贾晓凡

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

商标的反向混淆作为一种新的侵权形式，我国立法还处于空白的阶段。有关反向混淆的探索从未停止，但由于反向混淆本身的特殊性致使商标侵权在认定标准、侵权救济措施方面没有形成共识。商品交易是市场运行必不可少的环节，商标对商品来说又是必不可少的，所以对商标反向混淆侵权行为的规制迫在眉睫。

一、商标反向混淆理论来源

商标混淆理论指商标是经营者用来将自己的商品或者服务与他人相区分，通过商标在经营者与消费者之间建立信任的关系。保护商标的核心也是维护商标本身帮助消费者辨别的作用，使得消费者在购买时不发生混淆误认。判断是否构成商标侵权就是在判断商标标志会不会使得消费者产生错误的认知从而混淆商品或服务的来源。

商标混淆的出现使得这种联系被阻断，反向混淆最初是在1918 年由美国大法官霍姆斯提出，［1］直至1977 年的Bigfoot 商标案反向混淆被正式认可。在此案中被告G 公司在与原告B 公司协商不成后，便利用其公司经济实力远超原告B 公司的优势，花费巨额宣传使用Bigfoot 商标，一度使得消费者认为原告生产的带有Bigfoot 商标的产品是来自被告G 公司。法院在判决中认定被告的行为构成了反向混淆，虽然没有利用原告的知名度，但仍造成了相关公众的混淆，具有不正当性。Bigfoot 商标案有了定论之后，关于商标反向混淆的概念便开始被世界各国接受、适用。

二、商标反向混淆的特殊性

商标混淆是指消费者对商标的来源发生误认，在认识错误的情况下购买了不符本意的商品。反向混淆是指在后商标的使用者投入大量物力、财力，使得在后商标具有较高的知名度、市场价值，并且在此过程中会引导消费者认为在先商标的商品是来自在后商标的使用者或者认为这两个商品生产来源之间存在某种特定的联系。［2］消费者错误地认为是在先商标搭便在后商标。

（一）在先权人存在扩大侵权损害意图

由于反向混淆中不存在“搭便车”的行为，对于被侵权人来说并没有财产性的利益损失。相较于传统混淆来说，反向混淆中请求停止侵权没有紧迫性。在此种情况下又会衍生出一些权利人“反向利用”这一混淆行为。反向混淆行为涉及的使用双方通常是经济实力悬殊的企业。在后使用者是经济实力较强的企业，通过投资等方式将商标的知名度扩大，那么各方面实力较弱的在先使用者，就会继续利用知名度已经提高的商标从而维持自身的经营。例如“蓝色风暴”案，被告某事公司使用原告的“蓝色风暴”商标。在该案中原告是一个不知名的小企业，而某事公司具有强大的市场地位，那么就极有可能出现原告利用被告提升商标知名度的行为来维持自身的经营。

除此之外还存在故意不维权以此获取高额的侵权损失。在后使用者在投入大量精力将商标打造成家喻户晓的商标后，相关商品或者服务的利润会大幅度增加，在判定侵权损失时是以侵权方获利为基础进行计算，就会使得权利人蓄意等待以获取高额的赔偿。

（二）在后使用人无“搭便车”行为

正向混淆中在后使用者利用在先使用者商标已享有的较高声誉、知名度，将相同或者近似的商标使用在与在先使用者相同或者类似的商品或服务上，使得消费者将在后使用者的商品或者服务误认为是在先使用者的商品或服务。在正向混淆中，在后使用者通过“搭乘”在先使用者已经形成的商标知名度获取高额利益。

而反向混淆行为的不同就在于，在后使用者并没有利用在先使用者对商标已经形成的商誉实施“搭便车”的行为，相反在反向混淆中在后使用者利用自身经济优势，通过宣传、投资等方式使得该商标享有了良好的声誉。在这些大量的宣传投资中消费者逐渐对商标的所有者、商品的来源产生混淆。由此可见反向混淆特殊性的表现之一就是没有“搭便车”行为的存在。

（三）权利人的损失主要为非财产性损失

商誉是通过长期的经营行为建立起来的，不是一蹴而就的，体现了消费者对其商品的认可。［2］传统混淆中，侵权人为了获取高额利润便“搭乘”权利人的商标信誉，并且一般情况下侵权人的产品质量远远低于权利人的商品质量，商标权人的商标信誉受到损失，更多的是消费者对此商品的购买欲降低，权利人的可得利益大幅度减少。

