郭媛媛

（天津文诺律师事务所，天津 300000）

一、辩护律师调查取证权概述

（一）辩护律师调查取证权的内涵与类型

按照权利范围大小的划分标准，理论界关于辩护律师调查取证权的内涵形成了“广义说”以及“狭义说”两种观点。“广义说”主张该权利是指在刑事诉讼中，辩护律师为了开展调查取证工作所享有的一切权利；“狭义说”则强调该权利仅限于《刑事诉讼法》第四十三条规定的辩护律师自行调查取证权[1]。为了更加全面、深入地探究辩护律师调查取证权，本文采“广义说”观点。

结合《刑事诉讼法》第四十一条和第四十三条的内容，可以将辩护律师调查取证权进一步划分为申请调查取证权和自行调查取证权两类。其中，前者得到国家强制力的保障，而后者具有非官方属性，调查对象并无强制配合义务。两种调查取证模式虽具有本质区别，但所欲实现的目标是一致的，即实现控辩平等，促进有效辩护，维护被追诉人的合法权益。

（二）辩护律师调查取证权的性质

首先应当明确的是，调查取证权是辩护律师享有的一项法定“权利”，而非“权力”。实际上，从立法沿革来看，辩护律师调查取证权的性质经历过从权力至权利的转变过程。1982年生效的《律师暂行条例》第七条提到，辩护律师有权向相关主体调查，调查对象“有责任给予支持”。基于当时的立法背景，法律赋予了辩护律师开展调查取证工作的权力，其调查取证权体现出强制性的特点。1996年，我国颁布《律师法》，《律师法》自1997年生效后，《律师暂行条例》即废止。《律师法》第三十条指出：“律师……可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信……以及享有诉讼法律规定的其他权利。”另外，根据1996年《律师法》第三十一条的规定，辩护律师开展调查工作，需要经过调查对象的同意。可见，辩护律师调查取证权的性质由《律师暂行条例》规定的权力变为了《律师法》规定的权利。其次，辩护律师调查取证权是一种派生性权利，其源于被追诉人的授权[2]。最后，辩护律师调查取证权具有双重属性，进一步而言，开展调查取证工作既是辩护律师的权利，也是辩护律师的义务。基于与被追诉人之间的委托关系，辩护律师应尽到勤勉义务，积极搜集对被追诉人有利的证据，维护被追诉人权益。从这一角度分析，行使调查取证权也是辩护律师应履行的一项义务。

二、我国辩护律师调查取证权存在的主要问题分析

（一）调查取证权的行使风险大

为了有效避免辩护律师在调查取证过程中实施毁灭证据等不法行为，《刑法》第三百零六条设置律师伪证罪。然而，《刑法》第三百零六条是一把“双刃剑”：对妨碍刑事诉讼行为进行刑罚处罚，确实能够在很大程度上规范辩护律师的取证工作，但是，《刑法》第三百零六条也会大幅提高辩护律师的执业风险，部分辩护律师担心来自控方的“司法报复”，怯于行使调查取证权[3]。究其原因，《刑法》第三百零六条的内容原则性较强，缺乏可操作性，极易被控方滥用，若辩护律师因涉嫌实施伪证行为被采取强制措施，不仅相关辩护工作需立即停止，而且辩护律师的职业生涯发展也会受到较大的负面影响。因此，司法实践中，迫于《刑法》第三百零六条的压力，相当一部分律师无法充分行使调查取证权。

（二）调查取证权的行使缺乏配合

辩护律师在开展调查取证工作的过程中，往往难以获得相应的配合。一方面，缺乏司法机关的配合。控辩双方存在天然的对立关系，辩护律师与检察院之间的对抗性导致辩护律师向检察院提出的调取证据申请难以获得批准。另外，为了在庭审过程中确保自身中立性，部分法院也会拒绝辩护律师的调取证据申请。另一方面，缺乏调查对象的配合。辩护律师向一般证人、有关单位和个人调查取证时，需要经过调查对象同意；向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，不仅需要调查对象同意，还应经过检察院或法院许可，换言之，调查对象享有拒绝配合辩护律师开展调查取证工作的权利。受到我国传统诉讼文化的影响，很多证人、单位和个人对参与刑事诉讼存在抵触心理，而绝大多数被害人更是会先入为主地将被追诉人视为犯罪行为人，并将辩护律师视为其“帮凶”，因此，受到各种主客观因素的影响，辩护律师行使自行调查取证权同样会面对重重困难。

