韩 旭

(四川省社会科学院 法学研究所， 四川 成都 610071)

辩护律师在认罪认罚从宽制度中的有效参与

韩 旭

(四川省社会科学院 法学研究所， 四川 成都 610071)

随着认罪认罚从宽制度试点工作的开展，律师辩护的重心将由法庭前移至审查起诉阶段，律师在审前程序中的作用得以凸显：一是保障认罪的自愿性；二是保障认罚的允当性；三是保障程序选择的正确性；四是保障被追诉人诉讼权利行使的客观理性。为此，需要将现有的“权利配置型”值班律师模式改造为“强制辩护型”辩护人模式，并赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权；同时，适当保持认罪认罚程序的灵活性，允许控辩双方就罪名和量刑事项进行平等协商。在认罪认罚问题上，辩护人仅仅是咨询者、建议者、协助者，犯罪嫌疑人、被告人才是认罪认罚的最终决定者。

认罪认罚从宽；辩护律师；有效参与；辩护协商

一、“认罪认罚从宽”的内涵解读

“完善认罪认罚从宽制度”是十八届四中全会提出的司法改革的一项重要任务。在借鉴美国“诉辩交易”等制度合理元素基础上，抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案是2016年中央政法工作会议提出的新要求。2016年9月3日，第12届全国人大常委会第22次会议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下简称《决定》)，拟在北京、天津、上海等18个城市开展试点工作，试点期限为两年，这标志着“完善刑事诉讼中认罪认罚制度”迈出关键一步。认罪认罚从宽制度是落实我国宽严相济刑事政策，推动坦白从宽制度化的重要举措，需要在现有刑事诉讼程序基础上进一步实现制度的优化与重构。那么，何为“认罪认罚从宽”？认识上存在着较大分歧。有实务专家认为，“自愿认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，对被指控的决定其定罪量刑的基本犯罪事实无异议，并承认构成犯罪[1]。“认罚”则是指被告人对公诉机关的量刑建议以及自己即将接受审判并被处以刑罚的事实的认可[2]。“从宽”主要体现为被告人认罪认罚后可以获得程序与实体上的双重利益,从而达到鼓励被告人认罪认罚的目的。“程序上从简”其实也体现了“程序从宽”的精神，被追诉人认罪认罚说明其主观恶性和人身危险性较小，根据刑事诉讼的比例原则，可以采用或者变更为较轻的强制措施，尽量减少羁押数量；实体上从宽则表现为在法定刑幅度内从轻处罚，特殊情况下可以做出撤销案件或者不起诉等程序性处理。

《决定》明确了试点工作适用的案件范围必须具备以下四个条件：犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行；对指控的犯罪事实没有异议；同意人民检察院量刑建议并签署具结书①*①参见全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。。这无疑是目前有关“认罪认罚”最具效力、最权威的解释。从该规定看，“认罪认罚”由实质要件和形式要件所构成。“认罪”的实质要件是认“犯罪事实”，并不要求认“罪名”；“认罚”的实质要件是“同意量刑建议”，至于“量刑建议”提出的前提——“罪名”是否一并认可，则语焉不详，尚有待“两高”出台“试点办法”予以明确；形式要件是“签署具结书”，具结书其实就是责任书、保证书、悔过书，是指犯罪嫌疑人、被告人对自己的行为愿意承担法律责任的一种表示，实践中的习惯用法是“具结”与“悔过”并列使用，例如“责令具结悔过”。至于“从宽”问题，主要是一个实体法问题，也是该项制度完善中比较复杂的一个问题，首先涉及是“可以”还是“应当”从宽以及在“可以”选项下哪些情形“不可以”从宽，似有予以明确的必要；其次是从宽的幅度问题，以量刑问题为例，量刑折扣或者量刑优惠过低缺乏吸引力，达不到鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的目的，而量刑折扣过高，则可能冲击刑法典中各罪名以及不同情节所配置的法定刑，甚至摧毁整个刑罚体系。因此，如何看待“认罪认罚”下“从宽”的性质是必须正视的一个问题，即这种从宽究竟是一个自由裁量的酌定从宽情节还是如自首、立功一样的法定从宽情节？如果将其视为“法定量刑情节”，那么是在目前各罪名法定刑幅度内从轻处罚还是可以突破法定刑减轻处罚？由此看来，“实体上从宽”是一个比“程序上从简”更复杂的问题。无论如何，随着《决定》和“试点办法”的出台，有关“认罪认罚从宽”制度认识上的一些纷争必将告一段落，下一步学界和实务界会更多地将目光聚焦于试点情况以及试点成功后刑诉法如何修改的问题。

