张 垚 朱昕怡

在中国式现代化的演进过程中,如何深刻作答并成功续写经济快速发展和社会长期稳定的两大奇迹,以法治确定性应对各种不确定性,是一项至关重要的法治命题。从社会主义建设时期到中国特色社会主义新时代,我国经济社会发展大抵经历了“社会管制”“社会管理”“社会治理”三个时期,犯罪治理模式也随阶段任务的变化被不断调整。新的形势变化必然蕴含新的使命任务,也必将影响法治策略和方式的转变与更新。我国迫切需要顺应时代变化,立足具体场景,加快推进犯罪治理全域性、深层次变革。

一、问题的提出:新形势下刑事司法治理应如何转向?

在中国式法治现代化宏大命题之中,犯罪治理领域形势复杂、任务艰巨。作为其中的关键一环,刑事司法治理至少面临四大新形势变化和转向难题。

(一)轻罪时代引发犯罪治理的策略调整

进入新发展阶段,我国刑事犯罪结构、态势等发生重大变化,犯罪规律呈现较大波动。严重暴力犯罪及重刑率大幅下降,被追诉的刑事案件轻罪比例占85%以上,判处3年以下有期徒刑刑罚以及不起诉的轻罪案件占绝对比重。2019年,以醉驾类型为主的危险驾驶罪超越盗窃罪成为发案量和被追诉量第一的罪名。(1)参见孙谦:《维护国家安全稳定和秩序 保障刑事法律的统一、尊严和权威——刑事检察五年回顾》,《人民检察》2023年第6期。从《刑法修正案(八)》新增危险驾驶罪、虚开普通发票罪、组织出卖人体器官罪等10个罪名,到《刑法修正案(十一)》确定新增高空抛物罪、冒名顶替罪、妨害安全驾驶罪、袭警罪等25个罪名,10年间的刑法修订变化,均能充分反映出刑事治理规制范围的扩大化和早期干预化趋势,也进一步助推轻罪时代的来临。犯罪圈持续扩张、渗透,在特定资源约束条件下,势必会触发犯罪治理体系与治理能力的上限问题。(2)参见卢建平:《轻罪时代的犯罪治理方略》,《政治与法律》2022年第1期。轻罪立法的活性化和刑法积极预防性,势必增添司法负荷和犯罪泛化风险,继而间接动摇刑法谦抑性的实践根基。因此,如何推动犯罪治理结构从重罪为主向轻罪为主转变,如何制定切实有效的策略方法,如何科学配比治理资源,并建构与之相称的“轻、快、宽”的司法模式,已成为新发展阶段刑事司法治理的首要命题。

(二)风险社会推动犯罪治理的重心转移

我国社会主要矛盾的转化,使得原有的治理模式受到不同程度冲击,人们的思想观念和行为习惯发生变化。但是,新的社会治理功能的完善与升级尚需时日,传统社会治理体系和能力应对乏力,风险社会特征愈发明显,在犯罪总体可控、稳中向好的前提下,呈现出新的风险趋势。第一,国际不稳定性不确定性因素明显增加,国内环境正处于“新旧换挡”的“发展阵痛”,极易造成犯罪风险积聚和部分治理环节失控。危害国家安全和社会安全、涉黑涉恶犯罪、性侵未成年人犯罪、养老诈骗等恶性犯罪具有抬头的现象。第二,社会风险的不特定性、转化性、多样性愈发显著,以网络犯罪为代表的新类型犯罪层出不穷,犯罪手段花样更新,形成网络黑灰产等犯罪“生态圈”。2018年至2022年,网络犯罪以年均近40%的增长速度持续大幅上升,涉及电信诈骗、跨境赌博、传播淫秽物品、非法集资等犯罪。(3)参见韩飏:《网络犯罪以年均近40%速度攀升——一些在校生、务工人员深陷其中》,《中国青年报》2021年1月26日,第7版。从发展趋势看,金融犯罪特别是数字经济矛盾突出,并持续渗透政治领域、思想文化、社会秩序等领域。第三,社会风险的放大性、纠合性、联动性更加突出,特别是在网络等信息技术助推下,网络诽谤、网络侮辱、线上滋扰、恶意营销炒作等网络暴力犯罪频发,公众反应更加敏感、强烈,极易促成个案聚焦、问题放大和风险串并联。如何从传统犯罪向现代犯罪的重心转移,在总体“从宽从轻”的基础上,确立局部“从严从重”的规制范畴与鲜明导向,已成为刑事司法治理迈向现代化亟须解决的核心问题。