但是反向混淆不同，在这个混淆的过程中在先使用者的商誉可能并不会下降，其产业利润也不会有明显的起伏。在先使用者真正的损失是在于其本身与该商标之间的联系逐渐淡化。在后使用者的目的就是通过经济优势阻断商标与在先使用者的联系，将在先使用者在该商标的市场中排除。一旦该商标被在后使用者所掌控，在先使用者很难再次进入相关市场。

（四）商标最基本的识别来源功能减损

从对反向混淆与正向混淆的区分能推断出二者是相反的行为，这两种行为的最大区别就是消费者误认的方向是完全相反的。在反向混淆中，消费者将权利人的商品误认为是侵权人的商品，商品来源却发生了混淆。商标最基本的功能就是识别商品的来源，在反向混淆中消费者对商品的来源已经有了错误的认知，商标的基本功能被破坏，长此以往商标与权利人之间的关系便会消灭。

三、我国商标反向混淆规制困境

（一）商标反向混淆规定存在缺口

法律总是落后于社会的发展，商标侵权形式多种多样，现阶段的法律无法规制所有类型的侵权行为，反向混淆便处于法律规定的空白地带。而我国实行制定法，法律都是以成文的形式规定，反向混淆没有相关的成文规定，一旦产生相关纠纷，对于司法实践来说便没有统一的标准。迄今为止只有在2011 年江苏高院发布的商标权纠纷的审理指南中对反向混淆作了规定，这对今后的商标制度发展是非常不利的，同时商品交易市场也会受到不良影响。

（二）商标反向混淆认定标准存在的问题

我国相关立法不明确，导致司法实践中认定标准不统一，自由裁量空间较大。并且在“欧普”案中北京知识产权法院并不认可“反向混淆”的概念，其认为在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中没有将混淆单独细分为“正向混淆”与“反向混淆”，只要公众对商品来源发生混淆，就可以适用《商标法》第五十七条予以规制，没必要再新生一个“反向混淆”的概念。

司法实践中，部分法院虽然认同反向混淆的理论，但是在具体判定反向混淆时的认定标准上又出现了分歧。例如，有些法院认为被侵权的商标如果没有实际使用，只是持有商标，那么不构成混淆；但有些法院在实际的裁定中没有将商标是否使用作为标准，而是认为只要权利人合法持有此商标，那么被侵权人的行为就会构成混淆。如此，在反向混淆的认定中是否应当将“商标实际使用”作为标准之一不明确。除此之外，在商标的显著性、知名度，混淆是现实混淆还是可能混淆等多方面的认定上均存在差异。认定标准不同，就会出现同案不同判的情形，不利于商标法司法实践的进行。

（三）侵权救济方式不合理

现阶段对于商标侵权纠纷的法律救济途径主要参照民事侵权承担责任的方式，包括停止侵权、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。但是法院在处理商标纠纷的救济方式的适用上存在很大问题，即绝对化地适用“停止侵权”救济方式。但在详细分析了反向混淆行为本身的特殊性后，发现绝对化的适用停止侵权不是最佳的救济途径。

首先不符合经济效益原则，涉案商标是在侵权人的悉心经营之下才得以取得较高的商誉，在这个过程中被侵权人并没有付出过多的精力，如果直接采用停止侵权即停止使用涉案商标，对于侵权人来说经济损失过重，不符合经济效益原则，同时一些恶意权利人利用自己在先注册这一理由，滥用商标权，故意不维护自己的权利，待侵权人的商标价值达到顶峰之时再提起侵权诉讼，也就是常说的“放水养鱼”。

其次，有可能会出现恶意注册商标的现象。在反向混淆的案件中，原告的胜诉率很高并且得到的赔偿数额也是巨大的。这就会促使恶意抢注商标，囤积大量商标进行倒卖赚取利润，这严重破坏了商标行业的正常运行。

四、商标反向混淆侵权规制对策

（一）商标反向混淆侵权行为法定

商标在市场竞争中的地位越发重要，侵犯商标权的行为均应当被法律予以规制。商标法中已经对正向混淆作了有关规定，但是仅有对正向混淆行为的规制是不够的，无法涵盖到新出现的反向混淆行为。反向混淆与正向混淆还是存在较大的区别，仅从“商标声誉由谁创造提升”这一点就可以发现，二者之间的侵权原理是不同的，反向混淆不可能由正向混淆的法律规定规制。

