●缪 宇

一、相关裁判分歧及其理据

依据《民法典》第145 条，限制民事行为能力人能够独立实施法定代理人事前同意的民事法律行为、纯获利益的民事法律行为以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。除此以外，限制民事行为能力人实施的其他法律行为需要法定代理人的追认才能生效。倘若法定代理人拒绝追认，相对人能否主张损害赔偿已经引起了司法实践的关注。典型者如限制民事行为能力人作为出卖人订立房屋买卖合同，虽然买受人已依约履行，但合同未获法定代理人追认而不生效力，买受人可能蒙受一系列损失。〔1〕参见北京市第二中级人民法院（2021）京02 民终2748 号民事判决书。就何人对相对人承担损害赔偿责任而言，司法实践分为两种立场，即限制民事行为能力人自己承担责任、法定代理人承担责任，其理由分别为限制民事行为能力人具有过错、法定代理人未尽监护职责。

主张限制民事行为能力人自己承担责任的法院，实际上认为限制民事行为能力人应当承担缔约过失责任。根据判决理由，这一立场可分为两种思路，即限制民事行为能力人具有过错、法定代理人具有过错。采纳第一种思路的法院认为，限制民事行为能力人对合同不生效力具有过错，〔2〕参见北京市东城区人民法院（2013）东民初字第07010 号民事判决书；北京市朝阳区人民法院（2020）京0105 民初11117号民事判决书。例如未将自己不具备完全民事行为能力的事实告知相对人，〔3〕参见北京市第二中级人民法院（2021）京02 民终2748 号民事判决书；江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05 民终1322号民事判决书。采取欺骗手段使相对人相信其具有完全民事行为能力，〔4〕参见山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281 民初10059 号民事判决书；广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972 民初17770 号民事判决书。从而应当承担损害赔偿责任。然而，有些法院认为，限制民事行为能力人没有民事责任能力，对合同不生效力不存在过错，不能承担缔约过失责任。〔5〕参见最高人民法院（2020）最高法民终881 号民事判决书。因此，部分法院采纳了另一种思路，认为在认定限制民事行为能力人的缔约过失责任时应当以法定代理人的过错代替限制民事行为能力人的过错。具体来说，法定代理人作为监护人未尽监护职责，导致限制民事行为能力人订立了合同，从而对合同不生效力具有过错，但应当由限制民事行为能力人对相对人承担损害赔偿责任。〔6〕参见山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10 民终1562 号民事判决书；江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04 民终263 号民事判决书。

主张法定代理人承担责任的法院，实际上认为法定代理人作为监护人应当承担监护人责任。根据裁判理由，这一立场也可分为两种思路，即限制民事行为能力人具有过错、法定代理人具有过错。采纳第一种思路的法院认为，依据《民法典》第157 条，对合同不生效力具有过错的限制民事行为能力人应当承担损害赔偿责任。不过，依据《民法典》第1188 条，限制民事行为能力人造成的损害应当由监护人承担。因此，虽然限制民事行为能力人对合同不生效力具有过错，但承担损害赔偿责任的是作为监护人的法定代理人。〔7〕参见贵州省安顺市中级人民法院（2021）黔04 民终1808 号民事判决书。与此相对，有些法院则从法定代理人的过错入手，没有考虑限制民事行为能力人是否有过错。这些法院认为，由于限制民事行为能力人造成的损害应当由监护人承担，因此，认定损害赔偿责任应当考虑监护人的过错。据此，法定代理人作为监护人未尽到监护职责，导致限制民事行为能力人订立合同的，应当对相对人所受损害负责。〔8〕参见吉林省通化市中级人民法院（2021）吉05 民终99 号民事判决书；北京市第三中级人民法院（2021）京03 民终15207号民事判决书。

围绕上述争议，本文拟对限制民事行为能力人在合同未获追认时的损害赔偿责任展开分析。本文首先论证通过损害赔偿保护相对人的必要性，即在价值判断上应当承认相对人的损害赔偿请求权。其次，在限制民事行为能力人的缔约行为不构成侵权行为时，不宜通过监护人责任救济相对人。因此，承认限制民事行为能力人的缔约过失责任是保护相对人的应然途径，但限制民事行为能力人仅在具有故意时才承担缔约过失责任。最后，相对人还可以通过其他路径获得保护，比如合同因法定代理人的默示同意或默示追认而生效，法定代理人在未尽告知义务时承担损害赔偿责任。

二、保护相对人的必要性

在逻辑上，限制民事行为能力人不能承担缔约过失责任。〔9〕参见程啸、樊竟合：《网络直播中未成年人充值打赏行为的法律分析》，载《经贸法律评论》2019 年第3 期，第12 页。只有具备民事责任能力的民事主体才能成立过错，从而承担缔约过失责任。原《侵权责任法》第32 条没有承认限制民事行为能力人的民事责任能力，〔10〕参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010 年版，第152 页。从而回避了限制民事行为能力人的过错认定。〔11〕参见王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011 年第2 期，第59 页。据此，限制民事行为能力人不能独立承担过错责任。《民法典》第1188 条沿袭了原《侵权责任法》第32 条的规定，没有承认限制民事行为能力人的民事责任能力，〔12〕参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年版，第320 页。因而限制民事行为能力人不能独立承担过错责任。〔13〕参见郑晓剑：《〈民法典〉监护人责任规则的解释论》，载《现代法学》2022 年第4 期，第30 页。于是，限制民事行为能力人无法被评价为具有过错，从而不能承担缔约过失责任。

然而，在限制民事行为能力人订立的合同未被追认的情形，为了保护善意相对人，有些法院仍然判决限制民事行为能力人承担缔约过失责任。这些法院的立场是否妥当，取决于相对人是否有获得保护的必要。

在合同因法定代理人拒绝追认而不生效力时，相对人是否具有保护的必要取决于其所受损害是否应当获得救济。在通常情况下，相对人遭受的损害主要是支出的缔约费用、放弃的缔约机会。不仅如此，相对人若信赖合同有效并已依约履行，还可能遭受其他损害。根据损害发生的情形，相对人遭受的损害可以分为两类。第一类是即使合同生效相对人也可能遭受的损害。这类损害以绝对权受侵害引起的损害为典型，如租赁物因限制民事行为能力人保管不善而毁损。即使不承认限制民事行为能力人的缔约过失责任，这一类损害也可以经由监护人责任获得救济。第二类则是仅在合同不生效时才会出现的损害。典型者是徒劳支出的缔约成本和信赖利益损失。对这一类损害应否救济是本文分析的对象。

以未成年限制民事行为能力人订立的合同为例，相对人如果知道缔约对象是未成年人，〔14〕参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2020）桂01 民终3818 号民事判决书。却仍选择与之缔结合同，应当自行承担法定代理人拒绝追认的风险。〔15〕参见北京市第三中级人民法院（2019）京03 民终14629 号民事判决书。换言之，相对人如果已发现缔约对象为未成年人，但未询问其是否已经获得法定代理人同意，则应当承担法定代理人拒绝追认的风险。即使法定代理人拒绝追认，相对人也不能要求限制民事行为能力人承担缔约过失责任。因此，虽然任何民事主体都不负有调查交易对象年龄的义务，但在存疑时，相对人如果希望尽量避免订立效力待定的合同，就应当询问交易对象的年龄以及其是否已经获得法定代理人的事前同意。〔16〕Vgl.MüKoBGB/Spickhoあ, 2021, BGB § 106 Rn.20.

