项婷婷

(淮南师范学院 法学院，安徽 淮南 232001)

完善刑法的路径究竟是通过刑法解释的方法，还是通过刑法修改的方法，关涉刑法法治理性的问题。而如何实现刑法法治的理性，刑法解释与刑法修改都保持相当理性则至关重要。然而，刑法解释与刑法修改都有存在非理性之处，而且二者之间还存在一些冲突，这二者之间冲突的处理是刑法完善过程中非常重要的技术性问题。某种意义上，甚至可以说，刑法完善的过程就是刑法解释与刑法修改理性冲突不断发生和消解的过程，刑法解释与刑法修改理性冲突的消解就成为刑法完善重要的基础性理论问题，也是刑法法治理性实现的关键。

一、 刑法解释与刑法修改理性冲突之缘起

探讨刑法解释与刑法修改理性冲突之缘起，需要对刑法解释的理性与刑法修改理性所关涉的问题进行梳理，见表1。

表1 刑法解释理性与刑法修改理性所关涉问题的对照

由上可知，刑法解释与刑法修改理性的冲突产生于价值理性、对象理性和方法理性这三个不同维度。在每一个维度上，刑法解释与刑法修改理性既具有一致性也存在差异性，但这种一致性和差异性并存的特性，往往成为两者冲突的重要因素。

(一)价值理性问题

价值理性肇始于马克斯·韦伯的理性二分法，具体到刑法解释与刑法修改而言，就是由刑法解释者和刑法立法者的认知旨趣和价值观念所决定的元预设。刑法解释和刑法修改的元预设，都是来源于经验事实的类型化思想内容，并且还“涉及了一个知识的根本性问题，即由怎样的关于知识对象的预定假设才能形成正确的知识理念和知识策略”的问题。[1]而关于这一问题的思考，恰恰是刑法解释和刑法修改理性冲突产生的诱因。例如，“利用职务之便单纯收受礼金但未为他人谋取利益”之行为，因侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性②应当受到刑罚处罚。为此，《刑法修正案(九)》出台之前，刑法解释与刑法修改作为解决这一问题两种不同的方法路径，存在一定的争论。正是由于刑法修改和刑法解释在对象素材来源和规制目的上的一致性，导致两者在类型化过程中元预设之“元”的界限模糊性，从而在对“利用职务之便单纯收受礼金但未为他人谋取利益”之行为进行规制时，产生了两者价值理性选择的冲突。

(二)对象理性问题

刑法解释和刑法修改对象理性问题，主要是关于两者的界域问题，刑法修改属于立法范畴，是造法的行为；刑法解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于立法权或法律实施权的一种活动，它在法律上被单列为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。[2]220既然如此，刑法解释与刑法修改关于对象理性选择的问题，应该基于各自的范畴拥有自己不同的对象，理应明晰，且界限不能模糊。

具体来说，当出现刑法漏洞时，判断是否属于真正的刑法漏洞，若是则通常应通过刑法立法的方法予以填补；若不是则只需通过刑法解释技术进行司法填补即可。那么，“真正的刑法立法漏洞”具体所指为何以及应该以什么标准来判断，这才是关键。虽然有学者对法律漏洞作了界定，将法律漏洞定义为：“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。”[3]251但关于“影响法律功能”“违反立法意图”以及“不完全性”的判断仍然属于主观判断范畴，在刑法解释与刑法修改对象界分的过程中，直接蕴含了冲突和矛盾。

(三)方法理性问题

刑法解释方法本身的运用，可能直接或间接地导致刑法解释与刑法修改间冲突的产生。因此，刑法解释的方法与刑法修改方法之间是否存在不同，是否由此产生冲突，同样需要有一个理性的探讨。

在刑法解释领域，刑法文本的含义是刑法解释的底线，“文本的含义构成了解释者的出发点和界限。”[4]43但刑法解释实践中，由于刑法解释方法适用的非理性，时有逾越刑法立法的现象发生，其中以“扩张解释”的适用为典型代表。如2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款对《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪中“销售”行为作出了相应解释，将医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而“购买并有偿使用”的情形包括在“销售”行为之列。通常意义上，当医疗机构的有偿使用，只是表现为医疗机构为患者提供服务(检查)，医疗机构所收取的知识服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能评价为销售。只有当医疗机构的“使用”方法是将医用器材、医用卫生材料卖给患者，收取的是医疗器材等的对价，才属于销售行为。[5]746很显然，这种类似于类推解释的扩张解释方法的适用，已然超出了刑法解释方法本身的机能，与刑法修改具有等同功效，无形之中会引起刑法解释与刑法修改理性之间冲突的产生。

