芮永祺

（华东政法大学，上海 200042）

毒胶囊事件案件评析
——兼议生产、销售伪劣商品罪对象

芮永祺

（华东政法大学，上海 200042）

毒胶囊事件是我国食品安全领域的重大事件，根据食品与药品的划分标准——是否具备化学性药理作用，应当将毒胶囊认定为食品。同时应当将传统的食品内涵与外延作扩大解释，将一切可食用的无药理作用的物质认定为食品，生产销售毒胶囊的行为就可以被认定为生产销售有毒有害食品罪而非生产销售劣药罪或者其他类似罪名，并依据情节的严重性予以相应的惩罚。如此，便可做到罪责刑相统一，亦可在现阶段食品安全状况较恶劣时期发挥刑法的保护作用。

毒胶囊；食品；生产；扩大解释；定罪

一、案情解析

某些明胶生产企业，将从皮革厂鞣制后的皮革剪裁下来的下脚料（“蓝矾皮”，俗称“蓝皮”），即工业废皮革料，加入生石灰，使用含铬的鞣制剂熬制成工业明胶（又称“蓝皮胶”）；并将这些工业明胶销售给药用胶囊制造企业，后者通过溶胶，添加各种食用色素以及“十二烷基硫酸钠”的化学原料杀菌去污后，生产出各种药用胶囊，再销售给制药企业加工成药品。通过这一系列程序制造的胶囊均重金属铬严重超标[1]。

根据案件分析，我们不难看出，企业以皮革废料作为原料生产工业明胶，并将其作为药用胶囊的材料用以销售，而制药企业则以前述企业生产的工业明胶代替药用明胶为原料生产药用胶囊，并在两个生产环节中添加对人体有害的国家禁止适用的化学药剂，以致多种胶囊金属铬严重超标。而工业明胶与胶囊的产量各自共计千万吨。根据犯罪构成理论，这些企业的行为均构成了生产、销售伪劣商品罪，而将皮革废料加工成药用胶囊这一行为的定性关键在于胶囊这一行为对象的归属，胶囊是认定为药品还是食品，或者是医用器材，从而成立生产销售有毒有害食品罪、生产销售劣药罪或者是生产销售不符合标准的医用器材罪抑或是认定为生产销售伪劣产品罪。

二、各罪名的具体分析

（一）生产、销售劣药罪的对象及入罪与否的分析

根据《药品管理法》第一百零二条的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。因此，所谓药品必须是能够发生药理性作用的物质，这种药理性作用本质来说是使人体发生化学反应的性能。根据《药品管理法》第四十九条的规定，药品成分的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：1.未标明有效期或者更改有效期的；2.不注明或者更改生产批号的；3.超过有效期的；4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；6.其他不符合药品标准规定的。

从上述概念分析得知，药品可以是中药材、饮片、成药，化学原料及制剂，抗生素、生化类、放射类、血液类及诊断药品等。也就是说，药品胶囊可以分为两部分，一部分是胶囊里的材料，用以发挥药理作用的物质，而治疗疾病也就是依靠这类物质的作用，另一部分是胶囊壳，即用以包装内部材料的对人体没有任何药理作用的物质，这类物质的作用在于包装承载药用材料，使药用材料能直达食用者体内，进而使人体更好地吸收药用物质。那么如何对药品的胶囊壳定性呢？如果将胶囊药品认定为劣药，那么必须将胶囊壳认定为直接接触药品的包装材料，且这种包装材料的材质必须是未经批准，本案件中，胶囊壳的材质是工业明胶，而工业明胶又是用皮革废料制作，在制作过程中添加禁止使用的化学物质，这个角度说包装材料的成分就是禁止使用的而并非未经批准；而对胶囊壳添加化学物质不能等同于对药品本身添加化学制剂，如此，则无法将这种行为归入劣药规定的情形4与情形5。那么是否可以用兜底条款将这种行为归入其他不符合药品标准规定的呢？关键是分析该兜底条款与其他条款的关系，情形3和情形5是关于药品本身质量来说，超过有效期与添加化学药剂都是对药理作用的破坏，进而从化学作用的角度损害人体健康；而情形1、2、4则更多的体现药品行业管理制度的维护，生产批号、包装材料未经批准、有效期的更改并不必然对人体产生不良影响，或者说只有一种情形下可能会损害人体健康，即将过期药品通过更改有效日期变为合乎有效期，这种情形是更改有效期的特殊情况，又可从本质上归入情形3。因此，所谓劣药主要是指药品材质品质低劣，甚至会害及人身安全的情形和药品生产活动违反行业管理而并非药品材质品质低劣的情形。兜底条款也应当是符合这两种情形的。