在实践中，相对人可能没有足够的理由调查缔约对象的民事行为能力。比如，早熟的未成年人外貌与成年人无异、未成年人谎称已成年、成年限制民事行为能力人在缔约时表现得与常人无异。在这些情形下，相对人即使尽到了注意，也难以发现缔约对象不具有完全民事行为能力。此时，能否一概由相对人承担合同被拒绝追认的风险需要讨论。实际上，保护善意的相对人是保护交易安全的体现。因此，此处涉及限制民事行为能力人保护和交易安全保护两项价值判断的冲突。如果限制民事行为能力人始终优先于交易安全获得保护，那么，相对人因合同被拒绝追认而蒙受的损害就不应获得赔偿。对此，本文持否定态度。

首先，我国《民法典》并未确立限制民事行为能力人始终优先于交易安全获得保护的价值判断。从限制民事行为能力人和无民事行为能力人的区分来看，限制民事行为能力人不能始终优先于交易安全获得保护。无民事行为能力人、限制民事行为能力人保护与交易安全保护之间呈现了不同的强弱组合关系：无民事行为能力人缺乏形成理性意思的能力，因此，其享有的绝对保护始终优先于交易安全保护，相对人的信赖不值得保护；〔17〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第248 页。限制民事行为能力人具有一定的形成理性意思的能力，因此，交易安全受保护的程度逐渐增强，限制民事行为能力人受到的保护则逐步退位。〔18〕参见朱广新：《民事行为能力制度的立法完善》，载《当代法学》2016 年第4 期，第5 页。据此，对限制民事行为能力人的保护亦有一定限度，〔19〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, BGB § 242 Rn.410.从而至少在某些场合，不应当以牺牲交易安全为代价保护限制民事行为能力人。

其次，不宜照搬德国法而否认限制民事行为能力人的缔约过失责任。有观点认为，既然限制民事行为能力人订立的合同因法定代理人拒绝追认而不生效力，那么，限制民事行为能力人在逻辑上也不应承担缔约过失责任。其理由在于，既然相对人对缔约对象具有相应民事行为能力的信赖不值得保护，那么，相对人不能就信赖利益损失请求缔约对象赔偿。〔20〕参见郑永宽：《论民事责任能力的价值属性》，载《法律科学》2010 年第4 期，第81 页。这一思路在结论上接近于德国法的立场，但德国法的立场需要放在《德国民法典》的特殊体系背景下理解，不宜照搬。在德国，限制民事行为能力人能否承担缔约过失责任须作类型化讨论。对于未成年限制民事行为能力人能够独立订立的合同，〔21〕德国法中不存在成年限制民事行为能力人。成年人适用照管而非监护制度。不过，成年人可能依据《德国民法典》第104 条第2 项成为无民事行为能力人。Vgl.Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 7.Aufl., 2020, § 78 Rn.1; MüKoBGB/Schneider,2020, Vor.BGB § 1896 Rn.2.其能够独立承担违约责任，自然可以独立承担缔约过失责任。〔22〕Vgl.BeckOGK/Herresthal, 2022, BGB § 311 Rn.308.对于未成年限制民事行为能力人不能独立订立的合同，只有在法定代理人同意其为缔约而进行交易上的接触时，其才承担缔约过失责任，〔23〕Vgl.MüKoBGB/Emmerich, 2022, BGB § 311 Rn.61.从而在价值判断上与《德国民法典》第179 条第3 款第2 句保持一致。〔24〕Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Geschäfts- und Verschuldensfähigkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo, Gefährdung und Aufopferung, NJW 1964, 1987, 1988.依据该规定，在被代理人拒绝追认狭义无权代理时，除非经法定代理人同意而实施无权代理行为，限制民事行为能力的无权代理人不承担履行合同或者赔偿损害的责任。

不过，在德国，如果法定代理人没有同意未成年限制民事行为能力人为缔约而进行交易上的接触，后者即使不承担缔约过失责任，也可能承担侵权责任。〔25〕Vgl.Staudinger/Feldmann, 2018, BGB § 311 Rn.119.具体来说，虽然未成年限制民事行为能力人没有义务告知相对人自己不具有完全民事行为能力，但是，相对人既可以依据《德国民法典》第823 条第2 款结合《德国刑法典》第263 条（诈骗罪）、第265a 条（骗取给付罪）主张侵权责任，也可以依据《德国民法典》第826 条（违背善良风俗故意致人损害）主张侵权责任。〔26〕Vgl.MüKoBGB/Spickhoあ, 2021, BGB § 106 Rn.19 あ.总之，不论就缔约是否取得了法定代理人的同意，〔27〕Vgl.Staudinger/Feldmann, 2018, BGB § 311 Rn.119.未成年限制民事行为能力人都可能因缔约过程中的过错承担侵权责任。

实际上，《德国民法典》第827、828 条规定的民事责任能力即侵权行为能力、过错能力，是自然人承担过错责任的前提。依据《德国民法典》第828 条第3 款，年满8 周岁的未成年限制民事行为能力人被推定具有民事责任能力。因此，在逻辑上，具有民事责任能力的未成年限制民事行为能力人可以成立过错，进而承担缔约过失责任。然而，按照德国法的思路，对于未成年限制民事行为能力人不能独立订立的合同，具有民事责任能力的未成年限制民事行为能力人不承担缔约过失责任，而是就缔约过错承担侵权责任。

由是观之，受制于《德国民法典》的内部体系，在未成年限制民事行为能力人订立的合同被法定代理人拒绝追认时，德国法不仅阻却了合同生效而发生的意定效果，也阻却了合同不生效而发生的法定效果。然而，这并不意味着未成年限制民事行为能力人无须承担不利后果。具有民事责任能力的未成年限制民事行为能力人仍应就缔约过错承担侵权责任。于是，在未成年限制民事行为能力人具有故意时，相对人仍能获得一定保护。这也表明对限制民事行为能力人的保护是有限度的，即在限制民事行为能力人构成某些故意犯罪或者违背善良风俗故意致人损害时，无须以牺牲交易安全为代价保护限制民事行为能力人。

反观我国《民法典》，如果在解释论上否认限制民事行为能力人的民事责任能力，那么，相对人无法通过主张限制民事行为能力人的侵权责任获得救济。这与德国法存在明显区别。不仅如此，下文还将说明在限制民事行为能力人的缔约行为不构成侵权行为时，监护人责任不宜用来救济善意相对人。在这一背景下，如果无法通过其他方式救济相对人，并在民事法律行为领域再借鉴德国法立场、坚持限制民事行为能力人保护优先，那么，在实际结果上就会导向与德国法截然不同的立场，相对人就会完全无法获得保护。

总之，既不能认为我国《民法典》采纳限制民事行为能力人一概优先于交易安全获得保护的立场，也不能脱离中国法的既有体系照搬德国法立场，以牺牲交易安全为代价保护限制民事行为能力人。在价值取向上，限制民事行为能力“兼顾了意思能力欠缺者的权益保护与交易相对人的信赖保护”。〔28〕朱广新：《民事行为能力制度的立法完善》，载《当代法学》2016 年第4 期，第10 页。既然如此，当限制民事行为能力人订立的合同被拒绝追认时，至少在某些情形下应当保护相对人，从而肯定相对人就所受损害享有赔偿权利。