关于反向混淆的侵权行为可以由《商标法》的实施条例类文件进行具体规定。例如，在实施条例中对商标混淆行为进行详细划分，包括正向混淆、反向混淆，并分别针对各个混淆行为的特殊性制定更适合的法律规定。除此之外，可以考虑在《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）之中加入相关的法律规定，因为反向混淆行为同时也涉及到不正当竞争，在《反不正当竞争法》中予以规定也是具有合理性的。

对反向混淆行为规制的目的应当更加偏向保护中小型企业，在此种侵权行为中侵权方利用自己的市场地位打压中小企业，这不符合市场运行的发展趋势，由此希望能通过法律的规制调整，使得市场主体都能处于公平的市场竞争中。

（二）统一商标反向混淆认定标准

商标和商品或者服务的近似是产生混淆的前提，同时也是侵权认定的实质条件。并且在《商标法》的规定以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中都将商标近似和商品或者服务类似作为了混淆认定的条件。因此在反向混淆的认定中应当首先对商标以及商品、服务进行判断，是否构成近似和类似，只有在商标近似和商品服务类似的情况下，再进行下一步是否构成混淆的认定。

需要注意的是，对于何种情形构成近似也需要进行统一。在判断的过程中不能仅从商标标志本身的字形、图案判断，还要考虑到相关公众的一般注意力。商标是将信息传递到消费者，在近似的判断中要考虑相关公众是否认为近似。也即在判断近似时两步走：首先客观判断两商标的外观。从字形、字义、图案等多方面进行部分与整体比对，如果仅存在细微的差异，则两商标客观上是近似的；其次以相关公众的角度进行判断，此时的判断是从公众主观角度，模拟实际消费过程，如果有较大的可能性会出现认识错误，那么结合客观判断结果就可以认定为是近似。

混淆可能性标准是商标侵权认定中的一个基准点。［3］在混淆性方面，商标的显著性是判定的重要标准，商标的显著性直接决定了混淆的可能性。商标的显著性意味着此商标在众多商标中的不同，显著性越强的商标越不容易发生混淆，因为商标具有足够的显著性，相关公众足够了解该商标，如此对该商标产生混淆的可能性大大降低。

不可否认，对于混淆的判断不能单从显著性这一点认定，除此之外公众认知能力、商品或者服务的价值、销售途径等都是混淆认定的考虑因素。混淆的判断不是单纯的事实问题或者法律问题，是一个复杂的结合体。在司法实践中需要主客观相结合判断，又需要站在公众角度考虑，同时还要对该商品或者服务在市场中的情况进行分析。

（三）矫治“停止侵害”救济方式的绝对化倾向

反向混淆是一种特殊的侵权方式，在此种行为下存在三方权利博弈的情况，如果依旧照搬停止侵权的救济方式，反而会本末倒置。首先，规制反向混淆侵权行为的宗旨是防止“大鱼吃小鱼”。［4］如果直接采用停止侵权，那么对于被侵权人来说前期投资毫无意义，并且，涉案商标此时的商誉是由被侵权人一手打造的，判令被侵权人停止使用涉案商标不符合经济效益原则；其次，停止侵权措施的目的是将商标与权利人之间的联系重新建立，但是经过侵权人对商标的运营已经使得消费者将该商标与侵权人之间建立了联系，尽管该商标由权利人使用，也很难在市场中重新建立联系。［5］基于种种因素，应当改变对“停止侵权”的绝对适用，而是采取其他的有效措施使得各主体的利益达到平衡。

五、结语

商标是经济快速发展的产物，伴随着商标发展，反向混淆产生。商标反向混淆是一种新的侵权形式，有关反向混淆的讨论一直未停止但也并没有达成一致。反向混淆不同于正向混淆，其更具有特殊性、隐蔽性，正向混淆的认定标准、救济方式不能全盘适用，并且近年来反向混淆的案例逐渐增多，立法者必须要做出回应。商标反向混淆规则的建立是一个不断探索的过程，在这个过程中需要立法者、司法者的不断改进。