摘 要 依据最高院关于非法行医刑事案件审理的司法解释，违法主体因非法行医被实施两次行政处罚后若再次被行政主体发现非法行医将被移送刑事司法处理。然而由于该规定过于原则化，缺乏具有可操作性的标准，在实践操作中并未真正发挥应有的作用。笔者通过法律文本分析、逻辑推理演绎等方式，围绕主体资格认定、人身危险性的客观评判标准认定以及行政处罚和刑罚的衔接问题3个方面，论述不同情况下法律的适用以及行刑衔接客观标准和程序的设立。

文献标识码 A DOI：10．13723／j．yxysh．2015．09．008

基金项目：北京市教委面上项目“对于无证行医的卫生行政执法中的法律问题研究”，编号为SM201410025002。

通讯作者：李筱永，babylixy＠163．com。

Discussion on Perfecting the Judicial Transfer Procedure of Illegal Medical Practice Again after Two Administrative Penalties

Zhao Zhenjie et al

School of law，China University of Politic Science and Law，Beijing，100088

Abstract According to the interpretation about the concrete application of the law in the criminal cases of illegal medical practical promul⁃gated by the Supreme People Court，when an illegal medical practice exists after two administrative penalties，the individual will be prosecuted by the nation．However，the over－principled articles and the deficiency of the practical standards weaken the effect of the statutes．This paper will discuss the utilization of the law on different conditions and the setting of the objective standards on the issues of the connection between the ad⁃ministrative procedures and the criminal procedures from the aspects of the definition of the individual qualification，the judgment about the stand⁃ard of the dangerousness and the connection between the administrative procedures and the criminal procedures with methods of statutes analysis，logical reasoning and so on．

Key Words Illegal Medical Practice；the Judicial Transfer

作为横跨行政法学领域和刑法学领域的话题，有关非法行医案件的法律适用和行刑衔接问题一直广受关注。在《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，明确规定因非法行医被行政主体两次实施行政处罚后再次被行政主体发现非法行医的，应当视为达到了刑事问责标准，行政主体须将该案件移送司法处理。然而在实践中，由于该条过于原则化，使得移送时非法行医违法主体的认定、人身危险性的客观判断以及刑罚和行政处罚的衔接问题缺乏精细化和可操作化的标准。

1　非法行医的界定及法律适用

1．1非法行医的含义

在行政法学领域，依据《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）和《医疗机构管理条例》等相关法律法规的规定，非法行医主要侧重点在于主体是否具备法律所要求的职业准入许可。只要该行政相对人不具备相关的许可证明，行政主体就可以将其认定为非法行医而予以行政处罚。尽管在《医疗机构管理条例实施细则》中规定如果造成严重后果，例如造成患者的损害或者发生医疗事故等，会加重对医疗机构或者开办医疗机构的个人的处罚程度，但是这些因素仅仅是针对行政案件处罚的加重情节，并非是构成的要件 ［1］。

在刑法学领域，对于非法行医的界定被划分为主体、主观方面、客体和客观方面4个部分。该行为侵犯的客体是国家的医疗管理制度和公民的生命健康安全。该行为的主体是指未经过有关资格认证的个体，而非未经过注册登记的个体，这点和行政法领域的界定有所区别 ［2］。情节严重是定罪的客观方面要件，否则将仅仅作为行政违法行为处理。构成非法行医还需要主体具备主观的故意。总体而言，由于谦抑性原则的作用，刑法对于非法行医的界定更为严格 ［3］。

1．2法律适用建议

1．2．1非法行医罪的认定。对于未获得资格认证的个体，无论在行政法领域还是刑法领域，均是典型的非法行医主体。对于这类主体的一般违法行为，行政机关有权采取罚款等措施实施行政处罚，如果具有符合《解释》的严重情节，行政机关应当依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向刑事司法机关移送案件。