三、监护人责任的缺陷和无力

承认相对人享有损害赔偿请求权，可以考虑的路径包括监护人责任和限制民事行为能力人的自己责任。如前所述，《民法典》第1188 条否认了限制民事行为能力人的民事责任能力，限制民事行为能力人不具有过错。在这一背景下，不论是从责任依据还是从责任承担机制来看，倘若限制民事行为能力人未实施侵权行为、仅在未经法定代理人同意时订立了不能独立订立的合同，监护人责任都不适合用来救济相对人。

从责任依据来看，在限制民事行为能力人订立的合同未获追认时，对法定代理人适用监护人责任救济相对人并不合适。作为替代责任，《民法典》第1188 条规定的监护人责任着眼于被监护人的不法行为，是对被监护人不法行为所造成损害承担的责任。然而，未经法定代理人同意，限制民事行为能力人订立了不能独立订立的合同的，订立合同的行为通常不构成违法行为或者法律禁止的行为。《民法典》第145 条将这类民事法律行为规定为效力待定的目的并非防止、避免限制民事行为能力人实施这类行为，而是通过赋予法定代理人追认或拒绝追认的权利，由法定代理人权衡这类法律行为对限制民事行为能力人是否有利，从而避免后者蒙受不利。〔29〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2021, BGB § 107 Rn.2.倘若限制民事行为能力人的缔约行为未构成侵权行为，相对人因合同未获追认蒙受的损害，源于法定代理人就限制民事行为能力人实施法律行为行使的决定权，既不在于限制民事行为能力人的不法行为，也不在于法定代理人未尽监护职责或具有过错。因此，从责任依据来看，在限制民事行为能力人订立的合同未获追认时，监护人责任不适合用来救济相对人。

从责任承担机制来看，在限制民事行为能力人的缔约行为未构成侵权行为时，适用《民法典》第1188 条要么会违背民事行为能力制度的宗旨，要么会引起监护人和被监护人之间的利益冲突。

如前所述，本文讨论的对象限于仅在合同不生效时才会出现的损害，即与绝对权侵害无关的损害，典型者如缔约费用的支出、缔约机会的放弃。这一类损害实际上是纯粹经济损失。〔30〕参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009 年第5 期，第702 页。监护人责任是替代责任而非危险责任，救济范围包括纯粹经济损失。〔31〕参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011 年版，第450 页；广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04 民终1729号民事判决书。因此，适用监护人责任救济这些损害在理论上是可行的。然而，在相对人因合同不生效力而仅蒙受纯粹经济损失时适用监护人责任并不妥当。具体来说，在限制民事行为能力人具有责任财产时，这一立场导致《民法典》第145 条的规范目的落空；在限制民事行为能力人不具有责任财产时，这一立场对法定代理人过于苛刻，甚至会引发法定代理人和限制民事行为能力人之间的利益冲突。现分述如下。

其一，倘若限制民事行为能力人具有责任财产，在法定代理人拒绝追认后，限制民事行为能力人虽然不受合同的拘束，但须从自己的财产中支付赔偿费用，从而在侵权责任的承担上蒙受不利。这违背了《民法典》第145 条保护限制民事行为能力人的宗旨：法定代理人通过拒绝追认，可以阻却限制民事行为能力人基于法律行为产生的意定效果，避免将限制民事行为能力人按照完全民事行为能力人对待。如果一方面为了保护限制民事行为能力人，通过法定代理人的拒绝追认，阻却限制民事行为能力人的意定效果，另一方面又要求没有过错的限制民事行为能力人承担由此产生的法定不利后果，以自己的财产支付赔偿费用，这会导致限制民事行为能力人的法律地位尚不如完全民事行为能力人，因为后者在有过错时才承担完全赔偿责任、在无过错时仅承担适当补偿义务。于是，《民法典》第145条保护限制民事行为能力人的目的就落空了。

其二，倘若限制民事行为能力人没有责任财产，虽然法定代理人享有追认或不追认的自由，但法定代理人如果不追认就会以自己的财产承担侵权责任。这无异于使法定代理人承担了追认的义务，导致其追认自由名存实亡。更有甚者，法定代理人如果不想承担监护人责任就只能选择追认，从而让限制民事行为能力人受到合同拘束甚至独立承担违约责任。这不仅会造成法定代理人与限制民事行为能力人之间的利益冲突，还会导致《民法典》第145 条保护限制行为能力人的制度目的落空。

在这种情形下，法定代理人为了自己的利益行使追认权违背了监护制度的宗旨，构成权利滥用。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3 条第3 款，该追认行为不生效力。然而，由于现行法对监护职责的履行缺乏有效的干预手段，〔32〕参见夏昊晗：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力》，载《法学评论》2018 年第5 期，第188 页。确认追认行为不生效力的诉讼程序难以启动。以未成年人为例，如果作为法定代理人的父母一致同意追认，那么，向法院起诉要求确认追认不生效力的程序不可能启动，未成年人的利益就无法得到保护。此外，父母一方不顾另一方反对而追认的，相对人可以援引表见代理主张追认有效。在通常情况下，只有不与未成年人共同生活的离异父母一方才有动力维护未成年子女的利益。〔33〕参见上海市第一中级人民法院（2018）沪01 民终6844 号民事判决书。因此，在发生利益冲突时，一旦法定代理人决定牺牲限制民事行为能力人的利益，后者很难有获得救济的途径。

实际上，在限制民事行为能力人的缔约行为未构成侵权行为时，适用《民法典》第1188 条还会在相对人救济方面引起评价矛盾。《民法典》第1188 条第2 款扩张了权利人能够主张的责任财产范围，因此，承认监护人责任适用于未获追认的合同，相对人能够主张的责任财产范围包括限制民事行为能力人的财产和法定代理人的财产。倘若法定代理人追认，在限制民事行为能力人不履行时，相对人仅能以限制民事行为能力人的责任财产主张违约责任。按照这一逻辑，相对人在合同生效时获得的保护尚不如在合同确定不生效力时获得的保护。这种区别对待的正当性可能会面临质疑。

总之，在限制民事行为能力人订立的合同未获追认时，倘若限制民事行为能力人的缔约行为不构成侵权行为，不宜通过法定代理人的监护人责任救济相对人。

四、限制民事行为能力人缔约过失责任的证成

既然监护人责任不适合保护相对人，那么，承认限制民事行为能力人的自己责任可能是保护相对人的更优解。下文将分析限制民事行为能力人自己责任的具体构建，即限制民事行为能力人仅在具有故意时才承担缔约过失责任。

（一）过失责任之否定

自己责任可以是无过错责任，也可以是过错责任。如果坚持限制民事行为能力人不具有民事责任能力、不承担过错责任的立场，那么，限制民事行为能力人确实可以承担无过错责任。不过，为了避免评价矛盾，这一立场应当排除。完全民事行为能力人在合同不生效力时仅承担缔约过失责任、过错责任。在合同未获追认从而确定不生效力时，倘若要求限制民事行为能力人承担无过错责任，限制民事行为能力人无异于承担了担保合同生效的义务。这导致其法律地位尚不如完全民事行为能力人，从而形成评价矛盾，违背了保护限制民事行为能力人的理念。因此，限制民事行为能力人对合同不生效力产生的损害不承担无过错责任。

准此，限制民事行为能力人在合同未获追认时承担的损害赔偿责任只能是过错责任。换言之，限制民事行为能力人对自己在缔约过程中的过错负责，即缔约过失责任。问题在于限制民事行为能力人应当具备何种程度的过错才承担缔约过失责任。对此可以考虑的是抽象轻过失标准、具体轻过失标准、重大过失标准、故意标准。现依次分析如下。

