杨登杰，苏 强

（北京航空航天大学 法学院，北京 100083）

一、问题的提出

规范性文件备案审查制度，是一项依托人民代表大会制度形成的，旨在维护国家法制统一的制度[1]。一直以来，针对规范性文件的备案审查存在合宪性审查、合法性审查和适当性审查三种模式，与前两者针对“下位法是否超越上位法设定的框架”的审查不同，适当性审查是在上位法框定的裁量空间（Ermessensspielraum）内，对“下位法的立法裁量是否适当”进行的审查[2]5。众所周知，立法总会涉及多种因素的平衡和考量[3]，因而，对立法裁量是否适当进行评价，“无法回避价值判断之宿命”[4]，而价值判断的推理方法则绕不开权衡[5]58-64。权衡使得争议各方将“牌”摆在桌面上，明确说明冲突对象的具体权重及其背后的理由[6]。适当性审查所遵从的标准——是否符合一般社会公众对法的价值认知，是否符合实际、合乎理性、宽严适度，从而能够为一般社会公众所接受和理解[7]125——正是对各项争议因素逐案权衡的取向。可以说，适当性审查的本质就是权衡。

自2017年以来，全国人大常委会法制工作委员会发布的6份关于备案审查工作情况的报告披露了若干典型案例，但对于如何考量规范性文件“适当性”问题，尚待明确[8]。当前，除了中央层面的备案审查规定外，全国已有31个省（自治区、直辖市）出台了各自有关备案审查的地方性法规[9]。过去对适当性审查的既有研究多聚焦于中央层面，对地方的规定与实践则着墨不多[10-12]。故笔者尝试将视角转向地方适当性审查制度，以揭示适当性审查中“权衡”的运作。有必要交代的是，笔者仅以人大系统的备案审查工作为考察对象，不涉及党委、政府、军队系统的备案审查工作。

二、省级地方性法规中的适当性权衡基准

审查标准是“对规范性文件的衡量尺度”，衡量尺度通常与审查的广度、深度和严格程度挂钩[13]。根据《布莱克法律词典》的解释，“标准”（standard）是指“衡量可接受性、质量或准确性的准则（criterion）”[14]4397-4398，与标准相关的“基准”（benchmark）则是指“用作比较基础的标准单位（unit）”[14]466。换言之，适当性审查标准只能对规范性文件提出“适当/合理”的程度要求，无法提供用来与审查对象作比较的“适当性范例”，从而通过对比得出“是否适当”的判断结论。“适当性范例”是适当性权衡基准的任务，这也是规范性文件适当性的直接判断依据。适当性审查中权衡的运作离不开权衡基准的设定，接下来笔者将详细考察31个省（自治区、直辖市）的备案审查规定中的适当性权衡基准。

综观31个省（自治区、直辖市）有关备案审查的地方性法规，对适当性权衡基准的规定以2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《工作办法》）的通过为界，呈现出明显的阶段性特征。

（一）“适当性”作为修辞：《工作办法》通过之前

笔者在国家法律法规数据库中以“备案审查”为关键词对法规标题进行精确检索，并将时间限定在《工作办法》通过之前，共检索到24个省（自治区、直辖市）的24部专门针对规范性文件备案审查工作的省级地方性法规①。最早规定备案审查的省级地方性法规为2003年通过的《河南省人民代表大会常务委员会规范性文件备案办法》，该办法载明的立法依据为《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》（以下简称《地方组织法》）。其时，历经三次修改的《地方组织法》基本形成了中央与地方的立法制度和立法监督制度[7]13，相关条文虽然指出了对决议、决定、命令的适当性要求，但是对权衡基准的规定却付之阙如；2000年通过的《立法法》第一次从法律层面通过“适用与备案”专章系统规定了备案审查制度，“标志着规范性文件备案审查制度的确立和形成”[13]，但该法同样未就权衡基准作出具体的安排。因而，以上述法律为依据的《河南省人民代表大会常务委员会规范性文件备案办法》只在第6条规定了合宪性和合法性基准，并未涉及规范性文件的适当性审查问题。

