左建华

（中南财经政法大学，湖北武汉 430060）

行刑社会化的冷思考

左建华

（中南财经政法大学，湖北武汉 430060）

《刑法修正案八》首次将社区矫正写进刑法典以后，学界开始热议行刑社会化的益处，倡导积极推进监禁刑的变革。事物过热之时往往需要冷思考，以避免过犹不及的后果。首先，监禁刑的变革不可能背离正义原则太远，因为正义具有独立价值，民众具有强烈的正义诉求。其次，矫正要有正当性根据，要兼顾刑罚的其他价值目标。因此，监禁刑在短期内不会全面褪色，行刑社会化的推进要遵循文化先行的原则。

行刑社会化；监禁刑变革；冷思考

由于罪犯监狱化与罪犯再社会化之间的矛盾，行刑社会化思想进入了人们的视野。在人权运动刑事政策的日趋理性化的推动下，行刑社会化思想更受到了青睐，已发展成为一种国际化的思潮。受这种思潮的影响，我国2011年通过的《刑法修正案八》首次将社区矫正写进了刑法。一时间，行刑社会化成为理论研讨的热点，行刑改革的方向。诚然，行刑社会化有多方面的益处，值得我国借鉴和推广。但过犹不及是人们受患的通病，因而当事物受到热捧时需要进行冷思考。为防止盲目推进行刑社会化，减小甚至避免行刑社会化的负面效果，我们应对行刑社会化进行一些冷思考，以促使进人们更理性地看待它的作用和益处。

一、监禁刑的变革不可能背离正义原则太远

（一）正义具有独立价值

行刑社会化注重矫正，将促进罪犯重返社会作为刑罚适用的目标，必然带动非监禁刑的立法，以及监禁刑的进一步开放，客观上自然会降低刑罚的厉度。然而，刑罚的惩罚性是刑罚公正的具体体现。只有在刑罚裁量阶段、刑罚执行阶段都贯彻了对罪犯的惩罚，民众才会觉得正义实现了。应该承认，一定的惩罚不仅是为了恢复正义，而且是强制那些实施偏差行为的人遵守社会规范的重要保证。如果有人不遵守法律要求遵守的社会规范，侵犯他人本可预期的利益，自然会受到被害人的愤恨和其他社会成员的义愤。为平息受害者的愤恨和社会成员的义愤，就必须对侵犯者给予一定的惩罚。否则，正义就将遭受到严重的破坏——承诺共同遵守这些规范的“条件性”是正义的秉性之一[1]。刑罚失出正义性，刑罚的效益价值难免最终受损。因之，监禁刑的改革需要充分考虑正义，考虑公众的感受，考虑刑罚对罪犯的惩罚。

需要说明的是，强调正义独立价值，并不意味着倒向宿命论。我们应该认识到，正义观属于思想范畴，具有主观性，会随着人与社会发展变化而发生变化。在奴隶社会，对罪犯处以断指之类的肉刑在当时被认为是正义的，而在今天则是太残酷的。在改革开放之初，对大量适用死刑人们持肯定态度，但现在人们不再认为这是正义的。正因为如此，正义观是可以被影响与推动的。既然如此，推进监禁刑变革要同时通过多种途径推进民众正义观的变化。

行刑社会化由于减少对犯罪人自由的限制，扩大罪犯与社会的联系，必然与监禁刑的本质——剥夺犯罪人的自由相冲突。由此可知，行刑社会化面临的重要难题之一就是刑罚惩罚性的弱化问题。不可否认，刑罚惩罚性的弱化对一般预防的实现、对平息社会民众因受犯罪侵害而引起的义愤情绪存在相当的负面效应。正因为如此，刑罚应当根据具体国情保持一定的严厉性，仅仅强调对犯罪人的矫正并给予人道化待遇是远远不够的。因此，制度设计者必须对行刑社会化的适用对象、适用范围、具体操作方式作出细致的规定，以减少甚至避免其负面影响[2]。