首先，胶囊壳的材质的品质低下并不必然导致药品材料质量低下，如重金属铬超标的胶囊壳对于药品质量来说可能没有影响，只有在当药品材料遇到重金属会发生质变进而影响药品的性能时方可说胶囊壳会影响药品质量，而在制药行业，由于胶囊壳的稳定性是非常重要，药品与胶囊壳基本不会发生化学反应，因此，这种包装材料与药品材料发生化学反应进而影响药效的情况不太容易发生[2]。从这个意义上说，胶囊壳的质量无关药品材料的质量；其次，胶囊壳的质量低下或含有其他成分并非不符合行政规定，原因如下：1.被禁止不等同于未批准，而未经批准的前提是该包装材料质量符合相关规定，只是尚未取得相关生产资质。如果品质低劣对人体有害，包装材料根本就不能获得批准。胶囊壳的生产企业获得了相应的生产资质，只是在生产过程中采取其他方法进行生产，使用国家禁止使用的工业原料生产药用药囊，导致了胶囊壳的质量不符合规定，胶囊壳作为直接接触药品的包装材料并不是未经批准，而是根本被禁止的。2.关于作为药品直接接触的包装材料的胶囊壳，其重金属含量的标准尚无相关的行政规定，在一个行为标准尚不存在的情况下，何来行为违反标准呢？即“规矩不在，行为怎可越了规矩呢”？综合两种情形，胶囊壳的生产行为因其不具有药品质量瑕疵或者违反行政管理的属性，也不能纳入兜底条款的规制中。因此，胶囊壳不能被认定为劣药。

此外，生产、销售劣药罪是结果犯，以发生具体的危害结果作为入罪依据。而根据我国刑法的规定，生产、销售劣药罪的入罪标准——对人体健康造成严重危害，即劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的。因此，药品在使用后未造成这些伤害就不能入罪。胶囊壳作为直接接触药品的包装材料与药品材料一起被使用，目前胶囊壳仅仅是重金属铬严重超标，被人体食用后会产生铬中毒并导致人体机能受损的危险，但即便如此，尚未有患者因为食用重金属铬超标的胶囊而发生健康严重损害的结果，铬超标是客观的鉴定结果，人体健康严重受损也是鉴定的客观结果，两者不相同，前者对于后者只是一种可能的危险，是一种应然状态，而后者是一种实然状态，应然与实然不能等同。所以，尽管胶囊壳具有严重危害性，却因没有实际危害结果而不能符合结果犯的构成，因此无法入罪。

（二）生产、销售不符合安全标准的医用器材罪之对象认定

生产、销售不符合标准的医用器材罪，是指生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以危害人体健康的行为[3]。医疗器材是指用于治疗人体疾病的机械设备、仪器、用具等；医用卫生材料是指在医疗过程中适用的辅助性、消耗性物品，用于诊断、治疗、预防疾病、调解生理功能的辅助材料[4]。根据这一解释，医用卫生材料必须具备辅助性、消耗性的特点，并且是用在医疗过程中，通常认为一次性注射器是医用卫生材料的一种。那么作为直接接触药品的包装材料的胶囊壳可否被认定为医用卫生材料呢？笔者认为不可以。包装材料具备药品辅助性和消耗性特点，用于医疗过程中，不与主物药品相分离而存在；从民法的角度来看，如若将药品认定为主物，那么包装材料就是从物，后者不具有独立性[5]。而医用卫生材料是一种独立的物，不是药品的组成部分，与药品是分离而存在的，如注射器只有在使用时才与药品直接接触、缝合手术伤口用的线会随着伤口的愈合而在体内分解、装载注射液的容器会在使用后与药品相分离；而胶囊壳在通常观念中是与药品不可分离而存在的，其发挥作用也是依靠患者的食用行为，尽管现实生活中会有人直接食用胶囊内的药品，但人们通常认为胶囊就是指包有胶囊壳的药品，直接整体性食用。因此，医用卫生材料在本质上是不同于胶囊壳，后者不能成立该罪的对象。