(三)人权法治倒逼犯罪治理的深层优化

党的十八大以来,全过程人民民主不断发展,法治改革持续深化,人权法治保障机制不断健全,逐步形成了有别于西方以资本为中心、倾向精英权贵、加剧两极分化的刑事法治价值体系。面对“加强人权法治建设,弘扬正确人权观”(4)参见习近平:《坚定不移走中国人权发展道路 更好推动我国人权事业发展》,《求是》2022年第12期。的更高要求,犯罪治理需要聚焦保障和促进社会公平正义,更好实现尊重和保障人权在刑事法治领域全链条、全过程、深层次覆盖。一方面,要清晰界定刑事诉讼中公权力与私权利的行为边界,彻底扭转传统犯罪治理“重实体轻程序、重打击轻治理”的重刑主义或严打思维惯性,构建以证据为核心、以审判为中心的现代刑事诉讼格局。(5)参见卞建林:《中国式刑事司法现代化的愿景》,《中国刑事法杂志》2023年第1期。另一方面,唤醒现存的权利救济的制度机制,有序拓宽公民权利保障渠道,尤其是在认罪认罚适用率超90%、量刑建议采纳率超98%、一审服判率达97%以及不诉率上升新高至26.3%等实践背景下,(6)参见张军:《最高人民检察院工作报告——2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上》,《检察日报》2023年3月18日,第2版。更应确立完善刑事正当程序,保障被追诉人以辩护权为核心的各项诉讼权利,让公平正义更加可触可感。如何从追求“实体正义、程序正义”向“办案质量、效果与公平正义有机统一”的更高层次公平正义递进深化,如何在刑事司法环节积极探索和赋能广大人民群众享有的普惠性人权,并根据刑事诉讼制度改革带来的变化趋势,健全以公平正义为价值追求的案件评价、权益保障等机制,已成为刑事司法治理现代化发展的总体方向。

(四)系统观念统摄犯罪治理的整体演进

习近平总书记强调:“要推动更多法治力量向引导和疏导端用力,完善预防性法律制度。”(7)习近平:《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》,《求是》2021年第5期。贯彻落实习近平总书记重要指示精神,发挥我国治理体系和治理能力现代化的显著优势,突破西方法治现代化中各项治理要素之间的脱节割裂、对抗内耗等壁垒或阻碍,必须增强犯罪治理的系统性、整体性和协同性。这就要求犯罪治理应综合使用自治、法治、德治、智治,充分激发我国制度优势、科技活力和人民智慧,加快建设预防性法律制度和实施体系。因此,如何从单一治罪向整体治理进阶转变,构建刑事司法环节的案件风险全域防控机制,更好把各类风险隐患稳控在案中、消弭在事前、化解在基层,已成为引领刑事司法治理能级提升的一项重点任务。

二、热与冷:刑事司法治理转向的实际境况

对于快速转型的社会而言,过度依赖诉讼和刑罚极易引发边际效应,固化形成“构罪即捕”“以捕代侦”“有罪必判”等重刑倾向,不可避免地会带来“非必要羁押”“超期羁押”甚至冤假错案,易使诉讼过程“绑架”诉讼结果,也让政府财政和司法资源背负了沉重负荷。随着刑法规制网络不断扩张且细密,犯罪结构已发生显著变化,检察机关坚持贯彻落实宽严相济刑事政策,应势而行,提出“少捕慎诉慎押”。这项政策最初被应用于未成年人犯罪案件、强调保障特定犯罪主体的利益的办案指导意见。经司法实践不断深化,其适用范围逐步扩展至企业合规、正当防卫等限定案件,并增加了“慎押”内容。2021年4月,“少捕慎诉慎押”被上升为一项党和国家的刑事司法政策。我国步入新发展阶段以来,“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的提出是刑事司法领域最具有代表性的宏观策略变化,也是从实践情况观察刑事司法治理转向成效的重要窗口。

(一)“意见相左”的实践样态

一段时间以来,检察机关始终是“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的积极实施主体,而公安机关、审判机关和司法行政机关对其趋于冷淡,甚至在某些场景中表现出意见相左的态度。所谓“公安抓”“检察放”“法院捕”,就是三家意见相左的体现。再有,检察机关提出从轻的量刑建议,法院未采纳并从重判处等。这些情形虽存在司法职权制约性的合理成分,但也说明检察机关与其他刑事司法机关在于“捕”“诉”“押”等方面的基本判断认识不一。

1.“捕、诉多,治安好”:公安机关的捕、诉“执念”。公安机关在打击犯罪时,深受过去侦查中心主义影响,更多地基于消减社会公众恐慌或愤恨、加快推进侦查进程、倚赖被追诉人口供等现实考量,实践中仍倾向采取刑事拘留、报请逮捕和移送起诉。第一,将案件的逮捕率、起诉率作为其评价工作质效的主要指标,对于不捕不诉案件采取负面评价,并作为治安状况良好的有力依据,因而时常出现试探性“报捕”“移诉”,或在不批准逮捕后全部申请复议复核等现象。第二,为防范采用取保候审等非羁押性措施而产生的人情案、关系案等风险,公安机关对非羁押性强制措施适用采取逐级上报制、局长审批制,导致一些侦查办案部门及人员对待非羁押性措施态度消极。同时,有的地方监视居住条件有限,在未达取保候审条件时,通常采取羁押措施替代监视居住。第三,涉众型、新类型、涉黑涉恶犯罪打击难度加大,专项性活动报捕率、移诉率保持高位,毒品类案件、洗钱案件、容留卖淫等“扫黄打非”类案件、假冒注册商标等侵犯知识产权类案件等重大案件处置趋严。这类案件除少数主犯犯罪情节严重、确需逮捕外,相当一部分从犯、偶犯、初犯,本大多可采取非羁押性措施或不诉处理,但因多为跨境、跨域犯罪,如不采取羁押强制措施可能存在脱逃、串供等风险,不利于全面、彻底打击。对此,公安机关的捕诉要求往往十分强烈。