（二）民众有强烈的正义诉求

行刑社会化的实质是创造与自由社会尽量相近的环境来对犯罪人进行再社会化。如果社公众对社会化行刑方式的支持率不高，社区民众的敌意甚至恐慌感必然使罪犯难以融入社区，矫正目标自然难以真正实现。在我国，因果报应的观念厚重，因此行刑社会化的推进必须要慎重和稳妥。

关于民众的强烈正义诉求欲望，李昌奎故意杀人、强奸一案是一个很好的例证。云南巧家县村民李昌奎曾到王家飞家提亲，但遭到拒绝。2009年5月14日，李昌奎的哥哥李昌国与王家飞的母亲陈礼金又因琐事发生争吵。李昌奎得知此事后从四川西昌市赶回云南省巧家县。5月16日13时许，李昌奎在途经王家飞伯父王廷金家门口时遇见王家飞及其弟弟王家红（殁年3岁），李昌奎与王家飞发生争吵并发展致扭打。李昌奎将王家飞掐晕后实施强奸，在王家飞醒后跑开时，李昌奎又用锄头打击王家飞的头部致王家飞倒地。随后，李昌奎提起王家红的手脚，将她的头部猛向上撞击，然后用绳子勒住二被害人的颈部，随后逃离现场。经法医鉴定，王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。5月20日，李昌奎到四川省普格县城关派出所投案[3]。2010年李昌奎被一审判处死刑，2011年3月4日被云南省高法终审改判死刑缓期二年执行。但此案没有就此结束，二审法院的改判引起了舆论的强烈声讨。在强大的声讨声中，云南省高级人民法院不得不提起再审程序，并于2011年8月22日撤销原二审判决，改判李昌奎死刑。

在这个案件中，被告人李昌奎有自首情节，且最高人民检察院的会议纪要已经明确指出，对因邻里纠纷所致的杀人案件不判死刑立即执行。云南省高级人民法院正是据此改判李昌奎死刑缓期二年执行，主审法官甚至自豪地说：“10年后这个案件将成为不判死刑的一个标杆。”在当前学界限制死刑的呼声高涨，刑罚轻缓化已是一种国际化的趋势，且具有权威性的会议纪要也对这种情形作出了明确的指示，这个案件不判死刑立即执行没有太大的问题。然而，此判决结果一出，一石击起千层浪，一时间网络上声讨声不绝。归根到底，舆论几乎一致认为，这个案件判轻了，应该判处死刑立即执行。为什么法官依据法定的从轻情节，和最高人民法院明确纪要作出的判决，却不为社会所接受呢？其根本原因在于，民众对正义有强烈的诉求。李昌奎身负两条人命，且手段残忍。对这种罪犯不适用适用死刑立即执行，与“杀人偿命”的传统相去太远，社会无法接受。正是由于民众的强烈正义诉求，“迫使”云南省高级人民法院启动再审程序，改判李昌奎死刑立即执行。

概言之，行刑社会化的确存在重要的价值，但我们不能不切实际的高估这种价值。因此，探讨行刑社会的价值必须在刑罚总体价值的框架下来展开，要顾及民众的正义诉求，否则就无法准确把握行刑社会化的价值，甚至会脱离实际。换言之，行刑社会化虽然具有重要价值，但是仍然具有一定的局限性，其适用应充分考虑其负面效应，否则可能就难以达到最初的设计目标。

（三）正义原则是监禁刑变革的边界

上面的论述表明，行刑社会化要考虑民众的正义观，避免盲目扩大剥夺自由刑的开放度，盲目推进社区刑罚，从而破坏社会正义，增加社会的不满情绪。不可否认，我国刑法理论界和实务界都赞同矫正目标的设定，但客观事实是，矫正人有相当的难度，因为人是生物人，更是社会人。矫正是一种促进人强制再社会化的过程，冰冻三尺非一日之寒，人的恶化需要时间，人的再社会化同样需要时间。人格的形成与其成长的环境密切相关，是个体主观因素与环境长期交互作用的产物，是岁月的沉淀。因之，人格形成具有过程性，更有具有相对稳定性，以致矫正人格相当困难。因之，为保障人权、为维护正义，监禁刑变革要受到正义原则的制约。