二、完善认罪认罚从宽制度应更加重视辩护律师的作用

顶层设计对于完善认罪认罚从宽制度无疑具有重要的意义，但由于该制度尚处于试点阶段，需要探讨和解决的问题还很多，其中律师如何参与就是一个非常值得研究的问题。对此，《决定》仅概括性地提出应当“保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的辩护权和其他诉讼权利”，至于如何具体保障，尚有待最高法院、最高检察院会同有关部门制定试点办法，对“律师参与”等问题做出具体规定。在认罪认罚从宽的制度背景下，为防范冤案、保障被告人的合法权益、推动认罪协商及后续程序的顺利进行以实现司法公正与效率的共赢，辩护律师的作用不容小觑[3]。最高法院、最高检察院提请全国人大常委会审议的《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定草案》(以下简称《草案》)提出：审前程序中侦查机关、人民检察院应听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，人民检察院应就指控罪名及从宽处罚建议等事项听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见；要完善值班律师制度，为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、帮助其进行程序选择、申请变更强制措施等，以确保犯罪嫌疑人、被告人在获得及时、充分、有效法律帮助的前提下自愿认罪认罚，防治无辜者受到错误追究。从《决定》和《草案》的规定内容看，律师参与至少可以发挥以下四个方面的作用。

(一) 保障认罪的自愿性，防范冤假错案

被追诉人大多是社会底层人士，文化程度并不高，法律知识欠缺，可能对事实和法律规定存在认知上的错误，尤其是对涉及罪与非罪的问题，这就特别需要作为专业人士的律师提供法律咨询和帮助，从而避免认罪上的错误发生。

(二)保障认罚的公正性，防止不当指控

《草案》提出：人民法院的裁判一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。也就是说，被追诉人一旦同意了检察机关指控的罪名和量刑建议，那么通常也就提前预知了未来裁判的结果。《决定》对认罪认罚从宽制度适用范围规定了四个方面的条件，其中之一便是“同意人民检察院量刑建议并签署具结书”，虽然对是否必须“同意指控的罪名”没有做出明确要求，但是同意量刑建议的前提通常是同意指控的罪名，因为一旦罪名发生变化，量刑也可能会随之发生相应的变化。我们不禁要追问“难道检察机关指控的罪名和提出的量刑建议总是正确的吗”？我们还可以进一步追问“难道检察机关不会基于诉讼策略的考虑提出一个在刑度方面更高的量刑建议吗”？如果不能排除上述两种可能性，那么处于不利境地的被追诉人又该如何应对，答案自然应该是被追诉人必须获得律师在专业上的支持，从而帮助其分析此罪与彼罪的区别以及有利于当事人的各种量刑情节，让当事人更加理性地判断是否同意检察机关的量刑建议。

(三)保障程序选择的正确性，有效实现繁简分流

认罪认罚从宽制度设计的初衷之一即是实现刑事案件的繁简分流，从而实现“简案快办、疑案精审”，从而有效解决当下“案多人少”的突出矛盾。为此，《草案》根据被追诉人是否认罪以及可能判处的刑种和刑期的长短设置了速裁程序、简易程序、普通程序三种诉讼程序，以有效应对不同的案件，从而给了当事人更多的程序选择权。有时，被追诉人会单纯为了早日摆脱“讼累”或是尽快“获得人身自由”，不惜违心“认罪认罚”，从而选择适用速裁或者简易程序。此时，如果有律师介入并提供及时、有效的帮助，那么错误的程序选择即可避免，繁简分流的目的才能得以真正实现。基于此，最高法院刚刚发布的《关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》对发挥律师作用也提出了明确规定，要求“重视律师对案件繁简分流和诉讼程序选择的意见”。

(四)保障被追诉人权利行使的客观理性，避免因信息不对称导致的意思表达错误

犯罪嫌疑人、被告人虽然是我国宪法、刑事诉讼法规定的辩护权主体，但在权利配置上将辩护权的诸多权能是赋予了辩护律师，例如阅卷权、会见权和调查取证权，即所谓的“辩护权主体与辩护权行使主体的分离”，由此导致辩护律师享有的权利而犯罪嫌疑人、被告人却并不享有。理性的认罪认罚建立在信息对称的基础上，在被追诉人并不享有阅卷权、事先并不知悉控方证据数量、质量和体系的情况下，又如何能保障其自愿理性地认罪认罚呢？在有律师参与和帮助的情况下，虽然被追诉人并无阅卷权，但是律师通过阅卷并借助于审查起诉阶段向犯罪嫌疑人核实证据[4]，即可保障当事人间接地实现阅卷权[5]，一定程度上减少了因信息不对称所导致的认罪认罚和程序选择的盲目性和被动性。从这个意义上讲，控辩双方之间的信息对称和双向互动是实现认罪认罚自愿性和程序选择理性的基础和基本要求。