2.“捕、押多,庭审畅”:审判机关的捕、判“惯性”。实践中,审判机关有时存在对于检察机关审查起诉的非羁押人员,决定逮捕或将案件退回,并对认罪认罚案件的确定刑量刑建议进行“加量”调整。(8)参见郑曦:《刑事诉讼中程序惯性的反思与规制》,《中国法学》2021年第3期。这样做的目的,一方面是保障庭审活动顺利进行。在办案繁重及审判时限影响下,审判机关基于“被告人不在案”等缘由退回案件的数量有所增多。另一方面是维护审判中心的主导地位。大量案件未经庭审程序即作不诉“下行”处理,有违“以审判为中心”之嫌。同时,审判机关对检察机关的量刑建议往往具有不信任或排斥心理,发现量刑建议瑕疵时,未征询检察机关的意见,便任意“加减”刑期。

3.“捕、诉多,压力小”:司法行政机关的“管控顾虑”。司法行政机关也对少捕慎诉慎押抱有一定的顾虑。大量采取非羁押强制措施客观上会造成涉案人员未收押,这就意味着后续社区安全防控需要配备大量人力、物力和财力。根据社区矫正等有关规定,司法行政机关应对判处缓刑、管制的人员采取定期走访机制,而现实中社区矫正人员力量不足,难以应对大量矫正对象的管控工作。因而,司法行政机关易产生抵触情绪,认为非羁押强制措施将会给社区治安风险管控带来更多的困难和压力。尤其对于在外地多年、缺少经常居住地的流动人口,抓获地和原户籍地的司法行政机关均不愿出具社区调查报告,不利于不起诉案件的流程推进。

(二)“上热下冷”的实施异象

从实施状态看,检察机关内部也存在推进力度层层递减的情况。最高检于2019年率先对涉案民营企业负责人,提出“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议”。随后,在不同场合最高检又多次强调“少捕慎诉慎押”。2023年3月,在第十四届全国人民代表大会第一次会议上,最高检在作工作报告时重申“全面准确贯彻宽严相济刑事政策”,并就“少捕慎诉慎押为什么成为刑事司法政策”这一重点问题作出释义,从而深化落实这项刑事司法理念。与最高检积极倡导、推进的态度不同的是,处于办案一线的检察机关,特别是基层检察院,缺乏落实“少捕慎诉慎押”的积极性,对刑事司法政策方向的调整也出现不同程度的“理解偏差”和“实践断档”。

1.“一律适用”的履职困境。在适用范围上,有的检察机关坚持“少捕慎诉慎押”不应有案件的实体局限和程序阻隔,提倡全面深入地推进“少捕慎诉慎押”,希望提升不捕率、不诉率,降低审前羁押率。这种“一律适用”的办案转向也面临诸多困境和难题。第一,重罪案件、监察委员会移送案件推进乏力,难以找到有效的切入点,适用空间被严重压缩。第二,产生“效果绑架”现象,为达到被追诉人认罪认罚等不捕、不诉的条件要素,出现“降格处置”“越界干预”“量刑议价”“空头赔偿”等现象,偏离了罪刑法定、罪责刑相适应的规则轨道。同时,被追诉人极易恶意利用该项刑事司法政策及“上诉不加刑”原则,采取“虚假认罪、赔偿”“恶意上诉”等手段换取“最优处置方案”,具有较强的投机和侥幸心理。第三,单位犯罪案件适用存疑,我国刑事诉讼程序以自然人为主体而设立,单位犯罪的“少捕慎诉慎押”缺乏确切依据。有观点认为单位犯罪应被涵盖在内,且建议增设新的企业合规附条件不起诉制度等。(9)参见董坤:《少捕慎诉慎押的生成逻辑、内涵诠释与路径展望》,《国家检察官学院学报》2023年第2期。但这一主体是否具有未成年人同等的特殊性,具体的适用标准和方式应怎样界定加以规范等,这也是目前企业合规改革面临的实践难点。第四,短时期大幅提升不捕率、不诉率,原有的管控资源和力量难以全部容纳,极易造成社会治理赤字。这些问题是刑事司法政策转向带来的“必然阵痛”,也是大力推进过程中不可忽视的系统性治理问题。

