吴沂哲

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

在我国现行法律体系中，《中华人民共和国民法总则》(简称《民法总则》、《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)、《中华人民共和国合伙企业法》(简称《合伙企业法》)都明文规定要求企业承担社会责任①，此外其他类似规定多见于环境保护法、消费者权益保护法、劳动法等相关法律中。然而目前尚无法律和司法解释对社会责任的具体内容作出清晰界定，以致大多数研究主要侧重在其内涵、性质等基本理论层面，在如何实现社会责任问题上仅集中于法律规定、政府引导和企业自觉等一般性路径上，并未深入其实质。但若跳脱出当前研究思路并转换视角，基于企业社会责任的特殊性，进而可在私法层面探索其有效实现的路径和法律机制。

一、 困境及出路：企业社会责任的实现难题

企业社会责任的概念起源于20世纪的西方国家，但近现代以来越来越多的国家和地区通过立法和司法实践对其表示认同。我国学者认为企业社会责任是企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会公益的义务，包括对环境、社会和利益相关人的责任。[1]96

该概念自诞生以来便备受质疑，认为社会责任的承担与企业以盈利为目标、追求利润最大化这一宗旨相违背，故对该种责任的要求是不合理的。但随着现代经济社会不断发展，企业不再仅仅服务于股东利益，从其内部发展需求及外部发展趋势来看，其必须对其所依靠的广大社会负责。若只把满足股东利益作为其存在的唯一目标，那么便会产生浪费国家资源、污染破坏环境、制售假冒伪劣商品、无视劳动力的保护、破坏市场秩序、偷税漏税等利欲熏心之行为。[2]因此，对企业设定义务和社会责任是时代发展之必要，能达到平衡社会利益关系、缓和社会冲突，并促进社会有序发展，故当下不论是在国家层面还是社会层面，都格外强调企业社会责任，也更为关注如何能促使其顺利实现。

(一)理论与司法实践的困境

在论及企业社会责任的实现路径上，传统观点以利益相关者理论作为论证依据，以该理论的具体内容确定社会责任的基本范围，并在此框架内探索实现的机制。该理论认为现代企业的发展离不开社会各相关方的配合运作，其利益也不仅包含股东和债权人的利益，还包括劳动者、消费者、社区成员等主体的利益，其早已成为众多相关方相互联系的利益综合体。

据此，企业不仅需要对股东和债权人承担责任，还需要对企业之外的相关者负责。但该理论仅解决了企业承担社会责任所包含的社会主体范围，并未就责任的实现提出最优路径，且以多元化的利益主体为标准，寻求企业社会责任实现的途径未免过于繁琐亦不具有操作性，而且通过利益相关者理论确定的责任实现方式，仍旧无法跳脱出制定法律等陈旧路径和操作模式，故从该理论出发以保护主体作为实现路径的起点不甚科学。但若依企业社会责任的社会现实性对其进行分析解剖，在私法的范畴内思考社会责任实现的具体现实路径，从而可为有效推动企业实现社会责任提供明确的方向和操作性较强的策略。

《民法总则》虽规定营利法人承担社会责任，但未制定配套的具体适用规则和违反后的法律后果，该要求因较为抽象而常被认为是宣示性规定。中国几乎找不到一起真正的营利法人社会责任的诉讼案件，这种状况如果不改变，社会责任规范只能沦为“睡美人条款”。[3]在司法实践这一层面，法院在案件裁判中常将社会责任的相关规定作为说理依据之一，不过其仅仅发挥了补充性和辅助性的作用，目前尚无案件将其作为起决定性作用的裁判依据。笔者通过对北大法宝数据库的案例检索，收集到涉及企业社会责任的案件共282件，其中普通民商事案件为229件，占比81%。对裁判理由和裁判结果进行分析，由于企业社会责任的内涵较为广泛而抽象，且无法律明确界定其内容，法院在裁判企业与其他利益方的相关案件时，仅能依据具体案件内容来决定是否援用社会责任这一概念和相关法律条文，而且在具体说理和论证上显得尤为薄弱。上述案件中仅24件对企业社会责任进行了较为充分的论证，②占比为8.7%，这显示出企业社会责任在具体实践中尚欠缺可操作性和执行力。

