徐跃飞

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

从醉驾入罪看网络舆情与立法理性的冲突

徐跃飞

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

醉驾入罪是网络舆情促推的结果，并非立法理性的必然体现。现行醉驾入罪的法律规定与刑法价值理念相冲突。应当取消醉驾入罪，或者将一般醉驾行为回归《道路交通安全法》等行政法调整，要么提高危险驾驶罪的法定刑，将所有醉驾行为构成犯罪的一律以危险驾驶罪定罪，并根据情节或后果规定不同档次的法定刑。

醉驾；网络舆情；立法；理性

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案八》）增设了危险驾驶罪。危险驾驶入罪，虽然体现了立法者对于追逐竞驶和醉酒驾驶机动车可能对风险社会法益造成危害的一种前置刑法保护，也体现了部分民意的诉求，但在笔者看来，醉驾入罪是网络舆情与立法理性冲突的结果，最终理性让位于舆情。立法的随意性破坏了刑法应有的尊严，使刑法作为最后保护屏障的门槛越来越低，刑法调节的功能越来越大。这在当代国际轻刑化、刑罚民法化的大趋势下不能不引起我们的反思。

一、醉驾入罪：立法理性对网络舆情的让位

据中国互联网络信息中心（C N N I C）统计，截至2011年6月底，我国网民规模达到4.85亿，较2010年底增加约3100万人，互联网普及率超过1/3。由此可见，当今时代是网络信息时代，网络作为当代最快捷的信息交流工具，已全面深入社会生活的各个层面并日益加大对现实社会的影响。中国互联网的发展，已经使传统的社会舆论结构发生了重大变化。过去我们主要的社会舆论是以报纸、电视、广播这样一些传统媒体为主构成的，而现在互联网时代我们说以网上媒体为代表，新的社会舆论场所已经形成。

应当说，在民主社会，公民通过网络表达自己的意志是一个国家政治文明、社会进步的标志。因此，国家在对待网络舆情的问题上应有包容的态度。一方面，我们在决策上、工作中不可能没有缺点和不足，应允许甚至鼓励民众对我们决策和工作的失误提出批评和建议。而网络舆情拓展了民众言论的空间，在很大程度上体现了民情民意。因此，我们应当借助网络，来监督和改进工作，提高工作效率。但另一方面我们也应当看到，网络平台使网民的身份具有隐蔽性，因而使得网上言论具有随意性，容易使网络变成某些人偏激的舆论和个人发泄的场所，甚至使很小的负面事情无限放大而引发或扩大成为影响恶劣的公共事件。因此，网络舆情是一把双刃剑，我们必须认真对待。

在立法层面上，立法是国家权力机关按照法定程序进行的创制法律活动。在立法活动中，立法者将哪些社会关系纳入法律调整的范围，既要兼听民意，关注舆情，更要坚持立法原则，不能因为舆论的影响而丧失立法的基本理性。在民主法治社会，公民关注公共事件，并由某些公共事件提出立法建议是出于公民的一种责任。但网络舆情是否合理、合法，需立法者加以判断，有所取舍，而不能无理性地屈服于网络舆情。就醉驾而言，醉驾能否入罪，我们可以借助网络舆情的民意关切，但最终能否入罪，还必须看醉驾行为是否侵害或威胁了刑法所保护的法意，不具有法意侵害性或威胁的行为不能被认定为犯罪，因为“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”[1]，不能有非理性的冲动。