在合同未获追认时，限制民事行为能力人仅具有抽象轻过失的，不承担缔约过失责任。由于我国学界对于是否将行为人的年龄因素纳入过失判断标准存在分歧，未成年限制民事行为能力人的抽象轻过失标准可能包括理性的同龄人标准〔34〕参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年版，第315 页。关于年龄段注意义务标准与民事责任能力的关系，参见缪宇：《论未成年人的民事责任能力》，载王洪亮、张谷等主编：《中德私法研究（14）：共同共有》，北京大学出版社2017 年版，第248 页。、理性成年人标准〔35〕参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020 年版，第37 页。。实际上，监护人责任以被监护人违反理性成年人的注意义务为成立要件。〔36〕同上注，第136 页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010 年版，第151 页。这一立场旨在避免对被监护人的苛责，防止被监护人在责任法上的地位劣于完全民事行为能力人：倘若被监护人实施的加害行为对理性成年人而言都不足以成立侵权责任，那么，监护人也不应对被监护人的加害行为负责。对于成年限制民事行为能力人而言，抽象轻过失标准只可能是理性成年人标准。因此，下文先分析理性同龄人标准，再分析理性成年人标准。

对于未成年限制民事行为能力人而言，理性同龄人标准表现为理性的同龄未成年人在订立自己不能独立订立的合同时应该尽到的注意义务。然而，理性的同龄未成年人一般不会擅自订立不能独立订立的合同，或者在订立这类合同时会主动告知相对人合同可能需要征求法定代理人同意。因此，有法院认为，已满14 周岁的初中生“即使不知道法律关于限制民事行为能力人订立合同的规定，也理应懂得在取用家中大额款项购买高端商品时应征得父母同意，此系中国社会普遍认可的家庭伦理”。〔37〕广东省广州市中级人民法院（2017）粤01 民终1413 号民事判决书。在这一背景下，擅自订立合同的未成年限制民事行为能力人如果未告知相对人，必然违反了理性同龄人的注意义务。倘若以此为由肯定限制民事行为能力人的损害赔偿责任，那么，未成年限制民事行为能力人在合同未获追认时应当承担缔约过失责任。按照这一立场，未成年限制民事行为能力人在订立自己不能独立订立的合同时，原则上负有取得法定代理人同意或告知相对人合同须经法定代理人同意的义务。

在这种交易安全保护优先于未成年人保护的立场下，《民法典》未成年人保护理念的适用范围被大幅压缩，实质上限于理性的未成年限制民事行为能力人。然而，理性的未成年限制民事行为能力人的保护需求较小。因此，采纳这一立场可能会危及《民法典》未成年人保护理念的落实。更有甚者，对于发育滞后于同龄人的未成年人而言，比如因发育迟缓而认知能力落后于同龄人的未成年人，适用客观的理性同龄人注意义务标准无异于强人所难。进而，发育滞后的未成年人无法获得《民法典》第145 条的保护。因此，不能以限制民事行为能力人未尽理性同龄人的注意为由，要求其承担损害赔偿责任。

不仅如此，倘若限制民事行为能力人违反了理性成年人的注意义务标准，就合同不生效力所生的纯粹经济损失而言，限制民事行为能力人不承担缔约过失责任。

限制民事行为能力人不能独立订立的合同，需要法定代理人事先同意或事后追认才能生效，属于需要第三人同意才能生效的合同。依据《民法典》第500 条，当事人应当将“与订立合同有关的重要事实”即影响对方订约意愿和订约条款安排的事实和情况告知对方。〔38〕参见孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018 年第1 期，第188 页。合同需要第三人同意才能生效的事实，可能会影响相对人的缔约意愿，故属于与订立合同有关的重要事实。倘若理性成年人在缔约前未取得第三人的同意，在善意相对人不知合同须经第三人同意才能生效时，理性成年人负担的注意义务是及时将上述事实告知相对人，〔39〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2019, Vor.zu §§ 182 あ.Rn.105.避免相对人遭受损害。〔40〕Vgl.BGH NJW 2010, 144, 145 f.这一告知义务是典型的先合同义务，旨在保护相对人的固有利益。也就是说，在个案中，基于诚实信用原则，如果完全民事行为能力人订立的合同需要第三人同意才能生效，且需要同意的原因在于其自身而非相对人，那么，完全民事行为能力人对另一方负有告知义务。进而，相对人在知道合同需要第三人同意才能生效后自行决定是否订立合同，承担合同因未获同意而不生效力的风险。完全民事行为能力人未尽到告知义务，疏于将源于自身的合同效力障碍事由告知相对人的，就没有尽到理性成年人的注意义务，从而可能承担缔约过失责任。〔41〕Vgl.BeckOGK/Regenfus, 2022, BGB § 182 Rn.185.

举例来说，我国学界有观点认为，公法上的批准与私法上的同意应当统一把握。〔42〕参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”》，载《中外法学》2011 年第2 期，第343 页。主张区分批准和同意的观点，参见谭佐财：《未经批准合同的效力认定与责任配置》，载《法学》2022 年第4 期，第123 页。需要有关机关批准才能生效的合同，也属于需要第三人同意才能生效的合同。从合同权利形成的角度来看，这类合同与限制民事行为能力人订立的须经法定代理人同意的合同完全一致。〔43〕参见朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力》，载《法商研究》2015 年第6 期，第85 页。基于上述思路，倘若一项合同经过批准才能生效，那么，当事人有义务告知对方自己所知道的报批要求，违反这一义务即承担缔约过失责任。〔44〕参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注：合同编通则》（第1册），中国法制出版社2020年版，第321页（执笔人为耿林教授）。

合同因未获法定代理人同意而效力待定，系源于限制民事行为能力人领域的效力障碍事由。准此，倘若缔约过失责任的成立以限制民事行为能力人违反理性成年人的注意义务为前提，那么，对于自己不能独立订立的合同，限制民事行为能力人负有将合同须经法定代理人同意的要求告知相对人。然而，在实践中，限制民事行为能力人很可能不会这么做，从而违反了理性成年人应尽的注意义务。进而，在相对人不知交易对象为限制民事行为能力人时，就相对人因合同被拒绝追认而蒙受的纯粹经济损失，缔约过失责任即可成立。不过，采纳这一立场会导致《民法典》第145 条保护限制民事行为能力人的目的落空：一方面，为了保护限制民事行为能力人，赋予法定代理人拒绝追认的自由，阻却限制民事行为能力人订立合同的意定效果；另一方面，为了保护善意相对人，以限制民事行为能力人违反理性成年人的注意义务为由，要求限制民事行为能力人承担合同确定不生效力产生的法定不利，这实际上按照完全民事行为能力人的标准对限制民事行为能力人提出了要求。

由是观之，就相对人所受的纯粹经济损失，限制民事行为能力人承担缔约过失责任不能以限制民事行为能力人具有抽象轻过失为前提。在订立合同时，限制民事行为能力人对相对人不负有告知自己欠缺完全民事行为能力、合同须经法定代理人同意才能生效的义务。〔45〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2019, Vor.zu §§ 182 あ.Rn.105.