（三）生产、销售有毒、有害食品罪之对象及犯罪构成分析

该罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的对象是食品，行为构成是将非食品原料掺入食品中，用以销售以及直接销售已经掺入了非食品原料的食品，分为生产中掺入、销售中掺入以及纯粹的销售行为。

1.犯罪对象之解释

关于本罪对象的范围，学者们已经作了广泛的论证，有人主张联系本罪法律规定所要保护的法益来对食品进行规范的解释，将食品的外延扩大为不适合人食用的物品[6]。也有学者主张对食品的认定应当采取严格解释，应当依据法律规定的意思确定食品的范围，而为了能保护食品安全而扩张解释导致降低入罪标准、扩大打击范围，进而影响国民自由[7]。笔者赞同第一种观点，认为应当根据本法条所要保护的法益、结合立法者的原意进行解释。

按照字面意思，食品是指商店出售的经一定加工制作的食物[8]，“不仅包括经过加工制作的能够直接食用的各种食物，还包括未经加工制作的原料，囊括了农田到餐桌的整个食物链中的食品[9]。”我国《食品安全法》规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”无论是字面意思还是行政法律规定的意思，食品就其内涵而言主要是指可食用的物质，可食用又包括可直接是用以及可间接食用。就其外延来说是药品之外的其他可直接或间接食用的物质[10]。笔者在前文已经论证了胶囊壳没有药理性作用而不能被认定为药品，同时又因其可食用性、对人体无害性可以被认定为食品。但是，这样一来就不能完全符合食品的内涵了。按照字面意思及有关食品安全的行政法律意思，前者要求食品具有可充饥的作用，后者要求食品不以治疗为目的，而胶囊壳既不具备充饥作用也是一种作为直接接触药品的包装材料，是以治疗为目的的。如此说来，胶囊壳不能被认定为食品。

但是，我们忽略了一个前提——行政法律规定或者字面意思可否作为刑法规制对象的认定标准，即刑法与行政法律同时对一个行为进行规制，这一行为在不同法律环境下的内涵与外延是重合的么？毋庸置疑，答案是否定的。行政法律对食品的定义并不能作为刑法中食品的定义，因为二者在法律体系中的地位与目的是不同的[11]。《食品安全法》是规制食品生产销售使用行为的行政性法规，具有部门法的基础性特征，其只关注本部门领域内的相关行为，注重与其他部门法律的差异，所以在定义食品时仅规定了“可食用性”及“非治疗辅助性”的特点，用以与药品相区别。而《刑法》是保障法，是法律中的最后一道防线，在其他法律都无法规制时方起作用的法律，其旨在调整社会生活的方方面面，不仅打击将非食品原料掺入食品中的行为还要打击将非食品原料直接充作食品予以销售的行为，后一种情形中就不再是可食用的“食品”，而直接是有毒有害物质。所以，《刑法》中的食品概念要远远大于《食品安全法》中的食品概念，将一切依照生活观念被视为“食品”的一切物质作为食品的外延。这种物质可以是药品，也可以是非食品原料。

而《食品安全法》中所谓的“以治疗为目的”则更多的是从性能的角度及用法的角度，指某种材料的性能具备药理作用，并且用以治疗时，应当被认定为药品，若不用以治疗时，仅可作为食品。如传统中药中的石膏可以作为药用材料用于药品中，也可以作为食用材料用在豆腐中，因为石膏本身性能就具备药理作用；再如“盐酸克仑特罗”（俗称“瘦肉精”）本是一种用以治疗心血管疾病的药物，作为饲料腌制供人食用的动物时，就成为有毒有害食品的组成部分。所以，“以治疗为目的”主要是用来区分具有药理性作用的可食用物质是认定为药品还是食品的依据。而那些本不具备药理性能，仅仅作为药品材料的配置装备且可食用的东西，只是从用法的角度发挥辅助作用，不宜认定为“以治疗为目的”而且该标准对之亦无价值。