从行政法的角度看，对于通过了资格认证但是在注册环节存在瑕疵的个体，无论是未经注册擅自执业，抑或是未通过受县级以上人民政府卫生行政部门委托的机构或者组织的针对执业医师的考核而被依法注销登记注册，笔者依据《执业医师法》第十四条第二款的规定认为这类人员应当被视为无行医资格的人员。而对于具有资格认证同时经过合法注册登记的医师是否可以构成非法行医这一问题，笔者认为答案是肯定的。综合《执业医师法》第十四条和第十七条的规定可知，执业医师必须在执业地点、执业类别和执业范围等条件下开展诊疗活动，超越之将可能构成非法行医。例如2013年9月24日北京市某区卫生局卫生监督员在对某医院进行检查时，发现内科（二）诊室坐诊医生张某存在无证行医的情况。经过调查执法人员发现，张某取得《医师执业证书》、《北京市社区卫生服务医护人员岗位培训全科医生考试合格证书》及《全科医学中级职称证书》。《医师执业证书》显示张某的执业类别为中医，执业范围为中医专业；而《北京市社区卫生服务医护人员岗位培训全科医生考试合格证书》显示为全科医师，《全科医学中级职称证书》显示为非中医类全科，资格级别为中级。由此可知张某是在超越注册范围的情况下执业的，行政机关据此将张某认定为非卫生技术人员。

对于取得资格认证但是在注册环节存在瑕疵或者超越注册范围限制执业的个体在执业过程中造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康等严重后果时是否应当被认定为非法行医罪这一问题，笔者认为对于这类个体一般不应当依照非法行医罪来进行定罪处罚。非法行医罪的立法目的是为了惩治不具有相关资质的个体，原因是这些个体未经过相关的医学知识培训或者未得到国家的认证，其所实施的行为具有较大的社会危害性，严重侵犯了国家卫生管理制度和公众生命健康权。依据我国《执业医师法》第九条和第十条的规定，只有具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满1年，或者取得执业助理医师执业证书后，具有高等学校医学专科学历，在医疗、预防、保健机构中工作满2年，以及具有中等专业学校医学专业学历，在医疗、预防、保健机构中工作满5年的人才可以参加考试从而获得资格认证。由此可见，已经取得资格认证的人具有一定的专业知识积淀和实践能力基础，在开展诊疗时这类人行为的社会危害性相较毫无专业基础和实践经验的人更小 ［4］。如上所述，刑法中仅仅将不具有执业资格认定为非法行医罪的定罪条件之一。依据刑法的谦抑性属性可知，已经取得资格认证的人即使存在最高院关于非法行医罪的司法解释中所列举的情节严重的情况，也不应当被认定为非法行医罪。同时，由于此类个体身份与医疗事故罪中医务人员的定义相龃龉，所以使得无论是非法行医罪还是医疗事故罪均无法对其适用，法律在此处存在空白。但是依据《解释》，依法被吊销执业许可和执业医师擅自开办医疗机构的情况除外。

对于医疗机构，由于非法行医罪不属于单位犯罪的范畴，因而其不可以成为非法行医罪的追究对象，但可以成为行政相对人。依据《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构需要经过县级以上卫生行政部门的批准，同时还要办理执业登记并取得执业许可证书，方具有独立的法人地位。由此可知，《医疗机构管理条例》中第四十四条的处罚对象，实则是开办该医疗机构的人员，而第四十五条至第四十九条所处罚的才是医疗机构本身。依据最高院关于非法行医的司法解释，只有主体是未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的个体，同时具有严重情节，方可构成刑事立案之标准要求，也即只有在该医疗机构违反《医疗机构管理条例》第四十四条的基础上同时涉嫌违反刑事法律，该医疗机构才可以按照涉嫌非法行医罪被移送。如果该医疗机构已经取得合法的许可，其在运营过程中因为超越许可范围等原因被因非法行医而行政处罚两次之后再次被发现存在违法行为或者其他严重情节，行政机关不可以涉嫌非法行医罪为理由向刑事司法机关进行移送。

1．2．2医疗机构和诊疗行为直接实施者为同一主体。如果医疗机构具有合法的许可而行为的直接实施者不具有医师资格或者有资格但其注册环节存在瑕疵或者超范围执业，则该行为直接实施者即为行政法中的非医师，应当因非法行医情节的存在被行政主体依据《执业医师法》施以行政处罚；同时，当此种情况下不具有资格的行为或者执业资格被依法吊销的直接实施者具有《解释》中所列举的严重后果时，应被刑事问责。如果行为人具有合法的执业注册资格，但是其所开办的医疗机构没有获得许可，这种情况下行为人私开诊所的行为应当被视为行为人非法行医行为的牵连行为，即此时不法分子同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》两种规范性文件，依据法理应当择一重处罚，并且依据《执业医师法》第三十九条处罚之。同时应当注意的是，已经具有合法注册资格的执业医师擅自开办医疗机构将可能会触犯刑法中的非法行医罪。根据《解释》的规定，未取得合法许可擅自开办医疗机构的主体是没有条件限制的，也就是说即使该主体已经取得了合法的执业医师资格，但是由于其没有获得合法的医疗机构开办许可，还是会被认定为不具有相关资质的行医主体。此时如果执业医师被两次行政处罚后行政主体再次被发现非法开办医疗机构，则有可能移送司法处理。如果医疗机构本身无许可，同时行为直接实施者不具有资格或者注册环节存在瑕疵，由于此时该主体同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》，从处罚经济性的角度考虑，应当对两个违法行为单独裁量合并处罚。此种情况下，如果涉嫌犯罪，应当及时移送。