不仅如此，限制民事行为能力人的缔约过失责任不应当适用具体轻过失标准。其原因在于具体轻过失标准着眼于行为人的通常表现，限制民事行为能力人未经法定代理人同意订立了自己不能独立订立的合同，处理的就是自己的事务，很难构成具体轻过失。此外，重大过失标准也无法适用。对于限制民事行为能力人不能独立订立的合同，限制民事行为能力人在缔约时应当做的无非是将自己不具有完全民事行为能力的事实告知善意相对人。因此，就未尽告知义务而言，限制民事行为能力人已构成抽象轻过失，无须再考虑重大过失。

在排除抽象轻过失、具体轻过失、重大过失标准之后，可以考虑的只剩下故意标准。进而，对于相对人因合同未获追认而蒙受的纯粹经济损失，限制民事行为能力人只有在具有故意时才应承担缔约过失责任。

（二）故意责任之展开

限制民事行为能力人的故意通常表现为采取欺骗等手段，如伪装成完全民事行为能力人、谎称已经获得法定代理人同意、面对相对人的询问表示自己为完全民事行为能力人等，使相对人产生了合同无须他人介入（法定代理人同意）即可生效的误信。也就是说，限制民事行为能力人有意识地促成或者加深了相对人的误信。在这种情形，限制民事行为能力人无须获得额外保护，不宜以牺牲交易安全为代价保护限制民事行为能力人。

限制民事行为能力人的故意应当从两个方面理解。一方面，限制民事行为能力人认识到自己的行为是不当的，但限制民事行为能力人无须意识到自己的行为已经违背善良风俗或诚实信用原则。限制民事行为能力人采取欺骗等有悖诚信的手段订立超越自己行为能力范围的合同，通常是因为其已经意识到自己不能独立订立这样的合同，且法定代理人很有可能不会同意其订立这样的合同。另一方面，限制民事行为能力人已经认识到如果法定代理人拒绝同意其订立的合同，相对人可能会遭受损害，但其放任或者追求损害的发生。

具体来说，未成年限制民事行为能力人订立了超越自己行为能力范围的合同，是否存在违背诚信原则的缔约行为，须分情况讨论。以15 岁的甲购买iPhone 14 手机为例，倘若甲少年老成、看起来已经成年，那么，即使卖方在订立合同时并未询问甲的年龄，甲也不负主动告知的义务。甲未告知自己欠缺民事行为能力，不构成故意的背信缔约行为。反之，倘若卖方足以从甲的相貌上推断甲为未成年人，甲为了避免卖方询问而伪装成成年人，或者在卖方询问时欺骗卖方表示自己已成年，那么，甲就构成故意的背信缔约行为。据此，尽管未成年限制民事行为能力人不会一般性地负担告知义务，但在个案中，倘若存在具体的诱因或事由，如特定类型的交易要求具备完全民事行为能力、〔46〕比如，依据《未成年人保护法》第59、60 条，经营者不得向未成年人销售烟、酒、管制刀具、彩票或者兑付彩票奖金。经营者难以判明购买者是否是未成年人的，应当要求其出示身份证件。相对人存疑时的询问，未成年限制民事行为能力人负有告知义务。在这种情形，未成年限制民事行为能力人故意不履行告知义务、欺骗相对人的，即构成违背诚信原则的缔约行为。

值得注意的是，在实践中未成年限制民事行为能力人可能会伪装或谎称自己是完全民事行为能力人，从而订立自己不能独立订立的合同。针对这种情形，我国台湾地区采纳了合同强制有效模式。〔47〕参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2022 年版，第337 页。然而，我国大陆学界对这一模式持否定态度。〔48〕参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021 年版，第450 页；朱广新：《民事行为能力制度的立法完善》，载《当代法学》2016 年第4 期，第14 页。

“合同强制有效模式”会面临两点质疑。首先，“合同强制有效模式”的理由并不充分。该模式的理由在于，“限制民事行为能力人使用诈术，能使相对人相信其有行为能力，足见已有相当意思能力，无再加保护的必要，其使用诈术有背于公序良俗，尤不值得鼓励”。〔49〕施启扬：《民法总则》，三民书局股份有限公司2011 年版，第269 页。然而，欺诈并非法律行为，既不要求欺诈者具有民事行为能力，也不会因违反公序良俗而生效力有无的问题。因此，限制民事行为能力人实施欺诈的，并不代表其就具备了实施特定法律行为的相应民事行为能力。比如，12 岁的甲想购买一台电脑玩游戏，以欺诈手段订立价值2 万元的电脑买卖合同，并与卖家约定货到付款。此时，甲知道自己不应该擅自订立2 万元的电脑买卖合同，也不具备订立2 万元电脑买卖合同的民事行为能力。

其次，“合同强制有效模式”不符合积极信赖保护的法理。积极信赖保护以存在权利外观或信赖事实为前提，而限制民事行为能力人原则上无法创设权利外观或信赖事实。〔50〕Vgl.Claus-Wilhelm Canaris, Geschäfts- und Verschuldensfähigkeit bei Haftung aus culpa in contrahendo, Gefährdung und Aufopferung, NJW 1964, 1987, 1988.这表现在以下两个方面。其一，依据《票据法》第6 条和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第45 条，限制民事行为能力人在票据上的签章无效。其二，限制民事行为能力人实施无权代理行为且未获得法定代理人追认的，无须依据《民法典》第171 条第3 款承担狭义无权代理人责任。〔51〕参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第815 页；杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021 年版，第557 页。因此，不能以限制民事行为能力人实施诈术订立合同为由，给予相对人积极信赖保护。针对这种情形，相对人享有消极信赖保护即可，如在合同未获追认时主张缔约过失责任，或基于欺诈行使撤销权并主张缔约过失责任。

就成年限制民事行为能力人而言，相对人一般很难从相貌、年龄上推测成年人为限制民事行为能力人。倘若成年限制民事行为能力人在外表上与常人无异，相对人可能即使尽到注意义务也难以识别交易对象欠缺相应的民事行为能力。不过，课以成年限制民事行为能力人一般性的告知义务，要求其在订立合同时披露自己欠缺完全民事行为能力，无异于要求其“自揭其短”，有损人格尊严。依据《民法典》第35 条第3 款，成年人的监护人应当尊重被监护人自主决定的范围。对于超出被监护人意思能力范围的事项，监护人应当积极发挥辅助作用。〔52〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第260 页（执笔人为刘明博士）。因此，妥当的思路是，监护人平时应当告知成年限制民事行为能力人实施哪些民事法律行为须征得监护人同意。进而，成年限制民事行为能力人无须一般性地负担告知义务，而是应在实施特定类型民事法律行为之前按照监护人的要求取得其事前同意。

总之，在承认限制民事行为能力人就故意承担缔约过失责任的背景下，限制民事行为能力人对相对人所受纯粹经济损失负责的正当性，既不在于限制民事行为能力人没有事前获得法定代理人的同意，也不在于限制民事行为能力人违反了一般性的告知义务，而在于故意实施了违背诚信原则的缔约行为，引起了相对人对合同无须他人介入即可生效的信赖。倘若限制民事行为能力人在订立合同时主动告知相对人自己尚未获得法定代理人同意，相对人在知悉后仍然坚持订立合同的，应自担合同未获追认的风险。