因此，应当“遵循合目的性原则指导下的对立法文义涵摄的恪守原则”[12],对“食品”进行解释。笔者认为，作为直接接触药品的包装材料的胶囊壳应当被认定为食品。而以工业原料作为药用原料用以生产食用性物质，导致该食用性物质具有毒害性，会致人重金属超标而损及人体器官功能，应当被认定为生产有毒有害的食品行为。

2.生产行为之解释

关于生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成的客观行为前文已经论述——在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为和明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售[13]。根据对食品这一行为对象做出的扩大解释，只要是通常观念中可食用性的物质中被掺入非食品原料就可被认为是生产行为。对于非食品原料主要是指不能被食用的对人体健康有害的物质，比如国家禁止的食品添加剂——“瘦肉精”，非食品原料禁止被添加入食品中被人食用。根据法条规定，生产行为是指“掺入”行为，而“掺入行为”一般是指添加行为，把一种东西混合到另外一种东西里去，包括将少量的非食品原料混合如食品中，将大料的非食品原料混合入少量的食品中，也包括一种特殊情况，即将非食品原料直接作为材料加工生产食品，该种情况是不同于前两种[14]。混合行为必然存在于至少两种不同物质中，而最后一种直接加工生产行为则只有一种物质，二者在本质上是不同的。但是，如果混合行为作为一种危害性相对较低的情形尚且可以被认定为生产行为，那么直接的生产行为作为较混合行为更严重的危害性更高的情形也应当被认定为生产行为。因为，所谓的“掺入”只是生产行为的一个部分，除此之外还有其他的生产行为，而且混合行为作为掺入行为的一种，是两种物质按照一定量的比例进行混合，非食品性原料在食品整体成分中占的比例尚未达到100%，而将非食品原料直接加工生产为食品的行为则导致非食品性原料在食品整体成分中占的比例达到了100%，后者具有更加严重的社会危害性。如果严格解释“掺入”行为，将其限定在至少两种物质之中，必定不利于打击这种直接加工生产行为，甚至会产生放纵、规避的后果。此外，严格以“比例论成败”的标准也可以解释“掺入”行为，当非食品原料在整个食品成份中占有的比例达到90%甚至100%时，即非食品原料与食品原料的混合成份比例为100%时，依旧可以被认定为“掺入”。将“掺入”行为作符合立法原意的扩大解释，将前述第三种情形作为“掺入”行为而认定为生产行为的重要部分，这种解释并没有让国民感觉受到出其不意的打击，是在其可以预测的范围之内的，因而不是类推解释。

3.行为定性

本案件的行为可以分为两个阶段：第一阶段将皮革废料加工生产为工业明胶并销售给制药企业和第二阶段将工业明胶加工生产为药用胶囊。对于第一阶段，可以视为生产、销售非食品原料的行为，第二阶段可以视为生产、销售有毒、有害食品的行为，并且行为人既用工业明胶作为原料又在生产的过程中掺入其他化学制剂，生产出来的胶囊壳具有严重的毒害性，这种毒害性表现为重金属铬严重超标，进而作为药品的直接接触的包装材料产生了具体的危险。因此，第二阶段的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的客观方面。

对于第一阶段的生产、销售非食品原料的行为应当如何认定？首先，该行为的对象为非食品原料；其次，行为方式为加工生产、销售；最后，在主观上，行为人以营利为目的，明知生产的工业明胶是用于生产药用胶囊壳，并且积极实施这种生产行为及销售行为，对于工业明胶被用作生产药用胶囊壳的危害结果持放任的态度。