1．2．3医疗机构和诊疗行为直接实施者不是同一主体。如果医疗机构具有合法证件，但是其诊疗活动的直接实施者不具有相关的资质（没有资格或者有资格但注册环节存在瑕疵或者超范围执业），则对行政主体应当根据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定予以处罚，对于行为直接实施者应当依据《执业医师法》第三十九条施以处罚。如果出现《解释》中所列举的严重后果，则被移送司法处理的只能是不具有和被吊销执业资格的行为直接实施者。如果医疗机构不具有合法证件，并且诊疗活动是由不具有资质的人员来完成的，则应当对其分别裁量，分别予以行政处罚。当出现严重情节涉嫌犯罪时，笔者认为依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十五条第一款，此种情况构成非法行医罪的共同犯罪，应当向公安机关及时移送。如果行为人所在的机构不具有合法的许可证件，但是雇佣具有合法注册资格的执业医师为其工作人员，若出现严重后果时应当依据《刑法》第二十五条第一款移送公安机关，也即依据共同犯罪处理。在这种情况下，未取得医疗机构执业许可证而擅自开办医疗机构的行为人为非法行医罪的直接实施者，为主犯。而已经获得执业医师资格的医务人员虽然不具有被定性为非法行医罪的主体条件，但是由于其和该无证医疗机构之间存在雇佣关系，开展执业活动需要该机构为其提供一定的硬件技术条件，因而该人员相对于擅自开办机构的个人而言处于从属地位，应当被认定为非法行医罪的从犯。

2　完善两次行政处罚后移送司法处理程序之可操作性

“刑事不法”和“行政不法”之间质量互动的关系，决定了两者之间存在交融的灰色地带。其共同具备的伦理可责性，为“行政不法”和“刑事不法”之间的相互转化提供了理论支持。行为人经过两次行政处罚而再次非法行医，其伦理可责性随着行为次数的增加而增强，社会危害性亦随之增大。根据质量互变理论，量的增加会带来质的转变，“行政不法”也就转化为“刑事不法” ［5］。虽然《解释》规定了两次行政处罚后再次非法行医的主体需要移送司法处置，但由于缺乏精细化的程序和标准，以至于在实践操作中难以充分发挥其立法功效。

两次行政处罚后移送司法处理的规定，其立法理由在于该行为人具有较大的人身危险性，行为的社会危险性较高，达到了刑事问责水平。但是单单凭借行政处罚的次数便断定行为人具有较大的人身危险性缺乏足够根据，笔者认为应当结合两次行政处罚的时间间隔这一客观因素来评估行为人的人身危险性。在这一点上刑法的累犯制度具有一定的参考价值。

累犯制度的理论基础之一便是犯罪人的人身危险性理论。人身危险性的基本含义十分丰富，不同学者对于这一概念的含义均有不同的阐述。有学者认为人身危险性的基本含义，是指再犯可能性，或者说是指犯罪行为人再次实施犯罪行为的危险。也有学者认为人身危险性是再犯可能和初犯可能的统一，不是再犯可能性的同类语。人身危险性与犯罪人的人格有着千丝万缕的联系。作为一种犯罪可能性，人身危险性的存在有其客观的条件和基础。一定的自然条件和社会条件，例如气候、地理、政治、经济和文化等因素，对于人身危险性的形成或多或少具有一定的影响和作用，是人身危险性形成的外部因素。与此同时，一个行为人如果人格中反社会的因素作用力越强，其人身危险性就越大，反之则人身危险性就越小。由此可以看出人身危险性是建立在行为人的内在人格基础之上的，人格对于人身危险性的形成发挥着关键性的作用，是人身危险性形成的内因。人身危险性具有持续性，形成后并不会随着犯罪行为实施完毕而销声匿迹；与此同时，人身危险性又具有可变性，可能随着犯罪行为的实施完毕而增强，也可能随之减弱或者消失 ［6］。