以限制民事行为能力人具有故意为由要求其承担的缔约过失责任，实际上就是欺诈所生的缔约过失责任。不过，在构成要件上，该缔约过失责任与一般欺诈所生的缔约过失责任有所不同。其一，限制民事行为能力人的故意，是作为损害赔偿责任成立要件的故意，即对合同不生效力给对方造成损失的故意，〔53〕参见叶名怡：《〈民法典〉第157 条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022 年第1 期，第186 页。从而区别于作为欺诈成立要件的故意，后者无须包含损害他人的意图。其二，限制民事行为能力人基于故意承担的缔约过失责任，以法定代理人拒绝追认导致合同不生效力为前提，无须相对人以欺诈为由向人民法院请求撤销合同。此外，在限制民事行为能力人具有故意时，监护人责任在逻辑上亦可成立。倘若允许相对人主张监护人责任且限制民事行为能力人责任财产不足，如前所述，法定代理人可能会为了避免承担责任而被迫追认。此时，相对人仍然只能针对限制民事行为能力人主张违约责任或缔约过失责任。因此，为了避免苛求法定代理人，即使限制民事行为能力人具有故意，也不应适用监护人责任保护相对人。

承认限制民事行为能力人的故意责任意味着应当承认其民事责任能力，从而其也能具有过错。〔54〕参见于飞：《〈民法典〉背景下监护人责任的解释论》，载《财经法学》2021 年第2 期，第24 页。这样才能在保护交易安全的同时，避免《民法典》第145 条的规范目的落空。实际上，《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕5 号发布，法释〔2021〕19 号修改）第7 条第2 款已经承认，限制民事行为能力人具有民事责任能力的，可以适用过失相抵规则。〔55〕参见江必新主编：《最高人民法院〈关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国铁道出版社2010 年版，第109 页。该司法解释制定于2010 年。依据该司法解释原第8 条第2 款，限制民事行为能力的受害人在自身有过错时才适用过失相抵规则。该司法解释在2020 年、2021 年经过两次修改，原第8 条被修改为第7 条。该条第2 款仍然以限制民事行为能力人自身过错作为过失相抵规则的适用前提，但删除了“铁路运输企业承担的赔偿责任应当不低于全部损失的百分之四十”这一责任限制。

基于上述分析，限制民事行为能力人承担缔约过失责任的过错要件取决于该合同能否由其独立订立：对于限制民事行为能力人能够独立订立的合同，其无须获得特殊保护，从而就过错承担缔约过失责任；对于其不能独立订立的合同，不能按照完全民事行为能力人的标准要求限制民事行为能力人，后者需要获得一定保护，从而仅就故意承担缔约过失责任。

五、保护相对人的其他路径

除了要求限制民事行为能力人就故意承担缔约过失责任，相对人还可以通过其他路径获得保护。其一，相对人通过举证证明法定代理人同意或追认，或者存在法定代理人同意的外观，主张合同有效。其二，在合同因法定代理人拒绝追认而不生效力时，相对人通过举证证明法定代理人未尽告知义务，请求法定代理人承担损害赔偿责任。

（一）法定代理人同意和追认的认定

首先，相对人可以基于权利外观法理主张法定代理人已经同意。法定代理人创设了同意的权利外观的，法院可以类推适用《民法典》第172 条规定的表见代理规则，基于权利外观原理拟制法定代理人已经表示了同意。〔56〕Vgl.MüKoBGB/Bayreuther, 2021, BGB § 182 Rn.17.这一立场的理由在于，同意与意定代理权授予具有类似性，〔57〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2019, BGB § 182 Rn.73.两者均能使被同意或者被授权的人实施的特定法律行为生效。〔58〕Vgl.BeckOGK/Regenfus, 2022, BGB § 182 Rn.61.因此，法定代理人向相对人表示已经同意限制民事行为能力人订立合同，但在限制民事行为能力人订立合同前撤回同意的，善意不知情的相对人即可通过类推适用表见代理规则获得保护。〔59〕Vgl.Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 13.Aufl., 2023, § 34 Rn.56.

其次，相对人还可以主张法定代理人已经默示同意。比如，在限制民事行为能力人发出要约或承诺时，法定代理人在场且知悉，但未作否认表示的，即构成默示的事前同意。〔60〕参见杨代雄：《〈民法典〉第145 条评注》，载《中国应用法学》2022 年第3 期，第232 页。另参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字03227 号民事判决书。

此外，相对人还可以主张法定代理人以默示方式表示了追认。其一，相对人可以主张法定代理人向相对人表示了默示追认。法定代理人在知道限制民事行为能力人订立的合同后，在一段时间内主动、自愿向相对人依约履行的，构成对相对人的默示追认。〔61〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2021, BGB § 108 Rn.22.另参见湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03 民终113 号民事判决书。就默示追认的期限而言，相对人催告法定代理人追认的，依据《民法典》第145 条，法定代理人应当在收到催告通知之日起30 日内向相对人默示追认；相对人未催告法定代理人追认，法定代理人在合同履行期限内向相对人依约履行的，亦构成默示追认。其二，相对人还可以主张法定代理人向限制民事行为能力人表示了默示追认。法定代理人知道限制民事行为能力人订立的合同后，在一段时间内没有表示异议，并且基于监护人身份，自愿将财产交给后者以便其履行合同义务，或者有意识地管理、使用、处分后者受领的给付，那么，法定代理人的行为构成对后者的默示追认。〔62〕参见贵州省高级人民法院（2017）黔民申1669 号民事裁定书；山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08 民终1057 号民事判决书。比如，在限制民事行为能力人作为出卖人订立房屋买卖合同的情形，限制民事行为能力人受领了买受人支付的价款后，该款项或者收取款项的账户由法定代理人管理。

（二）法定代理人损害赔偿责任的引入

《民法典》第157 条第2 句规定的损害赔偿须与合同无效、被撤销或者确定不发生效力具有因果关系。据此，限制民事行为能力人承担的缔约过失责任旨在赔偿相对人因合同确定不生效力而蒙受的损害，通常包括所受损失和所失利益，前者以缔约费用最为典型，后者则以丧失缔约机会为典型。

在实践中，限制民事行为能力人作为出卖人订立房屋买卖合同且履行完毕的，房屋买卖合同因法定代理人拒绝追认而无效时，就房屋在过户后到合同被拒绝追认时的增值，买受人能否获得赔偿，司法实践立场不一。肯定说认为，允许限制民事行为能力人保有合同无效获得的利益有违诚信原则，从而限制民事行为能力人应当赔偿差价损失，即已支付价款的买受人应当保有相应增值利益。〔63〕参见北京市高级人民法院（2022）京民申1202 号民事裁定书；北京市第二中级人民法院（2021）京02 民终2748 号民事判决书。否定说则认为，限制民事行为能力人承担的缔约过失责任旨在救济信赖利益损失，而房屋增值属于合同正常履行后买方能够获得的利益，属于履行利益，不属于缔约过失责任的赔偿范围。〔64〕参见北京市第三中级人民法院（2021）京03 民终15207 号民事判决书。

上述否定说更值得赞同。缔约过失责任的赔偿对象是信赖利益损失，包括所受损失和所失利益，即直接损失和间接损失。可以肯定的是，房屋增值不属于所受损失。然而，缔约过失责任中的所失利益主要是指赔偿权利人丧失的与第三人订立合同的机会。赔偿权利人如果与第三人订立合同，甚至能够获得更大的利益。〔65〕Vgl.BeckOGK/Herresthal, 2022, BGB § 311 Rn.339.因此，相对人倘若没有与限制民事行为能力人订立房屋买卖合同，本来能够以低于市价的价格与他人就相同条件的房屋订立买卖合同的，那么，相对人即可主张所失利益赔偿。准此，房屋增值也不属于缔约过失责任赔偿范围内的所失利益。于是，房屋增值在逻辑上不属于缔约过失责任的赔偿范围。〔66〕不同意见参见孙维飞：《〈合同法〉第42 条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018 年第1 期，第190 页。