三、加强辩护律师在审前程序中有效参与的制度保障

(一)建立“强制辩护型”的法律援助制度并赋予辩护律师讯问在场权

侦查是基础，侦查阶段是获取包括犯罪嫌疑人口供在内的证据材料的关键阶段，对犯罪嫌疑人来说，也是对其人身安全和意志自由构成威胁的最危险阶段。因此，如何防止侦查人员利用犯罪嫌疑人所处的不利处境采用威胁、引诱、欺骗甚至暴力等手段获得口供，从而保障认罪的自愿性、真实性则是该项制度完善和实施首先须考虑的问题。为此，《草案》中提出了诸如“侦查机关应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见；法律援助机构在看守所派驻法律援助值班律师，为犯罪嫌疑人提供法律咨询等法律帮助”等一系列保障措施，但是，有了上述措施之后犯罪嫌疑人认罪的自愿性和真实性果真能够得到保障吗？对此，我们并不乐观。现实是，即便是在已经实现了录音录像制度的重大犯罪案件和职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人在侦查阶段违心做出虚假供述的案例也并非个例。事实已经证明，讯问录音录像制度无法从根本上解决虚假认罪的问题，否则也不可能有那么多的非法口供排除案例，“先排练后录像”的问题已经不是什么秘密。侦查阶段的有罪供述对将来案件走向以及程序适用会产生重大影响，一旦犯罪嫌疑人做出有罪供述，无论真实还是虚假，此后将很难推翻。

因此，侦查阶段犯罪嫌疑人辩护权的保障尤为重要。从制度完善的角度，当前至少应建立和完善以下三项制度。一是将“权利配置型的值班律师制度”改造为“强制辩护型的辩护人制度”。从《草案》内容看，在犯罪嫌疑人获得法律帮助方面采取的是一种权利配置的模式，就是法律援助机构向看守所或者法院派驻值班律师，当犯罪嫌疑人、被告人提出要求时才安排值班律师向其提供法律咨询、帮助进行程序选择等，如果犯罪嫌疑人、被告人没有提出此项要求则一般不会安排律师提供帮助。从《草案》表述看，是将“辩护人”与“值班律师”并列使用，也说明“值班律师”并非“辩护人”角色，但事实上无论是提供法律咨询还是帮助进行程序选择抑或是申请变更强制措施，均属于辩护权的范畴，这与刑诉法规定的辩护律师在侦查阶段的权能大体一致。“值班律师”其实行使的就是侦查阶段的辩护职能。既然如此，制度安排上就应当赋予值班律师如同辩护律师一样的包括会见权在内的一系列辩护权。为了防止办案机关和办案人员威胁、劝诱犯罪嫌疑人放弃获得值班律师提供法律帮助的权利，应当将目前制度设计中的“权利配置型”值班律师模式改造为“强制辩护型”辩护人模式，即对于凡是没有聘请辩护人的犯罪嫌疑人，即使其没有提出申请，也应当为其指定一名值班律师，该律师就是其侦查阶段的辩护律师，除非其以书面方式明确表示放弃。二是赋予值班律师讯问时的在场权。前几年提出这一问题，似乎不太现实，但现在情况大有改变。首先我国执业律师的规模和数量大幅度上升，截至2016年上半年，我国各类律师数量已经突破30万，基本上可以满足律师在场权的需求；其次，我国法律援助事业蓬勃发展，法律援助机构向看守所派驻值班律师制度在速裁程序试点城市已经落实，讯问时在场应当成为值班律师驻所的一项重要职能，也是监督违法讯问最有力的手段。如果这一问题得到解决，讯问录音录像制度即可退出，从而将这部分司法成本节约出来投入到值班律师的配备上。三是在目前尚无法实现律师在场权的情况下，作为过渡措施，应当保障值班律师对被羁押犯罪嫌疑人的会见权，以增强彼此之间的信任关系，保障及时、有效、充分的交流和沟通。