2.“趋严从重”的固化思维。在全社会和司法实践长期形成了“严打”思维的情况下,我国纵有宽严相济刑事政策的有力调节,但仍无法轻易挣脱刑事司法整体“趋严从重”的习惯导向。(10)参见吴君霞、秦宗文:《“慎诉”刑事司法政策的实施难题与破解》,《湘湖论坛》2022年第6期。实践中,受惩罚犯罪的传统观念影响,基层检察官不捕不诉的主观意愿并不强烈,主要有三种表现。一是求稳心态。“捕”“诉”手段是刑事办案的有效保障手段,“逮捕”“在押”案件更易获取稳定供述,有助于认罪认罚从宽具结和庭审指控犯罪。为降低诉讼风险,尤其是“捕诉一体”改革后,检察官倾向选择“一捕了之、一诉了之”,也有“以捕促认”“以押促和”“以押促赔”的可能。二是避责心理。不捕不诉案件亦是司法腐败的高发区,必然成为案件质量的重点评查对象。为保证案件质量,即便是员额制改革后,一些地方还将不捕不诉案件的决定权归于检察长(副检察长)。检察官在处理决定上仍倾向于批捕和起诉,以此降低案件被抽中评查的概率,避免因不捕不诉而引发的司法责任风险。三是惰性思维。相较于批捕起诉案件,办理不捕不诉案件程序繁琐且要付出更多工作量,如促使双方刑事和解、对内对外释法说理、做好群众安抚工作、召开联席会议及提请检委会讨论、举行公开听证等。在较为紧张的办案资源下,囿于对短期的办案效率、捕诉节奏转化、办案质量以及工作回报率等方面的考量,检察官在思想上易滋生“捕、诉依赖”。

很多人公认的“健康食品”并不宜多吃。对营养利用不当，只会适得其反。如很多人都认为饮用鲜榨胡萝卜汁有益，可胡萝卜吃多了，人会面黄手黄，这是典型的“胡萝卜中毒”。像木瓜、南瓜、西红柿这些健康食品，都含丰富的胡萝卜素。这些食物只适合烧熟食用，而不适合过多生吃。

(三)“两极分化”的社会态度

从实践效果来看,“少捕慎诉慎押”等司法观点得到社会公众高度关注,在降低司法成本、转变执法理念、重视人权保障以及促进社会和谐等方面具有积极意义。但反对声音亦有之,也有诉讼参与人表示刑事司法政策实施的获得感不强。

1.正面反馈:富含多重价值功能。第一,强化人权保障。少捕慎诉慎押要求减少非必要、不适当的未决羁押,引导司法人员摒弃“重打击轻保护”“重实体轻程序”的旧理念,最大限度减少对被追诉人人身自由的剥夺和限制,将宪法中尊重与保障人权的原则切实贯穿于刑事诉讼程序之中。第二,落实刑法谦抑性。少捕慎诉慎押刑事司法政策的落地,能够最大限度地挽回损失、弥补伤害,弥合社会关系,减少社会对抗,特别是在大量轻罪案件中,运用不起诉等处理手段有利于发挥法律的警示教育作用,促进被追诉人真诚认罪悔罪,降低社会复归难度。第三,减少司法成本。少捕慎诉慎押刑事司法政策既可以降低因逮捕、羁押而产生的司法成本,又能够防止因诉讼程序缓慢而造成的司法资源浪费。

2.负面反馈:不利于维护诉讼参与人权益及社会稳定。第一,合理诉求未得到解决。被追诉人在变更非羁押强制措施或被不起诉后,没有积极履行约定义务,甚至有的还长期滋扰,对被害人的生产生活造成困扰。第二,性质认识上存在偏差。有的被害人把“捕与不捕”当作“罪与非罪”的象征,认为不捕不诉就是对犯罪的放纵,变更非羁押强制措施就意味着不再处理;有的秉持刑罚报应主义、重刑主义,不寻求其他补偿手段和方式,只要求关押、起诉;还有的以获得被害人谅解、实现认罪认罚具结为由,进行“高价索赔”,使被追诉人不堪重负。第三,诉讼过程易产生质疑。因认罪认罚具结、羁押必要性审查等环节相对封闭,被害人在其中的参与度不高,有时被动获知处理结果,不免产生怀疑,认为案件办理背后存在人情往来等违法违纪情形,对案件处置的司法公正性表示质疑,甚至反复申诉上访,这给司法机关“少捕慎诉慎押”带来无形压力。同时,政策获益的被追诉人群体也有例外情形。一是“判实未执”情形。部分被追诉人在被采取非羁押措施后,因其在审判阶段仍需收监服刑,基于多种考虑,在强制措施变更时明确表示反对或提出意见。如恰逢重要时节,倘若不变更强制措施,刑罚执行完毕时,可回家过年、参加子女婚礼以及迎接孩子出生等。又如,被追诉人自愿在羁押场所反省,抵触“二次羁押”。二是“取保未结”情形。变更采取非羁押强制措施,也会使被追诉人产生不合理的预期,认为其行为不构成犯罪或犯罪情节较轻、有判处缓刑的可能,影响后续的认罪认罚具结工作。实践中,一旦具结内容未达被追诉人的心理预期,便会降低其认罪认罚具结的主观意愿。另有个案显示,即便已认罪具结,但因强制措施变为非羁押状态,部分被追诉人对具结内容存在“事后反悔”。

三、“宽”与“严”:制约刑事司法治理转向的矛盾焦点

“宽”与“严”向来在中国法制史上交织共存、相互作用。历史的发展有其特定规律,不同场景更具相似性。当前造成刑事司法治理转向的“冷热不均”困境,仍主要聚焦于“宽”与“严”这对矛盾关系上,在把握与应用层面存在疏离。