倘若相对人尽到相当注意也无法发现交易对象为限制民事行为能力人，比如外观上与常人无异的成年限制民事行为能力人，相对人不会怀疑合同的效力，甚至会依约履行。在这种情形，相对人不可能催告或撤销，追认权的行使即无时间限制，合同效力待定的状态就会一直持续。〔67〕Vgl.Staudinger/Klumpp, 2021, BGB § 108 Rn.22.换言之，虽然《民法典》第145 条通过催告制度启动了追认权的除斥期间，但不知情的善意相对人并无机会启动除斥期间。出于投机心理，法定代理人可能会一直不告知相对人真相，并根据市场行情变化在追认和拒绝追认之间选择，以致合同效力长期处于悬而未决的状态。然而，在相对人未为催告时，依据《民法典》第140 条第2 款，法定代理人的长期沉默也不构成追认或拒绝追认。〔68〕关于法定代理人的长时间沉默能否构成追认，司法实践存在分歧。肯定说参见北京市第二中级人民法院（2021）京02 民终5936 号民事判决书；否定说参见云南省普洱市中级人民法院（2020）云08 民终1782 号民事判决书。更有甚者，法定代理人可能会在数年后房屋升值时告知相对人真相并拒绝追认，从而保留房屋的增值利益。

在这种情形，合同被拒绝追认后，善意相对人可以就再次购买房屋多支出的成本请求法定代理人赔偿。这一损害赔偿责任的依据不在于法定代理人未及时拒绝追认合同，而在于其未及时告知善意相对人，导致相对人因丧失选择的余地而遭受损失。下文将分为三个层次展开论证。

首先，作为合同关系之外的第三人，法定代理人对合同当事人的赔偿责任具有可行性。在某些场合，处于合同关系之外的第三人须对合同当事人承担损害赔偿责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）第6 条就体现了这一立场。依据该条第2 款，倘若合同的订立依赖于对第三人的信赖或者第三人的专业技能，〔69〕参见周友军：《专家对第三人责任论》，经济管理出版社2014 年版，第28 页。第三人因过错导致合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，第三人对受损失的一方当事人承担损害赔偿责任。进而，只要责任依据得当，作为合同关系外的第三人，法定代理人对相对人承担赔偿责任并非不经之谈。

其次，法定代理人承担损害赔偿责任的依据并非滥用追认或者拒绝追认的自由。法定代理人享有的追认或者拒绝追认的自由，源于法定代理人作为监护人对限制民事行为能力人承担的监护职责。在尊重《民法典》第35 条对履行监护职责所设要求的前提下，法定代理人自行决定是否追认。不论是限制民事行为能力人还是相对人，均无要求法定代理人追认的请求权，〔70〕Vgl.MüKoBGB/Spickhoあ, 2021, BGB § 108 Rn.15.法定代理人亦无追认的义务。不仅如此，法定代理人追认或者拒绝追认可能有自己的考量。这一考量体现的是家庭关系内部的自我决定。据此，不能为了交易安全而限制法定代理人追认或者拒绝追认的自由，避免以维护交易安全为由侵蚀家庭关系内部的自我决定。法定代理人追认或拒绝追认的自由也不受诚实信用原则的限制，即使合同在经济上对限制民事行为能力人极为有利，法定代理人拒绝追认不构成权利滥用。〔71〕Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, BGB § 242 Rn.413.比如，法定代理人可以基于教育目的而拒绝追认。进而，尽管行使权利时间不当可以构成滥用民事权利，〔72〕Vgl.MüKoBGB/Schubert, 2022, BGB § 242 Rn.264.但这一立场难以适用于法定代理人的追认和拒绝追认。以法定代理人未及时拒绝追认为由要求法定代理人承担损害赔偿责任，无异于课以法定代理人及时追认或者拒绝追认的义务，对法定代理人过于苛刻。

最后，法定代理人对善意相对人承担损害赔偿责任的依据在于未及时履行告知义务。作为监护人，法定代理人负有管理限制民事行为能力人财产的职责。法定代理人倘若发现限制民事行为能力人的财产状况发生显著变化，应当及时询问后者、了解相关情况。在知道限制民事行为能力人订立了不能独立订立的合同后，基于诚实信用原则，法定代理人即使未对限制民事行为能力人受领的给付采取措施，也应当及时告知善意相对人其缔约对象欠缺相应的民事行为能力，从而避免相对人误信合同已经生效而遭受损害。

根据德国学者的总结，在法律没有规定时，要求民事主体对他人承担告知义务一般须满足以下前提。〔73〕Vgl.MüKoBGB/Bachmann, 2022, BGB § 241 Rn.198 あ.; Staudinger/Olzen, 2019, BGB § 241 Rn.447 あ.其一，双方当事人之间存在信息差或信息不对称，一方当事人了解另一方当事人不知道的特定信息。其二，了解信息的一方当事人知道，另一方当事人不知这一信息。其三，对于另一方当事人决定是否订立合同，这一信息具有明显的重要意义。其四，另一方当事人的信息需求值得保护，公开这一信息不会损害他人的一般人格权或者经济利益。其五，依据诚实信用原则，从风险合理分配的角度来看，可以合理期待一方当事人将信息告知另一方当事人。

在知道限制民事行为能力人作为出卖人擅自订立房屋买卖合同后，要求法定代理人承担告知义务是否满足上述前提，须依次检视。其一，善意相对人不知交易对象不具有完全民事行为能力，但法定代理人知道。其二，善意相对人误信合同有效并已经履行的，法定代理人即可推知善意相对人不知交易对象欠缺完全民事行为能力，否则其不会轻率地直接履行合同。其三，房屋买卖合同标的额较高，合同不生效对买受人意味着较高的经济风险。倘若房屋买卖合同因出卖人欠缺完全民事行为能力而最终不生效力，买受人就无法取得房屋所有权，合同目的就会落空。因此，交易对象是否具有完全民事行为能力，对买受人决定是否订立合同极为重要。其四，法定代理人将交易对象欠缺完全民事行为能力的事实告知善意相对人，不会损害限制民事行为能力人的人格尊严。倘若禁止法定代理人将这一事实告知善意相对人，法定代理人就无法解释合同效力待定的原因，这会导致《民法典》第145 条无法适用。其五，倘若限制民事行为能力人在外表上与常人无异，相对人尽到注意也无法意识到交易对象为限制民事行为能力人，那么，法定代理人作为监护人即负有更高的注意义务，以避免限制民事行为能力人误导相对人而影响交易安全。如前所述，法定代理人平时应当告知限制民事行为能力人不得擅自实施如缔结房屋买卖合同等民事法律行为。限制民事行为能力人擅自订立房屋买卖合同的，表明法定代理人设置的“内部防火墙”失效。此时，为了保护善意相对人，依据诚实信用原则，要求法定代理人将交易对象欠缺完全民事行为能力的事实告知善意相对人并不苛刻。由此可见，法定代理人承担告知义务的前提均已满足。