(二)在罪名和量刑事项上为控辩双方预留一定的协商空间

根据《草案》的规定，对于适用速裁程序审理的可能判处三年以下有期徒刑的认罪认罚案件，不再进行法庭调查、法庭辩论，当庭宣判。结合《草案》规定的“人民法院的裁判一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。可以预料的是，对于大多数刑事案件而言，律师辩护的重心将发生转移，将由传统上以“法庭”为战场前移至“检察院”，“审查起诉阶段”将取代审判阶段成为辩护的关键阶段，辩护律师的职能作用也将在此阶段得以实现。如果说在侦查阶段律师关注的主要是认罪问题，那么在审查起诉阶段律师聚焦的主要是量刑问题。因为，在侦查终结前尚不存在明确的“指控的犯罪事实”，也无所谓的“量刑”问题。可见，《草案》中有关“犯罪嫌疑人、刑事被告人对指控的犯罪事实没有异议、同意检察院量刑建议并签署具结书”的规定主要适用于审查起诉环节。

美国诉辩交易的主体是检察官和辩护律师，没有律师的参与，辩诉交易制度不可能正常运行。我国完善认罪认罚从宽制度的改革探索无疑吸收借鉴了美国诉辩交易的合理因素以及尊重控辩双方合意的“契约精神”。除此之外，重视辩护律师的有效参与、强调控辩双方平等的诉讼主体地位和协商能力也是我们应当学习和借鉴的。面对强大的公诉机关，控辩双方的协商能力是不平衡的。由于犯罪嫌疑人大多处于被羁押状态以及对相应法律知识的缺乏，犯罪嫌疑人缺乏“协商”能力，容易被误导，甚至出现无辜者被迫认罪认罚，从而形成错案、冤案的情况[2]。就目前《草案》中透露出的信息看，我们似乎看不到控辩协商的“影子”，犯罪嫌疑人要么认罪并接受检察机关提出的量刑建议从而适用速裁或者简易程序审理，要么不认罪或者虽认罪但不同意量刑建议从而适用普通程序进行审理。《草案》虽明确提出检察机关应就指控罪名及从宽处罚建议等事项听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。问题是，听取意见后该怎么办？假如犯罪嫌疑人自愿如实供述自己的罪行且对指控的犯罪事实没有异议，仅仅是不同意检察机关指控的罪名或者基于诉讼策略所提出的量刑建议，此时是否允许控辩双方就辩方认为成立的罪名以及提出的一个较轻的量刑意见进行协商？控方能否在听取意见、充分协商后做出妥协——变更为辩方主张的新罪名或者提出一个新的量刑建议？这些都需要在拟制定的《试点办法》中予以明确。根据控辩平衡的诉讼原理，控方提出一个诉讼建议，辩方也可以提出一个反建议，对这个“反建议”，控方应当认真倾听，对于合理的意见应当予以采纳并对原来的诉讼建议即指控罪名和量刑建议予以矫正，在双向反复的磋商互动中找到一个双方可以接受的“平衡点”，从而达成一致意见。如果制度设计上缺乏一个协商程序，那么律师在审查起诉阶段辩护功能的发挥就非常有限，可能仅仅是一个咨询者而不可能成为一个有用的谈判者。因此，律师在审查起诉阶段的有效参与，可以保障指控罪名的准确性和量刑建议的允当性，从根本上可以保证指控罪名和量刑建议在司法裁判上的可接受性。

由于辩护律师在阅卷、调查取证等方面拥有更多的便利条件和手段,加之与案件没有利害关系，独立于犯罪嫌疑人,其辩护观点会更理性客观。因此，辩护律师有义务帮助犯罪嫌疑人全面了解案情、认清形势、权衡利弊，就认罪协商相关问题与犯罪嫌疑人展开有针对性的分析和讨论，从而形成协调一致的辩护思路。“经验丰富的辩护律师，能够准确预测案件结果”[6]， 从而向被告人提供理性建议。

四、“认罪认罚”：当事人与辩护律师谁说了算

认罪认罚制度试点过程中可能会出现的情况是作为“辩护阵营”的犯罪嫌疑人、被告人与其律师之间意见不一致的问题，即所谓的“辩护冲突”[7]。具体又分两种情况：一种情况是被追诉人表示认罪认罚而辩护人不同意；另一种情况是辩护人提出认罪认罚的意见而被追诉人不接受并坚持作无罪或者罪轻辩护。遇到上述两种情况，通常都可以通过辩护协商进行沟通从而达成一致的辩护立场。但是，假如协商不成，究竟该如何处理？