二、醉驾入罪：应对网络舆情的非理性立法冲动

（一）境外立法概述

将危险驾驶行为入罪并追究刑事责任，境外有立法例。在日本，醉酒驾驶者，处2年以下徒刑或10万日元以下罚款。醉酒驾驶两次以上者，将被判处6个月徒刑。在俄罗斯，法律规定司机酒后行车或在行车过程中饮酒，如系初犯，取消1-3年驾驶车辆资格；如系重犯，则会受到3-5年不许开车的处罚；对于那些因饮酒造成交通事故的驾驶员，分别给予判刑10年以内、罚款、吊销行车执照、剥夺终身驾车权利等处罚。在新加坡，酒后驾驶，初犯者将受到1000至5000新元的罚款或者长达6个月监禁；重犯者强制监禁1年，并且处罚金3000至10000新元；累犯者的罚金为30000新元及最长10年的监禁。在加拿大，法律规定凡酒后开车者，罚款1470美元、监禁6个月，造成人身伤害的监禁10年，造成死亡的监禁14年。在美国，醉酒驾驶者会被当场吊销执照和入狱1年，对造成生命伤害的酒后驾驶员可以二级谋杀罪起诉。在台湾地区，服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或并科15万元以下罚金。

需要指出的是，我国的犯罪行为均是由刑法加以规定的，但有些国家的许多犯罪行为却是由行政法规定的。包括很多西方国家刑法中的所谓轻罪，大多属于我国道路交通法等行政法规所规定的行政违法行为。而这些国家给予危险驾驶行为的刑罚处罚，多以罚款、监禁为主。和我国道路交通法对行政违法行为给予的行政拘留、罚款、暂扣机动车驾驶证等行政处罚并没有实质不同，只是轻重程度有一定区别。

（二）我国现有法律规定

关于醉驾，我国有三部法律涉及，第一部是2006年3月1日起实行的《中华人民共和国治安管理处罚法》，该法第十五条规定，对于违反治安管理的醉酒的人，应当给予处罚。第二部是自2011年5月1日起实行的修订后的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》），该法第九十一条规定，对于醉酒驾驶机动车的，吊销机动车驾驶证，并依法追究刑事责任。对于饮酒后或者醉酒驾驶机动车而发生重大交通事故构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三部是自2011年5月1日起实行的《刑法修正案八》，该修正案规定，在道路上追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉驾的，处拘役，并处罚金。

（三）醉驾入罪的非理性立法冲动表现

其一:醉驾入罪与刑法必要性原则冲突。刑法必要性原则，又称最后手段性原则，其基本含义即在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。台湾学者林山田认为，所谓“必要性”，系依下述两个标准而决定：1.刑罚之无可避免性：只有在某不法行为非以国家最严厉的反应手段，不足以有效维护社会秩序经济秩序时，才对该不法行为赋予刑罚的法律效果。当对该行为还有其他手段足以抗制时，即不具“必要的条件”，就应当舍弃刑罚作为制裁手段。2.刑罚之利与害的权衡：即权衡适用刑罚所生之害与不适用刑罚制裁可能发生之害。如果不适用刑罚，其害较重者即具有必要的条件[2]。

可见，刑法作为社会的最后保护屏障，只有当其他法律规范无法调整时才能启动，在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是控制社会的第一道防线，统治阶级把绝大部分危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范[3]。”“社会只在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法（罚）[4]”。

事实上，醉驾入罪未必比行政处罚手段产生更好的效果。根据公安部的统计数据显示，2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效后的半个月内，全国范围内共查处醉驾2038起，较2010年同期下降35%，因为醉驾发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%和11.1%[5]。此期间绝大多数地方报道的酒驾事故率下降幅度基本上在30%-40%区间波动。这与醉驾没有入罪之前，全国开始采取严查酒驾专项治理行动中所导致的酒驾事故率下降的幅度大体持平。例如2010年湖北省襄阳市采取了严查酒驾以及其他辅助措施，因酒后驾驶引发交通事故3起，死亡1人，受伤3人，与2009年度同比分别下降62.5%、83.33%、66.67%[6]。这说明酒驾现象大幅减少并不能真正归因于醉驾入罪，而在于查处酒驾行为的执法力度以及法制宣传力度的大小。可见，由行政法调整酒驾行为的功能并不比醉驾入罪后刑法的调整功能差。相反，醉驾入罪后使得行政法调整的空间丧失。这种不经行政法调整直接进入刑法规制范围的做法显然违背刑法必要性原则。