(二)新的路径突破

抛开以上理论并回归到社会责任的本质上，可从法律责任与道德责任这一层面进行考量进而寻求其实现的新路径。企业社会责任实际上并非严格的法律术语，而是多学科综合研究的论题，其在企业追求的经济利益这一核心价值外，融合了应承担的法律义务和应遵守的道德规范。此处的“责任”并不是违反法定义务所应受到的惩罚或承担的不利后果，而是体现着企业对社会伦理期望的回应，承担的是良好“社会公民”促进社会福利的责任，反映了企业追求长远发展以及与社会和谐的价值回归。[4]

从法学视角分析，作为市场主体的企业的行为面临着法律及道德两种义务所带来的约束机制。法律机制所产生的约束是对企业的最低限度要求，其包含明确的履行内容以及对不履行等违反要求的行为规定的否定性评价。具体来说，企业应遵守各项法律，不得侵害消费者和劳动者的各项合法权益，保护环境与自然资源等，且在履行此类基本义务时不得出现偏差，否则会承担相应的法律责任。而更高层次的道德机制主要源于发自内心的自我约束，不以国家强制力保障实施，该机制所产生的约束是一般责任在道德层面的进一步深化，常以社会整体利益作为考量。法律机制以平等公平为基础所制定的规则对企业一视同仁，而道德机制则可基于能力、责任感和外部环境等不同而有所差别。故应从两个层面综合判断企业承担社会责任，即以基础的法律责任和与其相适应的道德责任标准来衡量。

我国《民法总则》和《公司法》等并未引入西方国家的利益相关者理论，仅在相关条款中提出了“承担社会责任”并以其为落脚点。该规定将道德义务上升到法律层面，从而使道德责任法律化。企业遵守法律规定和履行法定义务，只是满足其成为合格社会主体的最低标准，尚不足以证明其已尽到社会责任。法律若通过外在的强制手段要求企业承担道德上的责任不尽合理亦不现实。可以说，企业社会责任是私法的一项真正任务。[5]基于企业社会责任与道德义务之间紧密的关联性，依靠道德义务的私法化路径来实现社会责任极有必要，即将法律基础之上的更高标准义务转化为企业能够受约束的私法义务，并以合同、章程和行业习惯作为重要的实现形式，此亦具有现实可行性和科学性。

二、 基础性路径：以合同实现企业社会责任

企业社会责任随着社会经济不断发展而日益受到关注，企业要在无强制约束力的前提下实现法律要求之上的社会责任，必须自觉寻找和主动创造合适的条件进行，并及时更新对社会责任认识和架构设计。

合同是私法自治理念的集中体现。我国企业在确定和实施社会责任过程中，要摆脱已有模式，即从社会契约中的道德约束转向商业合同形式，对投资者等相关各方进行权利与义务的约束，并采取定期审评的方式保证社会责任合同的履行。[6]企业在从事各种经营活动过程中皆会订立合同，而合同中约定的权利义务均是多方主体经过协商加以确定的，若将企业欲实现的具体社会责任以权利义务的形式订入合同内容之中，如此便可使得该社会责任在企业履行合同的过程中得以顺利实现。若合同一方当事人在履行中因违反合同义务而导致社会责任无法实现，其应当按照合同约定承担相应的违约责任。

(一)投资交易类商业合同

现代社会已将企业社会责任实施情况作为评价企业成功与否的一项新准则，其当然也是衡量企业自身在市场中竞争力强弱的标准。在如今频繁的市场交易经济环境下，企业进行各种形式投资贸易活动以追求经济利益的最大化，并不断尝试、发展和扩大投资项目。与此同时，企业应在商事活动中牢牢树立社会责任意识，将可实现的社会责任融入到民商事合同条款当中，以具体的社会责任内容为双方确定相关的权利和义务，以保障社会责任在合同履行过程中得以实现。