（三）调查取证权的行使方式单一

司法实践中，辩护律师调查案情、收集证据的方式缺乏多样性，常见的几种方式包括询问证人、向单位调取物证、申请鉴定等，考虑到鉴定的周期较长且费用较高，实际上，辩护律师调查取证权的行使方式非常单一，完全无法与侦查机关丰富、先进的侦查手段相提并论。而且，前文已经提到，辩护律师调查取证权的行使往往难以获得司法机关和调查对象的配合，这导致控辩双方力量失衡，无法实现平等对抗的局面，不利于被追诉人权益的充分保障。

三、完善我国辩护律师调查取证权的建议

（一）降低辩护律师调查取证风险

《刑法》第三百零六条的部分内容不够明晰，举个例子，该法条使用了“引诱”这一措辞，但引诱的手段和表现形式，法律并未予以进一步说明，这导致控方滥用《刑法》第三百零六条对辩护律师进行“司法报复”的情形屡见不鲜，不利于辩护律师调查取证工作的顺利开展。对此，很多学者建议删除《刑法》第三百零六条，或将其合并至第三百零七条。本文认为，不宜采取“一刀切”的方式彻底删除《刑法》第三百零六条或者将其与第三百零七条合并，否则难以惩处辩护律师这一特殊主体直接或间接实施的毁灭、伪造证据及妨害作证行为。但是，为了避免该法条被控方滥用，本文提出以下建议：第一，出台司法解释，以“概述+列举”的方式对“引诱”进行界定，明确“引诱”的表现形式。第二，严格审查证人改变证言或作伪证的原因，切勿以偏概全。第三，诉讼过程中，即便发现辩护律师涉嫌作伪证，也不可立即对其采取限制人身自由的强制措施。在掌握足够的犯罪证据之前，辩护律师依然是被追诉人的辩护人，但可以对其行为进行一定的限制。待证据确实充分后，方可采取进一步措施。在此期间，可以中止诉讼，视辩护律师案件的裁判结果确定是否继续代理，也可以重新委托其他辩护人。只有这样，才能在确保辩护律师调查取证工作得到必要监督的同时，实现有效辩护。

（二）强化司法机关及调查对象的配合义务

本文建议出台相关司法解释，以列举的形式归纳检察院、法院拒绝辩护律师调取证据申请的理由，从而有效限制司法机关在批准调取证据申请方面的自由裁量权，防止司法机关以一些模糊的理由拒绝辩护律师的申请。同时，还应进一步完善辩护律师调查取证权的救济制度，具体而言，若申请未被批准，辩护律师有权提出复议，若对复议决定依然有异议，辩护律师有权向上一级司法机关提出申诉。另外，针对调查对象，还应构建拒绝配合调查的责任追究机制，将调查对象的配合调查权利变为义务，在没有正当理由（如涉及国家秘密）的情况下，调查对象不得拒绝配合辩护律师的调查取证工作，否则将承担相应的法律后果。

（三）引入刑事调查令制度

由法院签署的调查令能够有效弥补辩护律师调查取证的局限性，辩护律师持调查令开展调查取证工作，可以实现法院和辩护律师双赢的局面。一方面，从法院的角度分析，不仅能够保证自身中立性不受影响，而且大幅降低了启动庭外调取证据的司法成本，节省大量司法资源；从辩护律师的角度分析，调查令是司法机关强制力的体现，辩护律师向调查对象出示调查令后，调查对象必须配合辩护律师调查取证。可见，引入刑事调查令制度，丰富辩护律师调查取证权行使方式也是非常有必要的，具有十分深远的现实意义。

四、结语

辩护律师在开展调查取证工作的过程中，无论是申请调查取证，还是自行调查取证，均有遭遇重重阻碍的可能，且需承担毁灭、伪造证据的法律风险。为了改善这一局面，有必要以立法的形式完善我国辩护律师调查取证权，包括降低辩护律师调查取证风险、强化司法机关及调查对象的配合义务、引入刑事调查令制度等，从而平衡控辩双方力量，维护被追诉人的合法权益，实现法律的公平和正义。