另外，刑法解释方法本身是具有客观性的，但在适用刑法解释方法过程中却掺杂了很多主观色彩，容易滋生越权解释的现象。

综上，刑法解释与刑法修改理性的冲突是基于价值理性、对象理性和方法理性这三个问题在产生、解决过程中的碰撞。这三个维度的展开，类似于一个完整的思维链条，演绎了刑法解释与刑法修改理性冲突的产生过程。

二、 刑法解释与刑法修改理性冲突的形式

刑法解释与刑法修改理性的冲突是伴随着刑法解释和刑法修改各自不同的张力与不同样态在实践中的碰撞而不断变化的。该冲突形式，大致可以归纳为以下几种类型：

(一)抽象式、立法式的刑法解释模式与刑法条文明确性的冲突

从刑法解释出现伊始，就面临着要将刑法条文与刑法规范内容予以明确化、具体化这一艰巨任务。这样才能弥补刑法条文的缺陷，满足罪刑法定原则的要求。然而，我国刑法的解释形式和程序，决定了刑法解释的实然层面与应然层面有较大差距。如，2001年11月，广州中院公审周广龙24人团伙案，马克东依照当时最高法院的司法解释③，“保护伞”是黑社会性质组织应具备的特征之一。然而， 2002年4月28日，人大常委会出台了《关于刑法第294条第1款的解释》，“保护伞”不再是黑社会性质组织成立的必要条件。而这种刑法解释形式或所依附的规范化解释载体特征，并没有能够摆脱自身的抽象属性，与刑法文本应当具有的“具体化”“明确性”解释相矛盾，因而与刑法立法形式一样具有无法涵盖所有现在发生或将要发生的个案事实，并予以作出及时反应这种不可避免的局限性。这一局限性主要体现为以下几点：

其一，刑法解释评判标准不明确。如何发展出一套解释适用刑法规范的法律方法才是规范刑法学的根本。[6]然而，现实中刑法解释并没有统一明确的解释标准。如，我国刑法第341条规定了非法收购、运输、出售珍贵、濒临野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，其中将“出售”解释为包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，意即“加工”行为被解释为出售行为。显然，这种解释有类推之嫌，主要原因就在于刑法解释的评判标准并没有明确、统一。

其二，刑法解释形式不统一。如，关于“同性之间”的性交易是否属于卖淫的界定，在实践中存在一定的困惑。2003年南京李某组织“男性卖淫案”④，同年10月，全国人民代表大会常务委员会对此案作出口头答复。那么，口头答复是否属于司法解释，如果不属于司法解释，能否对具体案件产生法律效力；如果属于司法解释，刑法解释的形式是否略显混乱；等等。诸如此类问题，突显了刑法解释形式不统一而带来的刑法解释的局限性。

其三，刑法解释的方法位阶缺失。刑法解释方法的位阶性得到我国刑法学界很多学者的肯定⑤，张明楷教授认为：“在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一解释结论时，以及在采取上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解释来最终决定”[5]38，也暗含了对刑法解释位阶性的承认。但这仅是理论上的考量，实践中却鲜有基于刑法解释方法位阶而做出的。

因此，抽象式、立法式的刑法解释模式自身所具有的这些局限性，与刑法条文明确性之间是无法自洽的，这也就直接成为刑法解释与刑法修改理性冲突的主要形式之一。

(二)刑法解释活性化立法具有滞后性与刑法立法预见有限性的冲突

刑法立法在一定程度上应尽可能适用于不断变动的社会事实，以体现其预见性和前瞻性。但是，这种预见性与纷繁复杂的社会事实相比，极为有限，这决定了刑法立法一旦制定出来后，必须经过刑法解释才能有效适用。因此，刑法解释具有活化立法的作用。但是，在活性化立法的过程中，刑法解释是在对已经发生案件适用刑法的抽象化、类型化的基础上，形成的对将来类似案件事实具有普适意义的解释内容。当然，刑法解释的滞后，还有其他各方面的原因。如刑法解释权力主体的多元性，导致多元的刑法解释内容的产生，即在具体统一法律适用时，刑法解释很有可能产生分歧，而从分歧的出现到分歧的消解这一过程，直接造就了对个案裁判的滞后。