(一)理念层面:原则方向不明确

现实中,有的司法机关将“少捕慎诉慎押”视为一项新时期刑事司法新政策,与“宽严相济”刑事政策相并列,或虽有从属关系但应适用“从新”原则,全力推进落实,着重以不捕率、不诉率、审前羁押率反映具体成效。这种思想认识,是造成“一律适用”“全面从轻”等实践误区的主要原因。应当明确,“少捕慎诉慎押”是从“宽”的角度诠释“当宽则宽、当严则严、宽严相济”,内在要求惩治犯罪与保障人权并重,从严把握批捕和起诉案件标准,完善审前分流机制,保障被追诉人只受其应受之罚。(11)参见万春:《宽严相济刑事政策创新发展的检察实践》,《中国刑事法杂志》2022年第4期。这与党领导法治建设中的“惩办与宽大相结合”“少捕、少杀、少管制”等政策一脉相承,必然是“宽严相济”刑事政策的组成部分,应是一项具体而又现代化的表现形式。因此,不能脱离“宽严相济”语境认识和把握“少捕慎诉慎押”,应限缩为轻罪案件,不宜适用“扩张”,要根据犯罪事实、性质、情节依法区分情形,区别对待,分层处理,确立对恐怖活动、涉黑涉恶及严重暴力等犯罪从严追诉、从重打击的实践导向。如徐某故意伤害案中,虽徐某罪行尚轻,但其犯罪情节恶劣,且不认罪、悔罪,拒不赔偿被害人医药费,检察机关认定徐某主观恶性较深、人身危险性大,具有起诉必要性,依法从严逮捕、起诉。(12)《检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例(第一批)》,2021年12月3日,载中华人民共和国最高人民检察院网,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202112/t20211203_537605.shtml#2,2023年8月6日访问。

同时,司法机关认识的片面性降低了司法治理的效果集成。比如为加快诉讼进程,司法机关更倾向外在形式的审查,忽视实质性的量刑协商和辩护帮助,极易降低案件的证明标准,对“认罪认罚”口供的依赖程度有所提升。又如,公安机关、审判机关、司法行政机关等单纯认为“少捕慎诉慎押”推进落实是承担刑事诉讼主导责任的检察机关的职责,与其自身职能履行关联度不高,采取“打包”报捕起诉等惯常方式予以处置。

(二)制度层面:配套体系建设不健全

1.相关规范支持不到位。我国的刑事法体系表现出整体罪刑不均衡、实体和程序不匹配、过程与结果不相符等缺陷,其中表现出的刑罚体系的传统、刑事程序的严苛、刑罚执行的严格等仍有较强的重罪配置痕迹。(13)参见卢建平:《轻罪时代的犯罪治理方略》,《政治与法律》2022年第1期。一方面,规范的陈旧性。刑事追诉标准调整更新不及时,导致“不捕不诉不押”具体适用时,司法人员对政策把握的难度增大。我国法律或司法解释对多数传统罪名的起刑标准未能结合经济发展状况及时调整更新,有的定罪量刑数据标准仍沿用多年前的指标,且缺乏有效的工作指引,易产生具体适用上的分歧。如虚开增值税发票量刑标准仍沿用2002年的司法解释,已不符合当前经济社会发展实际。实践中,有的涉案企业以无法承担行政处罚为由,拒绝检察机关不起诉及开展企业合规的意见,宁可选择刑事追诉。又如,随着信息网络类犯罪的增长,帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯个人信息罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等过去不常见的罪名更多地进入诉讼程序,实践中此类犯罪在入刑标准和量刑档次上存在很大差别。另一方面,规范的模糊性。在审查逮捕阶段,逮捕标准主观性过强,缺乏客观公正的判断标准,检察官对逮捕的“必要性”和“充分性”条件把握不足,必然易出现“构罪即捕”或“该捕不捕”两种极端。如把“曾经故意犯罪”绝对化,《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第3款将“曾经故意犯罪”作为径行逮捕条件之一的前提是“可能判处徒刑以上刑罚”。在案件办理中,因对该前提的把握不够精准,实践中确有存在但凡“曾经故意犯罪”就一律予以批捕的情形。又如,社会危险性审查表象化,片面地将惯常出现的社会危险等同于达到批捕条件,在故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等案件审查中,将犯罪嫌疑人曾因故意实施上述同类违法行为受到行政处罚的,直接认定为再犯的风险并予以批准逮捕。另有部分轻微伤害案件由于无法缴纳赔偿保证金,多以“尚未达成刑事和解,可能激化社会矛盾”为由认定有逮捕必要。在审查起诉阶段,对存疑不诉规定相对宽泛,有观点担忧一些本不该存疑或不影响有罪判定的案件会以事实不清、证据不足为由不起诉。(14)参见张建伟:《少捕慎诉慎押的基本内涵与适用准则》,《人民检察》2022年第15期。