企业在投资活动中常常需投入大量的资金,而承担社会责任可能会在无形中增加企业的成本投入并影响企业经济效益，但企业若履行好社会责任定可提高其市场竞争力，从而为其带来相应的有形或无形收益。同时企业在承担社会责任时为了仍能保证获得充足的经济利益，其可对社会责任在经济上进行成本预算，将该部分因素考虑到合同中并作相应的设计处理，亦能优化社会责任的成本收益。

将企业的社会责任从道德约束向合同进行转换，也即把社会责任按一定形式缔结到双方互相承担义务的合同中，且合同中所涉及社会责任的具体条款应根据缔约双方的期望和承诺加以确定。具体说来，合同内容在对生产交易等活动的一般性事项进行安排以外，还可体现出企业对社会所尽的责任。如化工企业在合同中约定其污染物排放标准高于国内规定的标准，而不按照国内一般标准排放，以此种方式对污染物排放等具体事项进行约定，可使得企业在环境保护上将承担更多的社会责任。又如制造企业约定其制造生产的产品质量高于一般的质量标准，企业在投资过程中对员工所尽义务应到达何种程度加以约定等。中国南方电网公司在实践中通过合同能源管理的方式，主动对客户节能诊断并协助客户制定节电方案，以合同形式履行该公司在节能环保方面的社会责任。[7]146在司法实践中，法院亦认为企业社会责任日益深入人心，企业理应在合同中合理安排其权利义务以更好地践行社会责任。③

在合同表现形式方面，企业可将其与对方正常交易事项作为主合同的内容，而将主合同所涉及社会责任的部分作为从合同，该从合同的成立需要以主合同的存在为前提。如此当主合同得以顺利履行时，从合同中所约定的社会责任亦能顺利实现；若主合同按约定或依法解除后，相关的社会责任便不必履行，从而可避免交易终止却仍需承担社会责任的情形发生。其次，合同在对有偿无偿这一问题进行约定时，应将相关因素纳入考量范围。即企业在承担相应社会责任后，若对方当事人因企业的行为获得利益，可预先在合同中约定对方应就此支付相应的对价，同时对方若因此专门为一定行为或付出代价，则可进行相应的抵扣；但若对方未因企业社会责任实现而获利，更未付出任何代价，其自然不必对该部分进行偿付或加以抵扣。再者，企业可以不同的合同结构对社会责任作出不同的安排。在阶段性合同中，企业应承担的社会责任可能因投资、经营、收益等阶段而存在区别，则可对社会责任的履行进行分阶段约定，使企业能够在不同时间段承担内容有所区别的社会责任。当然，企业在整体性投资经营合同中理应对各阶段的社会责任加以综合约定，通过此种合同设计可使企业更加科学而全面的履行其社会责任。

在以合同形式实现企业社会责任时，企业可对该部分专门约定违约责任，若因对方不履行合同或履行不当而导致企业未能承担其应负的社会责任时，对方则应当对此承担违约责任，从而建立起以违约责任制度来保障社会责任实施的机制。与此同时，在合同中还可建立对应的履行评估机制，即合同双方共同定期对社会责任的履行情况进行评估，并以最终评估结果作为衡量合同履行情况和企业社会责任实现情况的重要标准。但若双方对履行评估和考核存在较大分歧而无法达成一致，则可邀请无利害关系的独立第三方对履行情况加以评估。

(二)企业聘用合同

企业作为社会组织体并具备相应的社会功能，社会责任理应由其承担。在现代企业运营模式中，所有者通常未亲自从事企业管理，而是聘用专业的管理人员进行日常经营，所有权与经营权在企业内部实现分离。从而管理者成为企业组织内部的重要构成，企业社会责任的实施也因此属于管理者经营企业的工作内容，二者便在这一层面中有机统一起来。

企业管理层分担企业社会责任中的权利和义务，将企业所承担的社会责任贯彻到企业经营活动中，可以说企业的社会责任是通过确定管理人的责任来实现的，在某种程度上也可以说该种责任是由管理人员承担并予以体现的。基于此，企业在聘请或雇佣管理者时，可以将本企业欲实现的社会责任转换到聘用合同中，使其成为该合同不可分割的内容，也即企业社会责任内容将由管理者在企业的后续经营过程中予以实施。如化工企业在其与管理者所签订的聘用合同中可就其具体的管理事项进行约定，例如规定管理者在污染物排放标准的制定、管理及监督等方面的具体职责，由于相关标准关乎企业社会责任的实现情况，如此事先在合同中约定便能为管理者的经营提供标准和导向。