正是由于人身危险性的主观性和难预测性，在累犯认定实践操作中立法者从客观认定的角度出发，设立了诸多客观要件来衡量犯罪人的人身危险性，其中时间因素便是重要内容之一，这一点在《刑法》第六十五条和第六十六条均有所体现。以时间作为评判行为主体人身危险性程度的立法实例在行政法领域同样存在。例如《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第二十一条第四项规定：有违法行为、需要被行政机关处以行政处罚，并且在此之前的6个月受到过治安管理处罚的，行政机关需要对其加重处罚。此处的6个月正是《治安管理处罚法》中的追究时效。由此笔者认为，可以借鉴《治安管理处罚法》的规定，将最高院司法解释中的两次行政处罚的时间间隔界定为行政处罚的一般追究时效2年。也就是说，如果从违法行为发生之日起至被行政主体发现违法者存在非法行医行为之时为止这个时间段没有超过6年，并且在此期间违法者因为非法行医已经被实施两次行政处罚，则此时行政主体应当将此案件移送刑事司法机关处理。

关于是否应当对两次行政处罚的种类和强度进行限制，笔者认为，应当将两次行政处罚的种类和幅度限制在《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四十二条规定的能够启动听证程序的行政处罚种类和幅度范围之内。依据《行政处罚法》第四十二条规定，吊销许可证或者执照、较大数额的罚款和责令停产停业等对行政相对人人身权益影响较大的处罚措施是启动听证程序的法定情形。反之亦可以做出推论，由于听证制度的目的就在于消弭和减轻行政处罚决定对行政相对人的不公正或者不利影响，因而在行政处罚案件中会启动听证程序的处罚措施均是对行政相对人造成巨大影响的处罚措施，而这样一种处罚措施的实施，又说明行政相对人在某种意义上具有较为严重的违法情形。由此可见以《行政处罚法》第四十二条规定的标准作为此处两次行政处罚的界定标准是合理而可行的。

通过分析《执业医师法》可知，针对非法行医的处罚种类为没收财物、10万元以下罚款和吊销执照。其中，罚款数额没有最低标准，而没收财物的数额是不确定的。依据《行政处罚法》第四十二条的规定可知，吊销执照是当然可以启动听证程序的处罚措施，而罚款和没收财物达到数额较大时方可启动听证程序。通过分析《医疗机构管理条例》第四十四条规定可知，其处罚手段为没收财物和1万元以下罚款。与前者相类似，只有处罚力度达到一定强度才可以启动听证程序。因此可知，在《执业医师法》和《医疗机构管理条例》所规范的社会关系中，两次行政处罚所要限定的只是处罚的强度和力度。只有两次行政处罚的强度均达到了启动听证程序的标准，当不法分子再次被发现存在非法行医行为时行政主体方可将该案移送司法处理。

通过分析《乡村医生从业管理条例》第三十八条、第四十条、第四十一条和第四十二条规定可知，我国针对乡村医生非法行医的处罚措施包括警告、责令停产停业、没收财物、暂扣执业证书和收缴执业证书，其中罚款的数额最低为1000元，笔者认为已经达到了较大数额的标准。上述处罚措施中，没收财物、罚款、责令停产停业以及收缴执业证书的处罚措施也已经达到了《行政处罚法》第四十二条规定的启动听证程序的前提和标准。如果行为人因为非法行医已经受到过行政主体两次上述4种行政处罚措施（没收财物时数额较大），则当一定时间内该行为人再次被发现非法行医时行政主体应当将其移送刑事司法处理。但是如果在两次行政处罚的过程中行为人因为其非法行医行为仅仅是接受了处罚、暂扣执业证书、没收数额不大的财物这样对其权益影响不大的处罚措施，则当行政主体再次发现该行为人非法行医之时是不应当将其移送刑事司法处理的。这种情况下，由于行为人违法情节轻微，违法行为的危害性和人身危险性均较小，依据刑法谦抑性特性，此时如若移送将会导致刑法的不适当扩张，造成对公民权益过分侵害之虞。