2.非羁押强制措施难以充分实现管控功能。在司法实践中,取保候审对被追诉人的管控力较弱,有时难以达到预期效果。第一,难以保障诉讼活动。有的被追诉人在变更强制措施后,由于交通限制等各方面原因不能及时在办案单位要求的时间内到案,影响案件的正常办理。第二,难以管控诉讼风险。因司法各机关信息不通畅,出现信息梗阻或延滞等现象,难以有效落实各项监管要求,存在一定的风险隐患。如犯罪嫌疑人在执行地因信息延迟而“短期脱管”,原犯罪地的检察机关对犯罪嫌疑人在非羁押强制措施下跨区域再犯罪的情况不能及时掌握等。此外,少数涉案人员还会出现再犯罪和脱逃的情形,严重影响司法的整体判断。第三,缺乏有效的制裁和惩戒措施。若被追诉人在取保候审期间脱逃、串供,除改变强制措施外未规定其他的法律责任,且现有法律对于保证人未尽到监督义务时应当承担怎样的责任也并无明确规定。

3.刑事案件后端衔接不通畅。全面贯彻宽严相济刑事政策,在程序配套方面,应注意源端与后端的衔接,即严格控制“民、行转刑”,加强衔接“刑转民、行”,而后者更为关键,也是消除公众疑虑、避免破窗效应、促进理念落地的重要手段。实践中,落实轻微犯罪不起诉后的非刑罚法律责任不当,后端衔接的主要问题有。第一,行政机关理解不到位。行政机关误以“一事不再罚”为由,直接做出结案处理;有的把刑事司法的证据认定标准直接适用于后续行政处罚环节,间接抬高了行政案件认定标准;有的将刑事拘留与行政拘留性质相混同,误以“不再执行”为“不再作出行政处罚决定”;还有的将“有罪判决”视为启动行政处罚程序之必要,但对不起诉决定是否等同判决存有疑虑,等等。第二,检察机关案件移送匮乏。检察机关“以案论案”“就案办案”等惯性思维仍有残余,将“办结”案件等同于“办好”案件,认为在不起诉后,相应行政机关会自行处理,不需要跟进法律监督,或对行政处罚认识不足,存在不移、错移、乱移等情况。第三,“刑行衔接”信息共享不顺畅。不起诉案件“刑行衔接”的领域广泛、涉及行政主体众多,仅从刑事诉讼法、诉讼规则等刑事诉讼领域明确不起诉案件衔接的规范效力不足,面向行政机关的机制规范十分欠缺。无论是检察机关与侦查机关、行政机关的信息流通,还是机构内部的信息流转等,都存在不同程度的信息梗阻,导致有关部门无法在第一时间获知案件情况,并及时有效地作出处置反应。

(三)效果层面:监督制约机制不完善

1.公检法之间监督制约效果不强。一方面,复议复核纠错机制作用尚未完全发挥。公安机关对于检察机关不捕不诉决定提出复议复核,是侦查权与检察权相互制约的一个重要体现。但一直以来,检察机关对于复议复核案件的实质化审查不够,公安机关提请复议复核时也缺少证明犯罪嫌疑人具有“社会危险性”“曾经故意犯罪”“身份不明”“违反取保候审、监视居住规定,情节严重”的相关材料,导致纠错率低,复议复核制度应有的制约监督作用未能有效发挥。另一方面,审判对侦查起诉的制约引导效用不突出。实践中,“公检法”三机关过于强调配合,监督制约不够,“侦查中心主义”痕迹较重,即便在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下,庭前会议、法庭调查和非法证据排除规程等仍不健全,侦查人员、证人、鉴定人等出庭保障制度也未得到全面有效执行。

2.内部监督制约实效不佳。一是认罪认罚量刑建议权存在滥用风险。认罪认罚从宽制度确立后,检察机关在刑事诉讼中的主导责任愈加明确,认罪认罚程序是否启动、协商是否充分、量刑建议是否恰当等均由检察官全权决定和掌握,检察官拥有绝对的“裁量权”,极易出现权力异化。二是缺乏同步性监督。目前检察机关内部虽有检务督察、案件评查、流程监控等多种约束机制,但大多以事后监督为主,无法及时发现和介入“不捕不诉”等案件的监督制约。同时,各项约束举措之间还未形成高效协同的体系,如案件质量评查结果与检察官惩戒依据如何衔接转化、流程监控与数据分析如何实现有效联动等均无明确规定。(15)参见李令新:《检察权运行内部监督制约的体系构建》,《中国检察官》2022年第19期。三是上下级检察院层级监督作用发挥不充分。通常上级检察机关对下级的监督多以备案或报批等方式,大部分情况下则是提出对具体案件的口头指导意见,未能真正起到上对下的监督制约作用。

