当改变以往要么畸轻要么畸重的极端化处理，重新建立起轻轻重重、轻重有别的刑事政策[15]。同时，在侦查、起诉、审判和执行的全过程都应贯彻未成年人利益最佳保护原则。

第二，“恶意补足年龄”的选择性适用。“恶意补足年龄”是指以“恶意”视为达到刑事责任年龄的做法，这一规则自1338年确立后，在英国曾长期保持稳定。关于“恶意补足年龄”的引入与适用，早已有学者进行了论述，认为可以将其适用于“11～14周岁”或者“12～14周岁”的未成年人所犯恶性案件[16]。如何解决个案与整体的矛盾冲突一直是困扰学界与实务界的难题，这不仅牵涉到刑法整体的稳定性、权威性，也牵涉到民众对于法律的认可和接纳。但也必须指出，这一规则的适用必须是审慎且严格限制的，若随意允许例外的出现，刑法自身的权威和教育惩戒作用将大打折扣。

第三，推行强制亲职教育，加强社会保护。英国教育学家尼尔认为，问题少年是问题父母的产物。深刻剖析低龄未成年人触法犯罪的原因，有离异家庭、单亲家庭、家暴家庭、校园暴力、贫困地区等。对此可借鉴英国的教养令，其规定罪错少年的监护人可以被判令参加未成年人监护指导课程或者判令其遵循一定的禁止令，如有违反，会对监护人予以罚款等处罚。目前我国多地已经探索了相关强制亲职教育措施，如北京海淀区法院举办亲职教育课堂，上海普陀区法院举办亲职教育培训班等。学校也需要加强守法教育，关注未成年人身心健康发展，及时发现和杜绝“校园暴力”。