刑法解释的滞后性已经完全脱离了其产生的初衷。从应然角度而言，刑法解释应当具有时代性，因为“任何一种解释结论的正义性，都是特定的时空、特定生活背景下产生的，变化的生活事实需要新的解释结论。”[7]11比如说，2009年浙江省“东阳富姐”吴英案，主要集中于行为人是否具有非法占有目的、是否使用了欺诈的手段以及其行为是否属于非法集资等方面的争论。而之所以会产生定性的争议，主要原因在于我国刑法中并不存在非法集资罪。为了解决刑法立法上的不足，2010年11月22日最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了非法集资相关行为的认定。显然，这一刑法司法解释具有滞后性。但滞后是相对的，相对于将来适用这一解释的案件事实而言，该刑法解释是具有预见性的；但是，相对于已经发生的个别裁判而言，却具有滞后性。

(三)修正刑法立法规定的刑法解释与刑法立法的冲突

从应然层面来说，刑法解释必须符合刑法立法的规定。然而，司法实践中，修正刑法立法规定的刑法解释与刑法立法的冲突大量存在，而这一冲突形式，实则为刑法解释权对立法权的僭越。具体而言，主要包括修正刑法立法规定的刑法解释形式与刑法立法形式的冲突以及修正刑法立法规定的刑法解释内容与刑法立法内容的冲突两种情形。

第一种情形：修正刑法立法规定的刑法解释形式与刑法立法形式的冲突，即在刑法解释过程中，超过了刑法立法或刑法修改内容本身，如，2002年《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，将“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”纳入渎职罪主体的范围。显然，该立法解释通过刑法解释的形式，行使了刑法立法职能。

第二种情形：修正刑法立法规定的刑法解释内容与刑法立法内容的冲突。这种冲突形式产生于两种情况：一是刑法解释在制定时就与刑法立法内容或刑法修改内容相矛盾和冲突，二是刑法解释制定时并不与刑法立法或刑法修改内容相冲突，但由于社会环境或国家刑事政策的变化，这一解释内容无法适应不断变化的社会时代要求，刑法立法者对原刑法条文进行了修正或废止，而刑法解释并未随之修改或废止，从而造成刑法解释与刑法修改内容不一致情况的发生。如，我国《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条对该条文中的“其他罪行”进行了解释，规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”将“其他罪行”解释为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”，而刑法原条文并未将“其他罪行”限定为不同种罪行。显然，对“余罪自首”这一量刑制度的限制解释，不仅与原刑法条文内容相矛盾，而且更是对刑法原条文的曲解。

由上可知，在形式上，修正刑法立法内容的刑法解释超越了刑法立法的形式，僭越了刑法立法，已然具有刑法立法的功能；在内容上，刑法解释作出了与原刑法条文相冲突或矛盾的内容，超越了刑法立法内容本身含义。因此，无论是形式上还是内容上，都与刑法立法相冲突，从而成为刑法解释与刑法修改理性冲突的主要形式。

三、 刑法解释与刑法修改理性冲突消解的进路

概括起来，上述三种刑法解释与刑法修改理性冲突的形式，将会导致两种结果：一是，刑法解释失位现象。主要指前两种形式，刑法解释不能完全体现其自身价值，未能尽其效用、功能“失灵”，进而对现行司法实践需求未能做到有效供给。二是，刑法解释越位现象。主要指第三种形式，即修正刑法立法内容的刑法解释僭越刑法立法，以解释代替立法，进而导致刑法修改非理性因素的突显。无论是刑法解释的失位，还是刑法解释的越位，均与刑法修改的理性相冲突，结果必然导致刑法立法与刑法司法间的非良性承继，从而不利于刑法规范的完善以及良法之治的实现。笔者认为，在刑法解释与刑法修改理性冲突缘起及形式研究之基础上，寻求消解冲突的进路才是最终目的。

(一)冲突消解的适用原则——遵循罪刑法定原则之下的法益保护原则

从适用原则上消解刑法解释与刑法修改理性的冲突，实则解决两者在价值理性中产生的冲突，即两者“元”的性质或内容问题。坚持罪刑法定原则，是人权保障机能的体现。现代刑法包含两大机能，即人权保障机能和社会保护机能(又被称为法益保护机能)。通常认为，越重视法益的保护，人权保障就越受影响；越重视保障人权，法益就越得不到充分的保护。的确，在一个行为侵害了重要生活利益且应当受到刑罚处罚，而刑法立法却没有明确规定的时候，就会产生人权保障与法益保护之间的矛盾和冲突。申言之，在这种情况下，刑法解释是应该遵循罪刑法定原则对其进行解释，抑或根据法益保护原则进行解释；或者直接进行刑法修改，以充分保护法益，实现社会保护机能？其实，刑法的人权保障与法益保护机能是相辅相成，相互协调统一的。只是在一定的价值选择顺位问题。要想从原则上消解刑法解释与刑法修改理性冲突的问题，应当将人权保障原则优位于法益保护原则考虑，即遵循罪刑法定原则之下的法益保护原则。