正义原则对监禁刑变革的制约表现在两个方面。一是对主观恶性不大，再犯可能不大的罪犯，刑法不可能不顾正义的要求过分地缩短刑期；二是对主观恶性较大，改造较难的罪犯，刑法不可能单纯为了矫正，超过正义界限延长监禁期限。幅的理论认为，与责任相适应的刑罚具有一定的幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终确定适用刑罚。幅的理论的内容如下：（1）不得超出与责任相适应的刑罚；（2）与责任相适应的刑罚不可能明确地确定，但存在由上限与下限所划定的幅度范围；（3）就具体犯罪而言，在上限与下限所划定的幅度范围内，存在与责任相适用的几种或几个刑罚；（4）只有在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限，但不能超出上限与下限[4]。这一理论启示我们，监禁刑的变革、行刑社会化的推进应在正义允许的范围内展开。

在刑罚史上有等质报应，那时与责任相适应的刑罚的幅度很窄，法官自由裁量的空间很小。后来，等质报应发展到等量报应，不再要求同态复仇式的报应，与责任相适应的刑罚幅度有所扩大。当今，随着对犯罪原因认识的加深、社会生活的复杂化，民众的报应情感有所淡化，与责任相适应的刑罚幅度明显扩大。正因为如此，绝对确定的法定刑在当今法律中已经鲜见，取而代之的是宽幅度的法定刑。在可预见的未来，与责任相适应的刑罚幅度会进一步扩大，法官的自由权会更大，因而法官有更多的余地考虑对犯罪人的矫正。

正义原则对监禁刑变革的制约还体现在一般预防对特殊预防的制约上。开放式处遇、监禁刑的替代措施、社区矫正，这些监禁刑的变革措施都侧重于对犯罪人的矫治，明显倚重于特殊预防。那么是否可以说只要是人身危险性小、有悔改意识的犯罪人都可以适用开放式处遇呢？从域外监禁刑变革的实践来看，开放式处遇、监禁刑的替代措施的适用都是极其谨慎的，基本上不仅要求罪犯品行较好、积极悔改，而且对诸如如杀人、性犯罪之类的严重犯罪有限制性规定。事实上，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防。对轻微犯罪和民众报应要求不高的过失犯罪，侧重特殊预防通常不会损害一般预防的效果。但对严重犯罪，一般预防显得尤为重要，因为民众有强烈的报应要求，此时就不能为追求特殊预防而牺牲一般预防。不少学者认为，民众的报应要求是不理性的。在笔者看来，报应是人作为动物的一种基本本性之一，不可能泯灭，起码在可预见的未来是如此。对严重犯罪，民众特别是被害人及其亲属的报应要求特别强烈，如果不回应这种本能的报应要求，甚至漠视，不仅不能平息民愤，而且有损刑罚的正义性，更难以实现一般预防的效果。由此可知，片面强调特殊预防而忽视一般预防，或者说以牺牲一般预防为代价而追求特殊预防，难免有得此失彼之惑。因之，要反对两种倾向：一是视矫正罪犯为绝对目标，因而将矫正目标绝对化，专注于矫正；二是视报应为绝对目标，因而将报应目标绝对化，专注惩罚。

当然，尽管笔者在此强调正义原则对监禁刑变革的制约，但我们也要避免因担心剥夺自由刑开放会引起社会不安全，而放弃推进监禁刑变革，从而导致因刑罚进化滞后于社会发展，制约社会进步的后果。

