高 巍

（云南大学 法学院，云南 昆明 650091）

法律必须稳定，但又不能禁止不变。“稳定与变化”是法律系统整体在自身局限性与适用性之间的来回关照。而刑法的“变”，即为刑法的修改变化，是其应时代所需的积极担当。从1997年刑法大规模修订至今，20 余年间我国刑法通过修正案的方式进行了十一次修订，共增加或修正了刑法211 个条文，修改的范围涉及1997年刑法最初颁布的全部章节，罪名由最初的414 个变为483 个，立法节奏似乎过频。这种大规模、高频次的刑法修订，标志着刑法立法进入活性化时代。刑法立法的活跃，在刑法教义学逐渐兴起并如火如荼之时，立法问题再次成为刑法学研究关注的中心。黄明儒教授主笔的《刑法修改理性研究》（中国检察出版社2019年版）一书，立足于刑法理性立场，从宏观罪刑法定指导、中观刑法修改理性范畴把握、到微观具体路径实现以及刑法理性规范实现，给出了刑事立法活性化热潮下的回答，即“理性是法律的生命和本质”。在刑法修改中把握“理性”，用“理性”将刑事立法冲动框定在罪刑法定原则和谦抑性原则之中，充分体现其在这个领域深耕多年学术成就和理论前瞻，立论严谨，具有强烈的现实反思，可以说是一部系统而又全面研究刑法修改的鼎新之作。

第一，实现刑法修改的本土化转向，彰显刑法的良法之治。良法建设的本质是立法完善，规范修改是完善立法的重要方式。刑法修改作为一项系统、复杂、特殊的立法过程，既要服务于国家与社会治理，又要在刑法修改整个过程中坚守罪刑法定原则，既要实现对宪法的有效遵循，又要实现法律部门之间协调统一。该书剖析了我国刑法修改的现状与问题，并对刑法理性修改的包容性、全面性、概括性、技术性进行了与时俱进的论证，深入分析我国刑法理性修改的主体要素、对象要素、方法要素，使刑法修改理性向“良法”靠近，坚持刑法修改本土化转向，有的放矢地回应中国现实问题。本土化立法否定刑法修改“拿来主义”，认为刑事立法“必然根植于中国特色国情与社情”，不能一味“师从苏俄”“效法德日”，不加区分地继受。《刑法修改理性研究》认为刑法修改急需两个方面的回应：一是新型案件急需立法回应。随着中国经济建设急速发展，新型案件频现，特别是网络犯罪、金融犯罪领域的中国第一案往往也是世界第一案。对此，刑法修改有义务提供解决问题的选择方案。如果仍囿于路径依赖，从域外理论与制度求解，只能是缘木求鱼。二是在国际刑法与跨国犯罪、国际司法协助领域需要有中国声音。在中国综合国力日益提升，国际影响力日渐加大的当下，我国在刑法领域面临的已不是与国际接轨，而是要作出自身贡献、引领讨论并取得话语权的问题。所以，我国刑法理性修改是对原有刑法制度的守正创新，而非“另起炉灶”地构建刑法新制度，应保持与社会治理的同一性，以实现“良法善治”。

第二，把握刑法修改理性范畴，贯彻刑法谦抑性原则。刑法理性是指刑事立法与刑事司法过程中任何行为与结论都应该遵循罪刑法定原则与刑法谦抑性原则要求的合目的性。黄明儒教授基于刑事立法的科学性与民主性，提出刑法修改理性的三个基本原则——慎重必要性原则、合法性原则、协调性原则，以保持社会转型期刑事立法限度内的扩张。两个创新性观点特别值得推崇：一是旗帜鲜明提出刑法修改应避免在民愤、舆论等压力下情绪化立法，避免盲目直接在民法、行政法以及司法解释能够适用情况下直接修法；二是首次站在合宪性与国际条约角度论证刑法修改，刑法修改既要体现涵盖自由、平等、安全等宪法法治国精神，又要协调国际或区域间的条约，落实国际条约义务。著作剖析了刑法修正案、单行刑法等修改方法的合理性，探讨了刑法规范语言表达的严谨性、简洁性、伸缩性以及特定性，主张强化“假定-处理-制裁”规范逻辑结构的实践性。刑法理性修改需要保持总则与分则、罪与罪之间、刑与刑之间、罪与刑之间的基本协调统一，减少矛盾与不明确性。完善刑法修改程序作为理性机制重要一环，应当以刑法修改启动、刑法修改准备、刑法修改权力保障作为切入点，在刑法“立废改释”运行机制中贯彻落实谦抑性原则。刑法的谦抑性并不反对刑法修改的犯罪化，但这不是积极主义立法观扩张的辩护之义。中国近现代尚无接受刑法的谦抑性精神的洗礼，人权保障理念没有深入人心而成为法律精神的一部分，此时，抛弃刑法的谦抑性或对刑法的谦抑性进行改造，转而主张积极刑法立法观，则会有强化刑法工具主义的风险。社会不能过度依赖刑罚，刑法修改的理性要求其自身必须保持独立的品格，刑法只是作为社会治理的最后一道防线，故刑法修改的形式程序与实质内容都应始终贯彻谦抑性原则。