具体来说，罪刑法定原则之下的法益保护原则，与刑法解释立场的选择相一致，即坚持形式解释之下的实质解释走向。其一，在刑法解释与刑法修改的选择上，如果可以在罪刑法定原则之下对刑法条文进行解释，符合解释的合理性和正当性，这时就无需选择刑法修改的方式，这样有利于维护刑法的稳定性和权威性，进而实现理性修改刑法。当然，如果出现了真正的刑法立法漏洞，进行刑法解释违背了罪刑法定原则，那么，在法益保护原则的需求下，可以慎重选择以刑法修改的方式实现法益保护的目的。其二，解释者在进行具体的刑法解释时，无论是刑法规范性解释，还是适用性解释，都应在罪刑法定原则之下进行解释，不能超过刑法文本。在刑法解释领域，既不允许以任何理由将实质上不应受刑罚处罚的行为作为犯罪处理，也不允许将明显应受刑罚处罚的行为不作为犯罪处理。[8]20在法益保护的选择上，需要解释者进行价值上的判断。“在解释者进行价值判断的时候，先考虑行为是否侵害或威胁法益，再根据法益位阶区分不同法益而采取不同的出入罪标准。”[9]259言下之意，刑法解释对法益保护建立在罪刑法定原则基础上，要根据刑法保护的位阶进行解释，从而体现在解释领域的法益保护的妥当性。

因此，刑法解释与刑法修改理性冲突的消解，必须遵循罪刑法定原则下的法益保护原则。这样一来，既实现了立法权对解释权的限制，防止解释权的滥用；又切实地解决了立法和现实之间的矛盾，达到理性地修改刑法并从实质上消解刑法解释与刑法修改理性冲突的目的。

(二)冲突消解的具体适用规则

刑法解释与刑法修改理性冲突的消解，从对象理性和方法理性冲突缘起角度来看，就是要明确刑法解释与刑法修改的具体对象及方法，实则制定两者具体的适用规则。笔者针对上述具体的冲突形式，认为消解两者冲突应当适用以下规则：

1．刑法解释适用优先规则

刑法解释既包括对原刑法规范的解释，也包括对刑法修改之后的刑法规范的解释，它是对刑法立法合理性的检验。刑法解释是以刑法理论去融化抽象的刑法条文，有时会凸显出某些刑法立法的不足。由此，引导我们发现问题、解决问题。[10]因此，在刑法解释与刑法修改理性冲突消解的过程中，我们首先应该肯定刑法解释对刑法修改理性的积极作用。从刑法解释到刑法修改，应该是逐步推进的过程。“刑法解释向立法者传输着什么应该修改、什么应该补充、什么应该废止的刑法立法建议和信息，促使立法者制定出更加完善的刑法。”[11]21从这个意义上，可以说刑法解释是社会实际生活反映到刑法立法修改内容中的必要通道。况且，刑法本身具有相对稳定性，并不可随便修改或者废止，但这是与不断变化的社会生活相冲突的，那么，刑法解释恰恰缓和了这两者的冲突和矛盾。

刑法解释优先适用规则，充分地反应在上述第三种冲突形式的第二种情况(即刑法所解释的内容与刑法立法规定或者刑法修改内容相冲突)的解决之中。然而，无论是刑法制定时就产生的冲突还是社会情势变更导致的冲突，刑法解释制定机关都应当及时对解释进行清理和修正。具体可分为以下两种情形处理：