3.当事人及其律师监督的空间受限。一方面,当事人参与权运用有限。检察听证是践行全过程人民民主,实现案内监督的有效方式,利于检验书面审查结果的妥当性,也能及时回应被害人等当事人诉求与关切。但实践中,一些检察官对听证工作并不重视,认为检察听证意义不大,组织听证反倒增加办案工作量,不愿针对羁押必要性审查案件、拟不起诉案件、审查逮捕案件组织召开听证会,这易引发操作黑箱的公众质疑。另一方面,认罪认罚案件中律师的作用被限缩。在办理认罪认罚案件中,律师的参与度不够高,通常仅在签署认罪认罚具结书时在场发挥一定作用,在罪名认定、量刑建议、案件处理提出法律意见等方面的作用发挥还不够,特别是值班律师的法律帮助作用并未得到实质发挥,同一案件的认罪认罚值班律师和庭审值班律师也往往不是同一人,不利于保障被追诉人的权利。

四、新形势下刑事司法治理迈向现代化的主要路径探析

新形势下的刑事司法治理,应当坚持以习近平法治思想为引领,着力破解实践难点问题,探索符合本国实际的法治发展规律,促使中国式犯罪治理方案体现本土性、彰显规律性、把握时代性和富于创造性。其中,需要把握三个原则。一是以宽严相济刑事政策为基准,传承弘扬我国优秀传统法律文化,持续推动法定原则、比例原则在刑事司法领域的创造性转化,有序拓展宽严相济的应用范围和指导深度,依法做到“宽严有据、宽严有度、宽严相济”。(16)参见史兆琨:《构建“三个体系”,高质效履行刑事检察职能——全国检察机关普通犯罪检察工作会议暨扫黑除恶斗争推进会关注哪些问题》,《检察日报》2023年7月2日,第1版。二是以体系重塑为方向,以轻罪治理为重点,整体谋划建构治理系统格局。三是以配合制约为重点,发挥我国司法运行体系的显著优越性并体现其鲜明特征,规范高效推进刑事司法治理转向。具体路径可有以下四条。

(一)深化阶梯式刑事指控模式

坚持以证据为中心,全面贯彻证据裁判规则,强化对案件分流的顶层设计,逐步完善具有中国特色的刑事指控体系。第一,探索建立捕前分流机制。完善对侦查取证的引导监督,推进捕前分流,通过提前介入、案件会商、联席会议等制度,实现捕前分流,从源头控制报捕案件数量,强化优先适用非羁押强制措施的导向。第二,建立羁押、起诉必要性审查机制。充分发挥捕诉一体优势,建立完善羁押、起诉必要性审查机制,着重加强社会危害性审查,尤其是对过失犯罪、民间纠纷、特殊主体犯罪等重点案件批捕、起诉必要性审查工作,将犯罪类型、犯罪形态、主观故意、悔罪表现等因素纳入量化评估,探索建立风险评价机制和羁押案件的实时审查制度。(17)参见曹东:《中国特色刑事指控体系研究》,《法学评论》2021年第4期。第三,完善不起诉案件办理规程。规定细化不起诉的听证、听取意见、公开宣布、送达反馈等诉讼步骤,优先对危险驾驶、盗窃、故意伤害、赌博等轻微刑事案件办理作出有效指引,进一步完善不起诉案件办理规程。同时,强化检察官不起诉宣告制度,引入教育引导环节,提升被不起诉人回归社会的仪式感,建立复归目的地对个体的约束纽带,形成道德与法律上的双重制约。第四,探索运用轻微刑事案件赔偿保证金机制。针对各地在处理刑事和解案件中存在的问题,尤其是针对轻伤害案件、交通肇事案件所遇到的少数被害人“漫天要价”的索赔以及缠访闹访等严重影响审查逮捕、审查起诉工作等情况,通过探索引入轻微刑事案件赔偿保证金制度,将风险防控、矛盾化解、强制性措施适用、刑事和解和审理判决等进行统筹处理,解决办理轻微刑事犯罪案件的突出难题。第五,探索双向选择的诉讼模式。吸收借鉴“刑拘直诉”实践经验,在检察官依法审查、准许后,被追诉人可选择继续适用刑拘直诉或变更强制措施后的常规模式办理。

(二)构建中国特色轻罪治理防控体系

坚持创新发展新时代“枫桥经验”,围绕涉案矛盾风险化解,规范高效地推进宽严相济刑事政策全域性闭环式治理。一是案件源头防控预警。健全社会矛盾排查和分级预警机制,重点关注婚恋情感、邻里关系、经济往来、土地权属领域等民间矛盾纠纷,尽早预判可能出现的缠访闹访、群体性事件、社会舆情以及个人极端行为等不稳定因素,切实做好敏感热点案件和突发情况的应急妥善处置,避免潜在“民转刑”“行转刑”等风险的诱发或扩张。二是加强行刑双向衔接。规范行政执法案件移送制度,明确行政案件转为刑事案件的立案标准、证据标准,可探索建立检察机关与行政机关案件移送立案前的会商机制等,严格把控“行转刑”关口。(18)参见张泽涛:《初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角》,《法学研究》2021年第2期。规范检察机关建议行政机关对被不起诉人行政处罚程序的提出、处理和反馈,建立跨领域信息流转、案件管辖移转等配套机制,实现刑事处罚和行政处罚无缝对接、双向衔接。三是构建社会复归衔接机制。通过加强羁押场所的职业技能培训、社会复归适应性训练、搭建就业协助渠道等提升罪犯复归能力,同时引入多方资源,着力构建新型社区治理模式,加大社区矫正投入占比,还应更多关注因案致贫、因案返贫等问题,积极开展司法救助。