根据共犯理论，第一阶段的生产企业与第二阶段的生产企业，具备生产有毒、有害食品的意思联络，并且实施了符合构成要件的违法行为——生产与销售行为，应当成立共同犯罪。其中，第二阶段的企业对于本罪的事实起着实质支配作用，由于其生产行为，大量有毒、有害的胶囊壳得以出现；而第一阶段的企业的产品则成为第二阶段的企业的生产原料，前者提供工业明胶的主观状态就是明知这些产品将被制成药用胶囊壳却大量生产并销售给后者，对于后者的生产行为是明知且放任这种工业明胶错误用法的发生，更重要的是，这些工业明胶的生产、销售行为对药用胶囊壳的生产具有物理上的因果性，符合共同犯罪的要求。而第一阶段的企业与第二阶段的企业是成立共同正犯还是帮助犯，则须依据不同的主观状态来认定[15]。形式的客观说认为，以帮助的意思，符合修正的构成要件的行为是有形的帮助犯；以共同实行的意思，共同实施符合基本构成要件的实行行为是共同正犯。因此，当第一阶段的企业以帮助的意思，为有毒、有害的药用胶囊壳提供原料时，这种生产、销售行为就可被认定为帮助犯；当第二阶段的企业与第一阶段的企业通谋，以前者的工业明胶作原料生产胶囊壳并销售，这种行为应认为共同正犯，“两者分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪”[15]p 363。

三、结语

“在激烈的社会变动期，为了确保具体的妥当性而对刑法法规进行扩张解释，由于扩大处罚的范围是必要的，因此扩大解释也是被允许的”[7]p361。当下社会，食品安全问题到了一个高发期，在诸多的案件中，除了行政法规对这一问题进行规制外，刑法应作为打击这一现象的重要手段，这也是作为发挥刑法保护作用的要求。关于生产、销售有毒、有害食品罪这一犯罪构成的解释也成为了刑法规制各种违法行为的关键。食品的可食用性特点及生产行为的具体内涵也成为了解释对象的重要内容。本文通过对相关罪名的构成及对象的解释以区别，试图对新近发生的“毒胶囊”事件进行定性。胶囊壳是一种有毒、有害的食品，而将有毒的非食品原料直接用于生产食品的行为也应当认定为生产行为，为生产行为提供原材料的加工制造行为在行为人明知的状态下应当认定为共同犯罪。以一个法定刑较重的罪名，生产、销售有毒、有害食品罪更有力地打击各种违反食品安全规则的行为，对其他行为起到以儆效尤的作用。

[1]“皮革胶囊”事件[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/8391293.htm，2012-04-25．

[2]药品包装材料[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/2643323.htm，2012-04-28．

[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2010.654．

[4]周光权.刑法各论讲义[M].北京:清华大学出版社,2003:231．[5]魏振赢.民法[M.北京:高等教育出版社,2010.128．

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2010.653．

[7][日]关哲夫.论禁止类推解释与刑法解释的界限[M].王充译//刑事法律评论（第20卷），北京:北京大学出版社,2007.361．

[8]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M］.北京:商务印馆,2005.239．

[9]信春鹰.中华人民共和国食品安全法释义[M].北京:法律出版社,2009.248.

[10]王玉珏.《刑法》第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例［J].法学，2008，（11）：153－156. [11]张沼谦.试论行政法中行政法规与刑事法规的关尔[J].政治与法律，2011，（8）：3.

[12]王军明,夏威.刑法解释立场论［J].当代法学,2011,（1）．

[13]陈兴良.罪名指南［M］．北京:中国人民大学出版社,2008.236．[14]刘明祥.假冒伪劣商品犯罪研究[M].武汉:武汉大学出版社，2000.178．

[15]张明楷.刑法学［M].北京:法律出版社,2010.353,361．

Comment on the Event of Toxic Capsuleand Discussion on theObject of Producing and Saling of FakeCommoditiesCrime

RUI Yong-qi
(E ast China University of Politics and Law，Shanghai，20042)

The event of toxic capsule is a bad accident in the field of food safety in China.According to the food and drug discrimination standard—that is,existence of chemical pharmacology,we should define toxic capsule as food.At the same time,we should expand the connotation and denotation of traditional food and identify all edible but not pharmacologic substances as food.So, the production and sales of toxic capsule can be identified as the production and sales of poisonous and harm ful food crime other than production and sales of false drugs crime or others,and be sentenced according to its seriousness.Thus,we can also achieve the balance of crime,responsibility and punishment.As a result,the criminal law can also play its protective role better at this stage when the food security is such a big issue.

toxic capsule;food;production;expand;sentence

D924.33

A

2095-1140（2012）05-0015-05

2012-8-12

芮永祺（1990－ ），女，安徽亳州市人，华东政法大学2011级硕士研究生，主要从事中国刑事法律实务研究。

王道春）