对于第一种情况，应当允许辩护人依据证据和对法律的理解进行独立辩护，提出不同于指控罪名和量刑建议的新的罪名和量刑意见，甚至可以作无罪辩护，在明知当事人虚假认罪或者有罪证据明显不足、证据存在重大疑点的情况下，辩护律师更应果断地进行无罪辩护，那种认为律师辩护应当无条件的绝对服从于当事人意志的观点既有违律师伦理，也有悖法律的规定。在实务操作上，检察机关和法院不能盲目轻信被追诉人的“认罪认罚”，尤其在辩护律师提出无罪辩护意见的情况下，应更加谨慎地对待“认罪认罚”，对律师的辩护意见应认真研究、仔细调查核实，对认罪认罚的自愿性和真实性进行甄别。此种情形下，检察机关不能轻率做出“从宽处理”的承诺。

对于第二种情况，当被追诉人不接受辩护律师提出的认罪认罚建议而坚持作无罪或者罪轻辩护时，无论是辩护律师还是检察院、法院，都应当尊重作为当事人的被追诉人的意志和选择。首先，辩护律师此时所能做的就是结合本案的证据、事实和对法律的理解向当事人讲明其行为已经构成指控的罪名以及认罪认罚可能获得的从宽处理结果，帮助其权衡认罪与否的利弊，劝说当事人认罪认罚。如果当事人仍不接受律师的意见和建议，辩护律师只有两种选择：要么解除委托；要么改变思路，按照无罪或者罪轻的意见进行辩护，从而与当事人的辩护立场保持一致。请记住：在认罪认罚问题上，辩护律师任何时候都无权代替当事人做出认罪认罚的决定，他(她)永远只是建议者、咨询者、协助者，而不是决定者。辩护律师虽然基于其自身法律知识和经验，通过行使会见、阅卷、调查取证等辩护权利，其对案件的把握往往是被告人所不能企及的。由辩护律师主导认罪协商听起来也就更能体现公正公平，更有利于被告人的利益。但是被告人才是刑事追诉的主体，是辩护权的享有者，而辩护律师的参与旨在协助被告人行使辩护权[8]。

遗憾的是，长期以来由于受“独立辩护论”的影响，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人的主要目的往往局限于了解案件事实，很少就法律适用、量刑意见和辩护策略问题征询犯罪嫌疑人、被告人意见，并与其进行充分交流协商从而形成一致的辩护思路和辩护策略，而这正是认罪认罚制度中辩护律师有效参与亟须“补上的一课”和需要练就的一套“基本功”。

[1]熊选国.刑事诉讼法实施中的疑难问题[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：348.

[2]孔令勇.论刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度——一种针对内在逻辑与完善进路的探讨[J].安徽大学学报(哲学社会科学版)，2016(2).

[3]左卫民，吕国凡.完善被告人认罪认罚从宽处理制度的若干思考[J].民主与法治，2015(4).

[4]韩旭.辩护律师核实证据问题研究[J].法学家，2016(2).

[5]韩旭.刑事诉讼中被追诉人及其家属证据知悉权研究[J].现代法学，2009(5).

[6]陈瑞华.论被告人的阅卷权[J].当代法学，2013(3).

[7]韩旭.被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制[J].法学研究，2010(6).

[8]管宇.刑事诉讼视角下辩护权界说[J].政法论坛，2007(6).

[责任编辑：谭笑珉]

Effective Participation of Defense Lawyers in the Confession Lenient System

HAN Xu

(Institute of Law, Sichuan Academy of social Science, Chengdu Sichuan 610071, China)

With the practice of the pilot work of the confession lenient system, the focus of the lawyers’ defense has moved from the stage of trial to the stage of review and prosecution and the role of lawyers in the pre-trial procedure has been highlighted in four aspects: i) ensuring voluntariness of confession; ii) ensuring the appropriateness of sentence acception; iii) ensuring the correctness of the selected procedures; iv) ensuring the objective rationality of the defendants’ exercising of procedural rights. Consequently, it is necessary to transform the current mode of “right-allocation-style” lawyers on duty into that of “mandatory-defense-style” defenders and endow lawyers with the right to be present at the places where the criminal investigation organs interrogate the suspects; furthermore, the confession procedures should maintain flexibility and the accusers and the accused are allowed to have equal consultation of accusation and sentencing matters. In confession, defenders are only consultants, advisers and helpers, and only suspects and defendants can make the final decision.

confession and leniency; defense lawyers; effective participation; defense consultation

2016-09-11

韩旭(1968— )，河南省南阳市人，四川省社会科学院法学研究所所长，研究员，法学博士，四川省司法制度改革研究基地主任，研究方向为刑事诉讼法学。

D916.5

A

1002-6320(2016)06-0065-05