(三)完善司法机关协作配合与监督制约机制

深化落实公检法三机关之间“分工负责、相互配合、相互制约”的刑事诉讼原则,以完善诉讼机制为重点,着力构建司法机关协作配合与监督制约新格局。在协作配合层面,重点可从以下四方面展开。一是强化执法司法理念共融。探索建立联合制定、发布制度,深化中国特色司法案例制度,加快推进法律职业共同体同堂培训,在合法性优先于客观性、程序公正优先于实体公正、形式合理性优先于实质合理性、普遍正义优先于个案正义等方面形成稳固共识和高度自觉。二是探索建立不捕案件、羁押必要性审查案件的公开听证机制。检察机关主动邀请侦查机关、案件双方当事人、辩护人、人大代表、政协委员、人民监督员等参加听证会,将公开、亲历、兼听、说理等元素充分渗透到检察办案中,提升检察公信力,减少后续申诉。三是稳实推行控辩协商同步录音录像制度。加快实现认罪认罚控辩协商的透明度、公信力和规范化,积极探索控辩协商同步录音录像,可由办案单位将认罪认罚同步录音录像上传至可视化平台,随时调取、查看相关情况,确保认罪认罚自愿性、真实性、合法性,为“少捕慎诉慎押”有效落实提供制度保障。四是探索公益性刑罚替代方式。加强与交警部门、农林部门、社区、街道办等的协作,针对危险驾驶、交通肇事、盗伐滥伐林木等作出不起诉处理决定的,要求被不起诉人参加一定时间的交通志愿服务、山林建设活动等,丰富赔偿手段,进一步修复被损害的公共利益,促使被不起诉人从刑事司法活动的“诉讼客体”转变为社会治理的参与主体。

在强化制约监督方面,重点要聚焦以下三方面。一是聚焦提升司法规范化,以制度机制建设为重点,严肃追责问责,落实司法责任制,确保执法司法权依法规范行使。二是聚焦解决“构罪即捕”“以押促赔”“以押代侦”“一判了之”等突出问题,全面审查逮捕必要性证据,重点加强前科劣迹和社会危险性审查,细化区分径行逮捕中的曾经故意犯罪刑事前科、惯犯或者曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚,审慎把握过失犯罪的刑事前科以及非同类违法行为的行政前科,全面考量是否可能实施新的犯罪。三是聚焦构建“捕—诉—审全流程”检律互动机制,切实保障律师会见权、阅卷权等各项诉讼权利,探索推行不起诉决定书记载辩护意见等律师意见反馈机制,推动审查起诉阶段律师辩护全覆盖。

(四)探索新时代犯罪治理数字之治

通过大数据、人工智能等现代科技手段,推广运用非羁押智能监控方式,最大限度防止脱逃、再犯罪风险。在韩某等47人诈骗案、张某等16人开设赌场案中,司法机关均利用“非羁码”等电子监管平台,对跨省域、人数众多的被追诉人进行全方面、全时段、全覆盖监管,取得了无一脱管的实践成效。(19)《检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例(第一批)》,2021年12月3日,载中华人民共和国最高人民检察院网,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202112/t20211203_537605.shtml#2,2023年8月6日访问。

“非羁码”等诉讼制度数字化转型产品,能够系统解决“少捕慎诉慎押”多种制约因素,集中体现了由限权走向赋权、由单元走向系统、由粗放走向集约的数字法治前景,也促使强制措施回归功能本位,逐步形成非羁押候审以依法是否足以保障诉讼必要为标准。(20)参见苗生明、纪丙学:《贯彻宽严相济 依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策——“检察机关首批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例”解读》,《中国检察官》2022年第2期。在推进刑事司法领域数字化改革进程中,应充分关注治理决策的“数字侵蚀”、实践应用的“数字枷锁”和规则遵守的“数字伪造”等风险隐患,以确立数字主体、重塑数字规则、构建数字生态为基本路径。

基于此,犯罪治理中的数字之治,不仅要统筹诉讼体系内部的“立法、执法、司法、守法”单元,更要立足于刑事法治的专门性、有限性、兜底性和协同性特征,与法治领域、社会治理领域相衔接。一是应将非羁押诉讼制度数字化转型的研发重点从通用领域转向专用领域,大力培养既懂技术又懂法律的专门型、复合型人才。二是接轨社区矫正、诉讼调解、法律服务、监护帮教等诉讼周边数字职能,并逐步延伸至公共服务等领域,扩展打造法治领域乃至社会治理领域一体平台。三是持续打造“整体智治”格局,突出体现数字治理的特征优势,坚持“党委领导、政府管理、企业履责、社会监督、网民自律等多主体参与”“经济、法律、技术等多种手段相结合”,聚焦完善推广“城市大脑”建设,加强“数字立法”,探索开辟中国式犯罪“智治”新道路。