二、非监禁刑的扩张要受到多种因素的制约

行刑社会化包括狱内行刑社会化和狱外行刑社会，狱外刑社会化主要是社区服务、附条件监禁刑等非监禁刑替代监禁刑。推行行刑社会化就意味着压缩监禁刑，扩大非监禁刑的适用。那么这是否意味着非监禁刑会激剧扩张，甚至全面取代监禁刑呢？在笔者看来，答案是否定的。非监禁刑的扩张要受多种因素的制约，不可能无限扩张。

（一）矫正要有正当性的根据

关于刑罚正当性的根据，理论上有绝对主义、相对主义和并合主义之争。绝对主义以报应刑论为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应，基于报应原理对恶害的犯罪以痛苦的刑罚，就是正当的。这种理论的基本立场是：“因为有犯罪而科处刑罚。”相对主义以目的刑论为内容，主张在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。相对主义的基本观点是：“为了没有犯罪而科处刑罚。”并合主义以相对报应刑为内容，认为刑罚的正当性根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防的目的。并合主义的基本主张是：“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。”[5]当前，并合主义是主流学说。

并合主义启示我们，不能完全根据矫正犯罪人的需要适用刑罚，在报应刑范围内实施矫正才是正当的。单纯为了矫正而适用刑罚是不可取的，特别是根据改造罪犯的需要而确定刑罚的长短。换言之，并非任何形式的矫正都是合理的，罪犯矫正并非具有天然的正当性，仅在一定前提和基础的情况下矫正才是正当的。

强调矫正要有正当性根据，要反对两种倾向。首先，要反对超过报应允许的限制实施矫正的倾向。这就要求矫正的实施要符合道义性，没有道义基础的改造是不正当的。符合道义性的矫正首先是指刑罚必须公正、人道。矫正罪犯须建立在有效保障犯罪人的权利和充分尊重罪犯人人格的基础上，不能将矫正罪犯仅仅当作预防犯罪的技术。所以，在报应允许范围内矫正罪犯具有本体意义上的正当性。

其次，要反对给予罪犯过度优待和宽容的倾向。强调给予犯罪人道性待遇，易于导致给予罪犯过度优待的倾向，最终使监狱没有任何威吓的感觉，反而成为一些未解决温饱问题的人所向往或留恋的地方。监狱社会和外面社会的反差消失，给人的感觉必然是，监狱这个刑罚执行场所不具有惩罚功能而具有社会福利功能。于是，在某些人看来，监禁只不过是换一个生存场所而已，且这个生存场所的生存条件与外界社会没有实质差别。所以，“人们不应从罪行的角度，而应从防止其演变的角度来计算一种刑罚。人们需要考虑的不是过去的罪行，而是未来的混乱”。[6]因之，要防止给予罪犯过度优待的倾向。很显然，给予罪犯高于社会平均的待遇是不合理、不现实的。冯卫国博士认为，“给罪犯以社会平均生活水准的待遇是人道价值的体现，也是行刑社会化原则的要求。”[7]

（二）矫正的实施要受到刑罚的其他目标的制约

制定、裁量和执行刑罚要实现多种目标。日本学者西原春夫认为，刑罚有四种目标：（1）报复感情平息目标；（2）保安目标（3）赎罪目标（4）预防目标。“促进罪犯重返社会”目标只是刑罚目标中预防目标的一种亚目标——特殊预防，如果将这一目标不当放大，将其作为刑罚适用的最主要目标，势必带动非监禁刑的立法与适用、监禁刑的进一步开放，客观上降低刑罚的厉度，必然压缩其他目标的地位，使其他目标难以实现。因之，刑罚的裁量与执行在重视特殊预防目标的同时，也要考虑其他目标，包括报复情感平息目标与一般预防目标，尤其是一般预防目标。要实现一般预防目标必须恢复正义，而刑罚惩罚是恢复正义的法律方式，是法律公正的体现。同样地，刑罚的裁量与执行不考虑保安目标也会导致严重的不良后果。因之，监禁刑的变革在强制罪犯改造的同时，也需要充分考虑刑罚的其他目标，考虑公众的感受，维护刑罚的公正。