第一，如果刑法解释制定时就与已有的刑法内容相冲突，那么需要区分不同的情况予以对待。原则上，应该根据罪刑法定原则对与刑法立法内容冲突的解释予以修正，但这并不是绝对的。同时还应该考虑到法益保护原则，若该刑法解释是与社会时代特征相符，且更加有利于法益保护的实现，则应通过刑法修改的方式，对原刑法条文作以修正。若刑法解释与刑法内容冲突的内容本身既不符合罪刑法定原则，也不符合法益保护原则，那么就可以做出新的刑法解释，对冲突的解释予以修正。比如，《刑法》第264条规定了盗窃罪，《刑法修正案(八)》修正之前，仅规定“盗窃数额较大”或“多次盗窃”的为盗窃罪。1998年3月10日最高人民法院通过了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《盗窃案件解释》)，该司法解释的部分内容与原刑法条文内容存在冲突。其中第六条第一项规定了具有“以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的”“盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的”“造成严重后果或者具有其他恶劣情节的”情节的，即使没有达到数额较大，也可以按照盗窃罪追究刑事责任。这一规定不仅与原刑法条文规定的盗窃罪为数额犯相悖离，而且违反了罪刑法定原则。为了解决这一冲突，2013年3月18日最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2013年《盗窃案件解释》)，同时于2013年4月2日废止了原司法解释。

第二，如果是由于情势变更导致刑法解释与刑法内容相冲突，刑法解释制定机关应当及时废止过时的刑法解释，进而保证刑法解释与时俱进的创新品质，以及不突破立法限制、不侵害立法权的谦抑精神。同样以盗窃罪为例。1998年《盗窃案件解释》第3条规定了盗窃公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准分别为：500-2 000元、5 000-20 000元、3万-10万元。随着人们经济生活水平的提高，这一司法解释规定的数额标准已经与刑法条文中规定的“数额较大”不融洽。2013年《盗窃案件解释》作出了新的规定，即“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’”。这一新司法解释的施行，便是为了解决由于情势变更而带来的原司法解释与刑法内容相冲突的现象。

2．刑法解释方式用尽规则

刑法解释与刑法修改理性冲突的消解，究竟是依靠刑法立法技术(即刑法修改的方式)还是依靠刑法解释技术这一问题，我们主张刑法解释的优先选择适用，但是并不代表刑法解释的滥用。而是主张在刑法解释用尽之下的刑法修改的选择适用。一方面，应用尽刑法解释，从而解决刑法解释自身局限性所带来的与刑法条文明确性之间的冲突。另一方面，不能滥用刑法解释。即刑法解释的保守性命题中所主张的，承认、发现刑法漏洞(亦即刑法立法漏洞)，尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度。[12]

刑法解释的用尽规则就是要积极地充分发挥刑法解释的功能，这也是解决第一种和第二种冲突形式必须要遵循的规则。具体来说，当刑法解释的结果并未使刑法条文达到明确性要求时，应力图极大地发挥刑法适用性解释的作用。刑法适用解释的对象是刑法规范解释，而刑法规范解释是对刑法文本的解释，刑法解释不仅需要对刑法文本进行解释，更需要对刑法规范进行解释。反观之，刑法适用解释是具体体现在判决书中的裁判理由和说明，由此提炼和概括出刑法规范解释，并由规范解释解决和平衡适用解释中存在的问题和争议，最终有可能将这种刑法规范解释上升到刑法立法的层面，从而逐步达到刑法立法明确化的要求。当然，为了克服刑法文本的局限性，应主张能动的司法。在能动司法过程中，充分实现刑法规范解释和适用解释的效用。

3．刑法解释权限指示规则

通常意义上，指示规则，是指在法律条文的含义不清晰、不明确的时候，只允许在法律文义所涵盖的(即使是不完美的)或有所“指示”的解释结果中做出选择。[13]316这里的刑法解释权限指示规则，主要是指刑法解释者在对刑法文本进行解释时，要尊重刑法条文所表达出来的文义，只允许在法律文本所涵盖的应有之义中进行解释，不可逾越刑法文本含义作出超过文本含义的解释。这一规则实际上就是确定了刑法解释的解释权限，并且要求解释者在该范围内进行解释。

刑法解释权限指示规则主要适用于第三种冲突形式的第一种情况的解决。这种冲突形式，其实就是通过刑法解释的形式创设了原本刑法条文中还没有规定的内容，反映了刑法解释者超越刑法解释权限的现象，实则是以刑法解释的形式僭越了刑法立法的形式。根据刑法解释权限指示规则，这一具有创设性的修正刑法立法规定的刑法解释形式是与这一规则相悖的。此时，要消解修正刑法立法规定的刑法解释与刑法立法形式的冲突，必须根据刑法解释权限规则，将犯罪构成模式的变更、修正权力归还于刑法立法或刑法修改者，而不应当让刑法解释充当了刑法立法的责任。决不能为了满足“社会可以接受”或者“社会公众利益需求”而牺牲刑法文本中对犯罪构成的定型作用，甚至破坏刑法的整体法秩序利益。[14]