再者，此种方式也可对企业管理层形成一种约束，由于其在企业经营管理中拥有较大的自由裁量权，若权利与义务和责任不相匹配，经营者有可能利用此优势，以践行社会责任之名行损害企业利益之事，尤其当其对社会责任相关方不负任何义务时。而若企业在聘用合同中不仅赋予管理者经营企业的相关权利，还约定管理人有实现企业社会责任的义务，以及其在未尽职责时所应由其承担的责任和不利后果，以此防止因管理者原因而导致企业未能承担社会责任的情形发生。企业若因管理人员工作中的问题使其未能对社会尽到基本责任时，如对消费者利益和社会造成不利影响，其可依合同对该管理人员予以辞退。④《公司法》亦规定“董监高”对公司负有忠实勤勉义务，⑤而企业在聘用合同中针对社会责任对管理者工作制定标准，便是将此勤勉义务具体化，在法律与合同双重约束机制下使得管理者在经营过程中将其职责的履行和企业社会责任的实现紧密结合，不仅为企业发展利益考虑，包括经济利益以及企业形象、名誉等非物质利益，而且也符合企业员工、消费者和其他相关社会公众的利益需求。

综上，企业的社会责任对企业来说是比一般法律义务更高更抽象的要求，若要承担社会责任却在形式和效力上没有约束力，社会责任将会在企业这一社会主体上化为泡影，但以合同的形式规范社会责任的实现不失为最佳的私法路径。采用合同方式的优势还在于当企业违反合同时，即使是单方合同，也可以通过追究其违约责任的方式“强制”其社会责任的履行。[8]因此，企业在确定和实施社会责任时要摆脱僵化模式，转而采取商业合同、聘用合同等灵活的方式，在外部经营与内部管理中自觉将社会责任转为有约束力的私法义务。

三、 关键性路径：以内部章程实现企业社会责任

章程是公司内部治理的准则，是企业行为的自治规则。企业承担社会责任不能只依靠法律的硬性规定，更依赖于企业的自觉性，而章程便是企业自治的集中体现。法律应当承认公司章程对社会责任的规定，公司根据其自身营利模式和扩大再生产状况，以及股东意愿和公司性质决定其承担社会责任的方式、承担社会责任的范围和选择承担什么样的社会责任。[9]

(一)章程的一般性规定

章程确立了企业内部管理与对外交往的准则，与法律规定存在着互补的关系，因而章程可针对企业社会责任的实现进行自我设计与自我约束。企业可自主决定通过章程来确定其将履行的道德责任及承担社会责任的方式，而实现企业社会责任的方式和内容等选择一旦被其章程所确认，便对企业、股东以及管理人员产生拘束力。

首先，企业要确定以章程的形式来对其实现社会责任进行规范，而将该种意志写入章程之后便会对其产生内部约束力。其次，企业可根据自身实际经营情况将对社会整体所要求实现的责任内容、责任履行的程度以及实现的具体形式等纳入章程。如国有企业和上市公司，由于其社会影响力、社会资源占有较多，其可在章程中规定为残疾人提供特殊教育或特殊技能培训及招聘残疾人就业。[10]再如煤矿企业将对社会资源的开采度、对环保的资金技术投入、对环境的修复改善效果等内容制定到章程之中，企业和管理者则须按照规定从事经营活动，故煤矿企业的社会责任便在经营过程中顺利得以实现，而无须在事后费时费力的补充履行社会责任。再次，企业随着经营规模和盈利情况的变化对章程内容进行修改时，也可以根据其现时责任履行能力对社会责任的范围和内容进行适当调整。若章程规定的社会责任一成不变，则可能会导致企业无法全面履行或无力承担，亦会使得影响力不断增强的企业逃避承担更多的社会责任，如此便不能达到以章程实现社会责任的初始目的。