其二，醉驾入罪与刑法的谦抑性相违背。所谓刑法谦抑性是指依据一定的原则对处罚范围和惩罚程度加以控制，少用甚至不用刑罚，而用其他刑罚替代措施获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪[7]。一种行为是否有必要予以犯罪化，关键看对法益的保护是否除了创制刑事法律并给予刑罚处罚外别无选择。某一行为犯罪化仅具有必要性是不够的，还应当立足于刑法的补充性、不完整性、宽容性即谦抑主义精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可[8]。

其三，醉驾入罪在司法操作层面不能体现刑法基本原则的价值追求。依据《刑法修正案八》的规定，凡在道路上醉酒驾驶机动车的，无论情节如何，均构成危险驾驶罪。但醉驾入罪在操作过程中不可避免地将出现以下两个问题：一是随着交通工具的迅速普及，道路上行驶的交通工具越来越多，特别是城市交通压力越来越大，一些城市经常出现严重的塞车。而交警部门由于警力不够，不可能对行驶在道路上的每一辆交通工具拦下来检查，因而只能进行抽查式的执法检查。而这种抽查式的执法检查将导致并非所有的醉驾者均会被查处。这就意味着那些被查处者将被治罪，而那些侥幸没有被查处者则不会受到任何处罚，这违背刑法面前人人平等原则的价值追求。二是对于屡教不改者如何适用刑罚？假设一个人因醉驾入罪被判处6个月拘役，刑罚执行完后，不思悔改，又故意醉驾，且该次醉驾比前次醉驾情节更严重，对于该情形，依据《刑法修正案八》的规定，最多也只能判处6个月拘役。按理来说，后一次醉驾情节比第一次严重，且又是再犯，量刑应重于第一次，但《刑法修正案八》规定醉驾入罪判刑最高只有6个月拘役，这无法体现刑法罪责刑相适应原则的价值追求。

三、醉驾入罪：并非网络舆情与立法理性双赢的结果

如今，在网络舆情的促推下，醉驾已经入罪，然而，醉驾入罪后，并没有对酒驾者产生足够的威慑。除了在《刑法修正案八》出台前后，经过全国公安机关集中整治酒驾专项行动后，酒驾明显下降外，现在酒驾又有明显抬头趋势，各新闻媒体不时有因酒驾造成严重后果的报道。可见，网络舆情推动酒驾入罪后，并没有达到抑制酒驾的理想目标。从域外考察情况来看，将醉驾入罪作为刑事治理模式的国家如德、加、日等国的交通秩序较好，但采取其他非罪模式的意、法、荷等国的交通状况亦不逊色。由此可见，醉驾入罪并非改善交通安全的唯一出路，我们可以通过改变行政法规和规章，强化执法环节，即使不修改刑法，达到预防和惩治目的也是有可能的，关键在于因地制宜，采取适当的管理模式。因此，尽管每逢重大恶性交通事故发生，网络舆情加以渲染或者强化，甚至给立法者加压，但是，我们应当看到，仅将个别极端案件对民众心理造成的冲击作为治罪理由并希图该新罪疏导民众的不满情绪绝非理性的表现。由此笔者认为，醉驾入罪并非网络舆情的胜利。

另一方面，醉驾入罪也并非立法理性的胜利。

首先，醉驾入罪挤占了行政执法的空间。因为醉驾入罪这样的立法其实未必会比严格行政执法更能体现对类似行为的威慑，相反还会因为将原本由行政管理手段调整的行为规定为犯罪，而导致刑法调整的社会关系范围非理性地扩大，从而使得因惩罚这类所谓的犯罪而占据大量的刑事司法成本和羁押、监禁资源，更使得行政法律丧失了对该类行为的初始调整功能。