对修正刑法立法规定的刑法解释与刑法立法形式的冲突，如何适用刑法解释权限指示规则，可分为两种情形讨论：第一种情形为修正刑法立法的刑法立法解释与刑法立法形式的冲突。从效力层次上看，刑法立法解释与刑法具有同等效力。在理论和实践中，即使刑法立法解释僭越了刑法立法，它的法律效力也是应当得到肯定的。但由于其超越了刑法解释的权限，则可以根据所解释内容是否属于真正的刑法漏洞，判断将来是否需要上升到刑法修改的层面。申言之，如果确实属于刑法漏洞，需要刑法予以保护的法益，那么可以通过刑法修改的方式置换刑法解释的形式；若并不属于刑法漏洞，也不需要刑法予以保护，则可以通过刑法变更或废止的方式解决。第二种情形为修正刑法立法的刑法司法解释与刑法立法形式的冲突。虽然刑法司法解释的效力不及刑法立法解释，但是创造一个法治大环境至关重要，即使刑法司法解释僭越了刑法立法，各级司法机关仍应先遵照执行，而后可以通过上述第一种情形处理。

结语

刑法解释与刑法修改是完善刑法的两种不同方法，也是刑法治理的重要手段。在运用刑法解释与刑法修改调整社会关系的过程中，两者之间的冲突是不可避免的。刑法解释与刑法修改理性的冲突是多维度的冲突，即基于价值理性、对象理性和方法理性三个不同的维度之上产生的；同时，刑法解释与刑法修改理性的冲突表现为多种形式，主要包括抽象式、立法式的刑法解释模式与刑法条文明确性的冲突、刑法解释活化立法具有滞后性与刑法立法预见有限性的冲突、修正刑法立法规定的刑法解释与刑法立法的冲突三种。针对以上三种冲突形式，笔者认为，该种冲突首先应从适用原则上消解，即解决两者在价值理性中产生的冲突，主张罪刑法定原则之下的法益保护原则；其次，在原则的指导之下，明确刑法解释与刑法修改的具体对象及方法，制定了两者具体的适用规则，具体包括刑法解释适用优先规则、刑法解释必须用尽规则以及刑法解释权限指示规则。笔者建构了从原则到规则的刑法解释与刑法修改理性的冲突消解模式，不仅有利于明晰刑法解释与刑法修改各自的使命和任务，而且更有利于保证刑法解释与刑法修改的协调统一运用。

注释：

① “最大文义射程”这一刑法解释方法是指“刑法解释在原则上不能超出法条文字所容许的范围，而以条文的可能文意，包括文字的自然意义、各文字间的相关意义，以及贯穿全部文字的整条意义等，作为解释刑法条文的最大界限。”转引自林山田《刑法通论(上册)》，北京大学出版社2012年版，第89页。

② 关于受贿罪侵害的法益国内外均存在不同的观点。国外主要存在信赖说、纯洁性说、国家意志篡改说、不可收买性说、折中说等；我国刑法理论主要存在以下几种观点：国家机关的正常管理活动；国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动以及公私财产所有权；国家机关、集体经济组着和其他社会组织体公务活动的正常进行以及公务的声誉，还包含社会经济管理秩序和公私财产所有权；国家工作人员职务行为的廉洁性。而张明楷主张，“受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性(不可出卖性、无不正当报酬性)，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。”参见张明楷著《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第1199-1203页。

③ 2000年12月10日施行的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，对刑法第294条规定的“黑社会性质的组织”的特征作了解释，具体包括：“(一)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(二)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(三)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(四)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”

④ 案件基本情况：2003年1月至8月，南京“正麒吧”老板李宁先后伙同刘某、冷某某等人,经预谋后，采取张贴广告、登报招聘“公关”等手段，招募、组织多名男青年在其经营的“金麒麟”“廊桥”及“正麒吧”演艺吧内，先后7次与男性消费者从事同性卖淫活动，从中牟取利益。

⑤ 如，陈兴良教授认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变；如果这种位阶关系得不到遵循，则可能影响解释结论的合理性。参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第78页。除此之外，肯定刑法解释方法位阶性的学者还有吴学斌(参见《刑法适用方法的基本准则》，中国人民公安大学出版社2008年版，第140页)、苏彩霞(《刑法解释方法的位阶与运用》载于《中国法学》2008年第5期，第98-103页)、程红(《论刑法解释方法的位阶》载于《法学》2011年第1期，第43页)等。