(二)章程与社会责任信息披露

在高速发展的信息化时代，企业要不断建立健全信息公开和披露制度，让社会公众及时了解企业发展情况并促进社会资源的优化配置，同时信息披露制度也是构成内部章程的重要内容。

2006年9月深圳证券交易所发布《上市公司社会责任指引》，将社会责任引入上市公司，鼓励其积极履行和主动披露社会责任相关信息。2008年上海证券交易所发布《上市公司环境信息披露指引》，以引导上市公司履行保护环境的社会责任。虽然我国目前对非上市公司等其他企业的社会责任信息披露无强制性要求，但各企业若将该制度纳入章程以规范其承担社会责任不失为一种有效路径。

若社会责任不在企业信息披露的范畴内，企业通常会自愿选择完全不披露，则极有可能造成公众信息不对称。但如若将社会责任履行情况作为企业信息披露制度的一项内容，定期发布社会责任实施情况的相关信息，并将该制度制定于内部章程中，以便企业管理人员在经营管理活动中按规定行事，便会产生全然不同的效果。具体来说，企业可以在章程中自主规定社会责任信息披露制度，并针对企业社会责任的履行情况、披露的具体方式和披露时间等作出硬性的规定，且规定披露不符合要求或披露不实相关管理人的责任。[11]70就信息披露的形式而言，可以是单独的社会责任报告，也可在企业年度或中期公报中就该部分进行披露。如此将社会责任履行情况及时公之于众，能够极大地促使企业积极承担社会责任，且章程的规定对企业内部的约束亦成为加强企业社会责任实现的重要力量。

(三)章程与企业结构治理

章程的内容涉及企业经营管理的方方面面，而且其中对企业内部组织结构的规定也可体现其社会责任的承担情况。企业内部人员由职工组成并直接影响企业的发展，而在公司治理机构中职工的高度参与便是企业实施社会责任的集中表现。

《公司法》在关于公司组织结构的规定中，要求监事会的职工代表比例不得低于三分之一；除两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司以外，其他公司董事会可以有也可没有公司职工代表。可见法律对职工监事和职工董事的设置与人员比例仅是原则性的规定，是否设置及设置的具体比例还可由章程进行规定。故公司为更好地履行社会责任，其可通过章程制定比法律要求更高的规章制度，如严格推行职工董事、职工监事制度，明确职工代表在董事会和监事会的比例，且职工监事比例高于三分之一等；同时亦可规定其他高管利用职权侵犯职工代表利益时应承担的责任，以及职工代表权利受到侵害后的救济措施，如此在章程中为职工代表赋予广泛的权利并提供全面的保护，能够让更多的职工积极参与到企业治理当中，从而体现出企业对职工履行其应负的社会责任。

综上，章程是企业内部治理的重要准则，将企业社会责任更深层次的融入章程，对其制定比法律规定更为严格和完善的内容，将能更有力地促使企业履行社会责任，因而通过企业内部章程推动企业承担社会责任则可成为另一条重要的私法路径。

四、 补充性路径：以行业习惯实现企业社会责任

法律意义上的习惯，是指独立于国家制定法体系，在某种社会组织内部，因其社会成员的自觉遵守而形成的，具有一定权威性乃至强制力的行为规范。[12]23据此可知，行业习惯是在整个行业内长期、反复从事的某一行为，且该行业内的社会主体因该习惯具有约束力而自觉予以遵守。

习惯总是以其灵活的形式和丰富的内容，对法律所不能直接调整的部分进行规制，而此种意义上的行业习惯当然也会对企业的生产经营活动产生一定的约束。某一行业中的企业长期以某种合理优化的途径承担社会责任，行业内的其他相关企业会因该种方式在社会责任履行上所具有的显著效果，而对其产生认同感，并以相同或相近的方式践行社会责任，以致该种行为方式逐渐在行业内被各个企业长期反复使用，最终被默认为行业标准并被视为有权威性的规范。就化工企业的污染物排放标准而言，若企业在国内既定排污标准之上逐渐形成和建立一套更为严格的高标准，以更好地履行社会责任，并在行业内被相关企业接受、采纳、推广以及适用，以该标准进行排污便会成为行业内企业自觉遵守的一种习惯。同时该习惯一旦被法院在实际的司法裁判中得以适用便会明确产生法律上的效力，若某企业未按此标准进行污染物排放，将被认定为对该习惯的违反，亦未尽到其应尽的社会责任，最终因违背该习惯的强制约束而应承担相应的法律责任。