其次，醉驾入罪模糊了危险驾驶罪、交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪的界限。在刑法修正案(八)颁布之前，交通肇事罪属于过失犯罪。但刑法修正案(八)增加危险驾驶罪后，使得交通肇事罪由单纯的过失犯罪变为过失和故意都可构成的犯罪。因为危险驾驶属于故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡的，根据刑法修正案(八)的规定，不应以危险驾驶罪论处，其行为如果符合交通肇事罪的犯罪构成，则应以交通肇事罪论处。但危险驾驶行为过失造成他人伤亡的，实际上属于刑法理论上的结果加重犯。我国已故著名刑法学家马克昌认为，所谓结果加重犯，是指基于故意而实施基本的犯罪构成要件的行为，却发生了基本犯罪构成结果以外的重结果，因而刑法对重结果规定加重法定刑的犯罪。在我国刑法中，结果加重犯构成的基本形式为：基本的犯罪构成+重结果+重于基本犯的加重法定刑[9]。结果加重犯的构成除了必须有基本的犯罪构成和加重结果外，另一个重要特征就在于结果加重犯属于实质一罪，不构成数罪，其罪名为基本犯罪构成的罪名。由此可见，危险驾驶行为过失造成他人伤亡的，以交通肇事罪论处，既违背结果加重犯的处罚原则，也模糊了危险驾驶罪与交通肇事罪的界限。

网络舆情强烈呼吁醉驾入罪，其初衷在于防止醉驾致人重伤、死亡、公私财产重大损失这一危害公共安全的结果，但从醉驾入罪的立法内容来看，无法达此目的。因为危险驾驶罪最高刑为拘役，该罪处罚的仅是没有致人重伤、死亡、公私财产遭受重大损失的醉驾行为。因而醉驾入罪无法满足网络舆情强烈呼吁醉驾入罪的初衷，也不足以对醉驾者产生警示作用。对于严重醉驾行为，例如故意多次醉驾、在大雾天醉驾、在暴雨天醉驾、在高速公路上醉驾、在车辆和行人较多的路段醉驾等足以危害公共安全的这些危险驾驶行为，在醉驾入罪前均以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。那么，在醉驾入罪之后，对上述行为如何处罚，各地司法实践不统一，有的以危险驾驶罪论处，有的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。醉驾入罪模糊了危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。

基于上述分析，笔者主张要么取消危险驾驶罪，将一般醉驾行为回归《道路交通安全法》等行政法调整，要么提高危险驾驶罪的法定刑，将所有醉驾行为构成犯罪的一律以危险驾驶罪定罪，并根据情节或后果规定不同档次的法定刑。

[1]陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京：中国人民大学出版社, 1999.8.

[2][台]林山田.经济犯罪与经济刑法[M].台北：台湾三民书局, 1981.102.

[3]李海东.日本刑事法学者（上）[M].北京：中国法律出版社, 1995.252.

[4]陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京：中国人民大学出版社, 1999.

[5]陈冰.醉驾入刑：从立法争议到执法争论[J].新民周刊,2011,(21).

[6]王常青,谢金桐,孙修廷.市区严查酒驾一年因酒事故下降62.5%[N].襄樊晚报,2010-08-17.

[7]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆,2001.76.

[8][日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社,2000.86. [9]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,2001.652.

The Conflict Between Network Public Opinion and the Rationality of Legislation from theConviction of Drunk Driving

XU Yue-Fei
(Hunan Police Academy,Changsha,Hunan,410138)

Drunk driving conviction was the result of network public opinion promotion,not an inevitable reflection of rational legislation.Current law on drunk driving conviction conflicts with the concept of criminal law.So drunk driving conviction should either be eliminated and ordinary drunk driving behavior should be adjusted by the Road Traffic Safety Law,or improve the statutory criminal offence of dangerous driving and all drunk driving behavior be considered as a crime of dangerous driving offence conviction and different grades of statutory penalty should be sentenced in accordance with the circumstances or consequences.

drunk driving;network public opinion;legislation;rational

D924.32

A

2095-1140（2012）05-0005-04

2012-09-25

徐跃飞（1965－ ），男，湖南益阳人，湖南警察学院法律系主任、教授，法学硕士，主要从事刑法学研究。

叶剑波）