第三，提倡民权刑法观，明确刑法理性修改具体路径。民权刑法观以公民权利为本位、为核心，是法治国在刑法领域本质体现，是现代刑法理念和原则变迁的必然，无论是制定法、还是修正案，最终的目的都是保障人权。刑法修改中犯罪圈的划定以及刑法自身体系的完善不能非理性。有两个方面非理性立法现象需要反思：一是犯罪圈的划分中，反思刑法修改的过程中过分依赖功利主义刑法观而扩大国家刑罚权、盲目非理性吸纳民意、刑法绝对刑事政策化等刑事扩张现象。法益保护与人权保障才是刑法修改的基础，刑法不能走向安全刑法，自由法治国刑法的权利本质应当维持；二是刑法自身修改的体例完善中，保持民权主义刑法观对刑法修正过程的指导，反思了犯罪主体、犯罪主观要件等构成要件，明确需修正排除犯罪行为的范畴以及刑罚结构与刑罚种类，以此来防范积极主义的刑法观的冲击。著作对刑法修改理性进行全方位的思考与尝试，论证刑事责任年龄与能力范围意义，确定单位犯罪需故意的罪过形式，阐述正当防卫等正当化事由作为消极的构成要件可行性，强调完善严而不厉的刑罚结构，实现轻罪轻罚，重罪重罚等，还对刑法分则中经济犯罪、侵犯公民人身权利犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪特殊性以及个罪修改要求作出理性反思与重点说明。总体来说，这是一本具有实践性的刑法修改论厚实著作，对刑事立法精细化有重要的理论与实践意义。在积极主义刑法观日益高涨的今天，学界传递出民权刑法观的呐喊十分必要。积极主义刑法观只能是在民权主义刑法观的基础上，进行有限且谦抑的犯罪圈扩张。民权主义刑法注重的是国民权益的保护，也是发挥刑法的人权保障机能。基于此，刑法修改就不再是国家单方面惩治犯罪的根据，而成为限制国家刑罚权的手段。

第四，完善刑法修改与刑法解释良性互动，消解立法与解释的冲突。解释论的兴起并不意味着修改论的沉寂，两者相辅相成。作者在坚持理性修改刑法的基础上批判了司法机关过于依赖形式规范的刑法解释进行裁判，认为其自身既作为裁判者，又作为规则制定者，是一种司法权对立法权的僭越。解决理性刑事立法的流程是，首先明确刑事解释是对罪刑法定与法益保护原则的遵循，其次要依程序制定刑事解释，最后是要及时清理失效刑法解释等，以实现刑法解释内容的规范化，消解刑法解释与刑法修改理性的冲突。理性修法建议采取以下具体适用方案：一是刑法具体条文若经解释不能补正后才能予以立法修改，以发挥刑事立法的积极指导作用；二是刑法解释应以规范文本的具体规范适用问题为前提，刑法修改则是以抽象性规范问题为前提，以解决司法权与立法权交叉难题。刑法解释与刑法修改是完善刑法的两种不同方法，也是刑法治理的重要手段，刑法修改是刑法解释在规范文本基础上作出符合法治原则与时代需求解释的前提，刑法解释是刑法修改在形式与实质罪刑法定司法适用上的准确落实。刑法修改理性的视域不是局限于单纯的刑法修改过程，而是以理性的眼光看待刑法的完善过程，这也是构建刑事一体化的要求。

刑事立法修改的源泉是社会生活的变化，目的是与时俱进满足社会治理的需要。若对刑法修改的时代性、实践性、主体性缺乏认知，刑法规范则难以在历史与现实之间寻找到契合点。刑法随着时代的变化而对新的犯罪形态做出反应，承担社会治理的功能，但刑法作为其他法律的保障法，谦抑性与罪刑法定又是刑法的重要原则。因而，依据理性主义的刑法修改研究，是对积极刑法观理论热点和刑法活性化趋势下的冷思考和理性审视，是对刑法的治理功能和刑法谦抑品质的平衡维系，是发挥刑法良善之治的必要之举。