各国企业在长期的发展历程中，形成了诸如不得强迫员工劳动、保证产品质量、保护资源和环境等社会责任意识，国际组织将各方面的实践经验融合并制定出操作性强的体系标准，其中相关内容便可成为行业行为准则。如以增强各类组织的环保意识和规范其环境行为为目的的ISO14000环境管理系列标准，在国际上被广泛认同和实施。该类标准与行业习惯虽然都是行业内各企业承担社会责任可适用的规则；但二者并不完全等同，前者以成文的形式表现且在未被纳入法律体系时不具有强制力，而行业习惯虽未成文化但企业普遍确信其具有极强的约束力。

习惯成为法须具备三项要件：长期稳定的习惯，普遍的确信，观念上以其为具有法律拘束力之规范。[13]40当各企业长期反复的以某种方式或标准在经营活动和内部治理过程中践行其社会责任，普遍的企业、经营者和管理者等社会主体均对此产生了合理的确信，并认同其对企业具有法律一般的约束力之时，行业习惯方得以形成。基于各企业对有效履行社会责任的方式或途径的接受程度、适用范围存在差别，其不可能于短期内便对各企业产生普遍拘束力，而是逐渐在实践过程中发展和确立起来的。

综上，此种习惯不是在企业与相对方间通过合同直接约定，或在企业内部通过章程强制规定而形成，而是通过长期的交易和经营活动被众多企业认可与适用，并在行业内产生广泛的效力时才最终形成，以致企业此后都遵照该习惯来践行社会责任。质言之，行业习惯可成为企业以合同和章程实现社会责任两种私法路径之外的补充性路径，但却拥有比合同和章程范围更广的拘束力。

结语

企业以营利作为其存续发展的目的，但在企业社会责任获得广泛认同的当下，其常通过实现社会责任的方式来提高自身竞争力，尽管其以个体利益作为行为动机，但仍在一定程度上促进和保护了社会公共利益。《民法总则》与《公司法》等法律都确立了企业承担社会责任这一规定，其旨在通过规范企业履行社会责任的方式来维护和增加社会利益，使企业与社会达到利益均衡的效果，实现二者的可持续发展。

企业承担社会责任是现代经济社会发展的必然要求,其作为法律规定的一项义务，却因缺乏具体内容和行为后果而难以有效规范企业行为。由于企业在经济、文化、道德等方面所受影响不同，其具体实施和实现路径仍是难题，但这并不意味企业社会责任规范缺乏践行机制。企业完全可以借助和依靠私法上的路径，即通过合同、章程以及行业习惯等多重形式将社会责任转化为实实在在的私法义务，使企业明确而具体的受到私法上的责任约束。这便是企业实现社会责任的最佳路径，同时亦能建构起一套现实的操作性强的企业社会责任践行机制。

注释：

① 《民法总则》第86条：营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任；《公司法》第5条第1款：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任；《合伙企业法》第7条：合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规。遵守社会公德、商业道德，承担社会责任。本文为行文方便，统一以“企业社会责任”表述，其包含“营利法人社会责任”与“公司社会责任”等内容。

② 参见(2016)京03民终字第13173号、(2016)川01民终字第5463号、(2015)卫民终字第501号、(2014)沪一中民三(民)终字第1577号、(2014)粤高法审监民提字第8号、(2014)宝民三(民)初字第79号、(2013)海中法民二初字第2号、(2010)郑民四终字第748号等等。

③ 参见(2016)苏1311民初5字第669号。

④ 参见(2014)沪一中民三(民)终字第1577号。

⑤ 参见《公司法》第147条第1款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。