（三）惩罚是实现矫正不可或缺的手段

行刑社会化意在突出改造，淡化刑罚的惩罚色彩。然而，惩罚与改造的相互作用是不可否认的。矫正与惩罚也就是教与罚的关系，是刑罚学和监狱学中的一个基础问题。西方学界不少学者认为，矫正与惩罚分属两种不同的价值目标，彼此没有直接联系。的确，惩罚和矫正分别根源于不同的价值目标，惩罚衍生于刑罚的正义价值，矫正主要表现刑罚的功利价值，二者并交叉。并非基于矫正才实施惩罚，从惩罚中也不能推导出矫正的结论。因而有人否定刑罚的改造功能，认为惩罚与矫正相矛盾，对罪犯的合理处置措施不应该是惩罚性的。然而，我国刑法学界基本持惩罚与改造统一的观点，认为惩罚与矫正是手段与目的的关系，惩罚是矫正的前提和基础，矫正是惩罚的目的和归宿[8]。在笔者看来，刑罚的惩罚性与罪犯矫正之间虽可能有一定的冲突，但绝无不可调和的矛盾。本人完成赞同我国学者的观点，主张惩罚是矫正不可或缺的手段。单纯的说教不空乏无力，很难想象没有处罚性的矫正会发挥预期的效果。惩罚性是刑罚的固有属性，无强制性便无刑罚。一般而言，通过让犯罪人体验到一定的痛苦，惩罚发挥着刑罚的惩戒和威慑作用，从而促使罪犯反思因犯罪的代价，辨明是非，进而促其强化守法的意识，接受守法的观念，并根据社会和法律的要求调整自己的行为方式，以适应社会。这些无疑有助于罪犯的矫正。惩罚性并非仅满足于实现正义报应的需要，而且是促使罪犯从痛苦中吸取教训，深刻自我反省，树立正确的人生观和价值观念的必要条件。对于那些人身危险性较小的偶犯、初犯，惩罚本身的警戒、教育效果非常显著。对那些主观恶习深重的惯犯、累犯，虽然刑罚惩罚本身直接产生的矫正效果极其有限，但他们强烈的反社会心理决定了他们自觉矫正的可能性极差，必须通过强制性的惩罚，才能为顺利实施矫正创造条件。因此，我们要反对矫正万能论的倾向。惩罚和矫正一刚一柔，刚柔相济，共同促成刑罚效益的发挥。

监禁刑的变革是要尽可能少的限制犯罪人的自由，其主要目标是实现矫正。因此，监禁刑的变革可能削弱刑罚的惩罚性。但无论是从功利还是从正义的角度着眼，刑罚都必须保持一定的严厉性和惩罚性，否则法秩序将很难得以维持，矫正罪犯的目标也可能会落空。

三、监禁刑的主体地位短期内不会动摇

20 世纪40年代，，Hermann Mannheim预言：监禁刑作为对待犯罪人的一种主要手段大概就要结束了。1965年，Morris也指出：各种监禁设施都是临时的权宜之计，监禁刑的运行令人失望，它的未来并不理想；可以确信，在本世纪结束前监禁刑将趋于消亡[9]。随着行刑社会化思潮的传播，社区刑罚的广泛适用，也许有学者会像上述两位学者一样，认为监禁刑会走向衰落。

20 世纪已成为过去，事实已经证明监禁刑没有消亡，它仍然在刑法体系中保留着主体地位。在笔者看来，在短期内监禁刑在刑罚体中的主体地位不会动摇。首先，国际刑事立法现状和监禁刑的独特功能决定了，在短期内监禁刑的主体位不会动摇。从各国立法来看，监禁刑仍然是刑罚体系的中心，绝大多数犯罪的法定刑都配置了监禁刑，而单纯只配置罚金和社区刑罚的犯罪，基本上都是轻罪。不仅如此，监禁刑在刑罚体系中发挥着承上启下的独特作用。在限制甚至废除死刑的国际化大趋势下，监禁刑无可争议地会成为死刑的替代刑。