不仅如此，基于效力待定民事法律行为的特点，也应当通过课以法定代理人告知义务保护善意相对人。限制民事行为能力人订立的不能独立订立的合同，虽然与狭义无权代理、无权处分一样，均为效力待定的民事法律行为，但具有特殊之处。首先，对善意相对人的救济门槛不同。在追认权人拒绝追认时，狭义无权代理中的无权代理人、无权处分中的出让人即使没有故意，也应当对善意相对人、受让人承担责任。与此相对，在法定代理人拒绝追认时，倘若限制民事行为能力人没有故意，如前所述，相对人无法主张限制民事行为能力人的缔约过失责任。其次，追认权人的地位不同。狭义无权代理中的本人、无权处分中的权利人一经追认，影响的是自己与他人的民事法律关系。与此相对，法定代理人追认或拒绝追认影响的是他人与他人之间的民事法律关系。然而，与“无权代理人—本人”关系、“无权处分人—权利人”关系相比，“法定代理人—限制民事行为能力人”关系可能更为密切。与无权代理中的本人、无权处分中的权利人相比，法定代理人作为限制民事行为能力人的监护人，更有能力防止效力待定合同的产生。基于上述两点，督促法定代理人尽到监护职责、要求法定代理人负担告知义务，并非对法定代理人的苛求。

总之，在限制民事行为能力人订立房屋买卖合同时，为了保护善意买受人，法定代理人负有告知义务，将出卖人欠缺行为能力的事实及时告知善意买受人。换言之，法定代理人享有是否追认的自由，但在知道限制民事行为能力人擅自订立合同后，法定代理人对善意相对人负有告知义务。及时尽到告知义务的法定代理人无须承担损害赔偿责任，〔74〕参见辽宁省高级人民法院（2020）辽民终363 号民事判决书。未尽告知义务的法定代理人可能承担损害赔偿责任。

在限制民事行为能力人作为出卖人订立房屋买卖合同的情形，法定代理人及时尽到告知义务的，善意相对人即可知晓合同处于效力待定状态。因此，通过法定代理人的及时告知，善意相对人的法律地位能够恢复至知晓交易对象为限制民事行为能力人时的状态，从而可以催告法定代理人追认或者撤销合同。

法定代理人未及时告知善意相对人出卖人为限制民事行为能力人，在相当长一段时间后拒绝追认的，善意相对人可以向法定代理人主张损害赔偿。该损害赔偿责任属于侵权责任，其依据为《民法典》第1165 条第1 款。承认法定代理人的损害赔偿责任有助于遏制法定代理人的投机行为。这一损害赔偿责任旨在将善意相对人的财产状况恢复至法定代理人及时告知时的应然状态。根据差额说，应当比较善意相对人在两种情形（即法定代理人及时告知和未及时告知并拒绝追认）下的财产状况。损害赔偿不是要将善意相对人的法律地位恢复至合同订立前的状态，也不是恢复至合同已经履行完毕时的状态，而是恢复至及时告知时的状态。据此，法定代理人赔偿的不是买卖合同所涉房屋的增值，而是善意相对人因另行购买房屋多增加的成本。也就是说，倘若法定代理人及时告知善意相对人，假定法定代理人会在经催告后拒绝追认房屋买卖合同或者善意相对人直接撤销房屋买卖合同，善意相对人会及时摆脱不生效力的合同，转而以低于未及时追认时的成本另行购买房屋。

举例来说，倘若2021 年1 月1 日限制民事行为能力人与相对人就A 房屋订立房屋买卖合同，2月1 日双方履行完毕。法定代理人于2021 年3 月1 日知悉上述事实但没有告知相对人，并于2022年9 月1 日拒绝追认。随后，相对人不得不就B 房屋另行订立房屋买卖合同。若A、B 两套房屋条件基本相同，那么，法定代理人应当赔偿相对人就B 房屋多支出的价款。自法定代理人告知善意相对人时起，善意相对人已经享有了撤销合同的权利。因此，假定善意相对人会在2021 年3 月1 日撤销，在这一天B 房屋的市价为100 万元，2022 年9 月1 日B 房屋的市价为120 万元，那么，法定代理人应当赔偿相对人多支出的20 万元。至于A 房屋在此期间的增值，由限制民事行为能力人保有。

六、结论

限制民事行为能力人订立了不能独立订立的合同，在合同未获追认时，限制民事行为能力人如果故意实施了违背诚信原则的缔约行为，引起了善意相对人对合同无须他人同意即可生效的信赖，应当对善意相对人承担缔约过失责任。此外，倘若法定代理人已经默示同意或默示追认，或者引起了同意的权利外观，限制民事行为能力人订立的合同有效。

在限制民事行为能力人作为出卖人订立房屋买卖合同的情形，如果房屋买卖合同被拒绝追认，善意的买受人即使已经履行完毕，也不能就房屋价格上涨产生的差价请求赔偿。不过，法定代理人在获悉房屋买卖合同后，对善意买受人负有告知出卖人不具有完全民事行为能力的义务。法定代理人未及时告知导致善意买受人遭受损失的，应当依据《民法典》第1165 条第1 款承担侵权责任。

实际上，限制民事行为能力人缔约过失责任之争的深层次原因在于《民法典》第1188 条的缺陷。一方面，《民法典》第1188 条否认了限制民事行为能力人的民事责任能力，导致限制民事行为能力人不能承担过错责任。另一方面，《民法典》第1188 条第2 款的责任承担机制与第145 条的规范目的存在不适配之处，将监护人责任适用于民事法律行为领域会带来不合理的后果。

遗憾的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（征求意见稿）第3 条重申了《民法典》第1188 条的立场，强调民事责任能力并非财产能力，而应采完全民事行为能力标准判断，从而不完全民事行为能力人不是侵权损害赔偿责任的责任人，但须从自己财产中支付赔偿费用。然而，采纳这一立场，限制民事行为能力人的过错无法认定，共同加害行为等多数人侵权规则在逻辑上无法适用于限制民事行为能力人。同时，这一立场导致上述征求意见稿第3 条和第4 条之间存在矛盾：停止侵害、排除妨碍、消除危险等非财产责任不以过错为前提，故无民事行为能力加害人也可独立负责，从而第4 条的适用范围不应限于限制民事行为能力加害人。此外，这一立场还会导致不完全民事行为能力人在侵权责任的认定上蒙受双重不利：一方面，当不完全民事行为能力人作为受害人时，司法实践不考虑其年龄均对其适用过失相抵规则；〔75〕参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民一申字1559 号民事裁定书；重庆市高级人民法院（2018）渝民申417 号民事裁定书。另一方面，当不完全民事行为能力人作为加害人时，须以自己的财产支付赔偿费用。实际上，立法者没有意识到在侵权责任领域之外，限制民事行为能力人仍有承担损害赔偿责任的空间。比如，限制民事行为能力人作为拾得人可能因遗失物的毁损、灭失承担故意、重大过失责任；限制民事行为能力人作为赠与人因故意或者重大过失毁损公益赠与合同的赠与财产时，应当承担损害赔偿责任；限制民事行为能力人作为保管人也可能承担过错责任。因此，在立法论层面，有必要承认独立于民事行为能力制度之外的民事责任能力，从而承认限制民事行为能力人的过错责任。

在这一意义上，本文提供的解决方案可谓一种无奈之举：在立法者拒绝改变监护人责任规则的背景下，监护人责任规则的不合理之处导致监护人责任难以适用于民事法律行为领域，从而倒逼司法实践不断探索保护善意相对人的路径。因此，如何经由体系化思考弥合《民法典》内部的隐性龃龉，是学界未来必须负担的重任。