其次，刑罚文化变化的缓慢性决定了监禁刑的主体地位不会在短期内动摇。从制度与文化的关系着眼，监禁刑变革的实践需要文化上的支撑。没有相关文化作为基础，如同造物主创造一种新生物，却没有同时创造一种适合其生存的环境，将导致各种非监禁刑措施制度没有活力。因之，监禁刑变革必须培植相应的文化，寻求社会共识。如果尚未取得社会共识，监禁刑的变革措施难免会被民众所漠视，甚至反对。而唯有通过文化传播实现文化认同，才能最终取得社会共识。然而，由于文化发展变化具有缓慢性，任何文化的传播都需要经历个体从了解、认同，到习惯、接受，最后到传播的过程，而由于个体学习能力有限，加之文化传播难免不顺畅，因而对特定社会个体而言，其从了解一种文化到接受这种文化需要很长时间[10]。我国有着悠久的报应主义文化，将犯罪人关进监狱，使其与社会隔离，是中国文化的自然演绎，也是当前人们的共视。要想改变这种刑罚文化，需要相当长的时间。由此可知，监禁刑在刑罚体系中的影响力可能有所减弱，但其主体地位在短期内不会动摇。

制度与文化的关系也启示我们，要推进监禁刑变革，必须先推动刑罚文化变革。如果刑罚文化不能先行铺垫，监禁刑的改革措施可能会失去推进动力，甚至会丧失推进的根基。因之，变革监禁刑必须先加强相关宣传，促进民众对监禁刑变革的相关措施的理解与认同，在此基础上讨论自由刑变革，从而实现刑罚文化向有利于监禁变革的方向发展。

[1]慈继伟.正义的两面[M].北京：三联书店，2001.20-25.

[2]廖斌.监禁刑现代化研究［M］.北京：法律出版社，2008.381.

[3]云南高院再审李昌奎案，撤销原死缓判决改判死刑[EB/OL].中国新闻网http:/ /www.chinanews.com/ fz/ 2011/ 08- 22/ 3275633.shtml.

[4]张明楷.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.440.

[5]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2007.364.

[6][法]米歇尔·福柯.规训与惩戒[M]刘北成，扬远婴译，北京：三联书店，1999.103.

[7]冯卫国.行刑社会化研究——开放社会的刑罚趋向[M].北京：北京大学出版社，2003.51-52.

[8]高铭暄，马克昌.刑法学（第4版）[M].北京：北京大学出版社，2010.238-239.

[9]Michael Tonry edited, The Future of Imprisonment，OxfordUniversity Press，2004，Preface.

[10]翟中东,孙霞.自由刑变革的推进原则与逻辑[J].法治论丛，2007,（2）.

Key works:socialization of punishment;reform of imprisonment sentence;ponder calmly

Calm Consideration on theSocialization of Punishment

ZUO Jian-hua
（College of Criminal Justice,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan,Hubei,430060）

After the 8th Amendment of the Criminal Law regulated community correction in criminal law for the first time, scholars began to heatedly discuss the benefits of socialization of punishment,and actively promote the reform of imprisonment sentence.So people should calmly ponder over it in order to avoid negative consequence.At first,the reform of imprisonment sentence can’t deviate from the principle of justice too far,because justice has independent value,and people have a strong appeal to justice.Secondly,the reform must have justification of the punishment,and take other value target of punishment into account. Therefore,imprisonment will not completely fade in the short term,and the socialization of execution should follow the principle that culture should go first.

D924.12

A

2095-1140（2012）05-0047-05

2012-08-03

左建华（1978-），男，江苏盐城人，中南财经政法大学刑事司法学院2009年级博士生，主要从事刑法学研究。

叶剑波）