2007年生效的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》），首次在“规范性文件的备案审查”这一章的标题下使用了“不适当”的概念[5]58-64。该章第30条列举了三种“不适当的情形”，包括“超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的”“同法律、法规规定相抵触的”“有其他不适当的情形，应当予以撤销的”。其实质是规范性文件的合法性评价基准②，“不适当”只是否定评价的修辞化表达。这一度造成了适当性审查与合法性审查的混同[5]58-64。《监督法》通过后，针对规范性文件备案审查工作的省级地方性法规密集出台，除了《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》（2007年）仍保留将《地方组织法》作为立法依据外，其余的地方性法规均将《立法法》和《监督法》明确列为立法依据。原因或许在于，《监督法》专章规定的“规范性文件的备案审查”参照起来更直观、更具可操作性。但是，多数省级地方性法规对适当性权衡基准的规定直接援用了《监督法》第30条的规定，同样将适当性作为合法性评价的代名词③。此外，还有部分省级地方性法规将合宪性基准和合法性基准概括纳入“适当性”的范畴④。

在24部省级地方性法规中，有21部法规⑤在立法依据条款中不但申明了法律根据，而且还指出了实践根据[15]，即“结合本省（自治区、直辖市）实际”；然而，仅有少部分法规结合本地方实际情况和需要扩充了适当性权衡基准。例如：《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》（2007年）第8条规定了“规范性文件相互之间对同一事项的规定不一致的”和“规范性文件的规定不适当”的权衡基准；《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》（2013年）第9条除了合法性基准外，还列出了“要求公民、法人或者其他组织遵守的行政措施明显不合理、不公平”的适当性权衡基准；《黑龙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第9条和《内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第11条均把“违背/不符合社会主义核心价值观”作为适当性权衡基准。上述法规虽在一定程度上丰富了适当性权衡基准，但在条文安排上依然采取适当性和合法性混列的做法，造成了区分上的困难。

（二）独立的适当性权衡基准：《工作办法》通过之后

2019年12月16日，全国人大常委会委员长会议通过了《工作办法》，为人大系统建立了统一的备案审查工作制度规范，并首次将适当性权衡基准与合法性基准明确分离，规定在一个条文中。该办法第39条在一定程度上吸收了地方的有益经验，列出了“明显违背社会主义核心价值观和公序良俗”“对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”“变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力”四项适当性权衡基准和一个兜底条款。

《工作办法》通过后，时任全国人大常委会委员长栗战书在多个场合强调要严格执行该办法，“全国人大和地方各级人大应以此为中心，全面加强备案审查制度和能力建设”[16]。许多省份启动了备案审查立法的修改工作，如河北省率先启动备案审查条例的修订，作为对河北省人大常委会法制工作委员会“坚持贯彻落实党中央和全国人大常委会关于备案审查工作的精神要求”的明确回应[17]。截至目前，已有22部省级地方性法规对标《工作办法》进行了修订。

如前所述，省级地方性法规的制定有较强的路径依赖性。就适当性权衡基准而言，地方性法规在《工作办法》通过之前主要援用《监督法》第30条的规定，《工作办法》通过之后则转向了对该办法第39条的援用。但具体到各部法规，情况又有所不同，具体如表1所示。

表1 省级地方性法规对《工作办法》第39条援用情况统计

由表1可知，省级地方性法规在规定适当性权衡基准时援用《工作办法》第39条的模式可以分为四种：一是完全援用，即援用了全部的基准。二是不完全援用，即未规定“为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配基准”（以下简称“‘目的—手段’基准”），或“变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力”基准。其中，湖南、海南、河北、贵州、新疆的5部法规同时未规定上述两项基准。三是混合援用，即将《工作办法》第37条、第38条、第39条混合列入同一条，“适当性”作为修辞而存在，这延续了之前的条文设计方式。混合援用的法规都存在不完全援用的情况（均未规定后一基准），其中，河北、新疆的两部法规定还同时未规定“目的-手段”基准。四是其他模式，主要是指将《工作办法》第37条、第38条和适当性标准列入同一条，但并未明确规定适当性权衡基准的情形。

《工作办法》第39条在技术上采取了适当性权衡基准列举+兜底规定的方式，这为权衡基准的扩充预留了足够的通道。部分省级地方性法规就适当性权衡基准的扩充进行了一些探索，主要涉及“同一事项规定不一致”和“与实际情况明显不符”两项基准，如表2所示。

表2 省级地方性法规扩充适当性权衡基准明细

（三）省级地方性法规中未规定部分适当性权衡基准

从宪法法律层面来看，《宪法》《立法法》《监督法》《地方组织法》共同构筑了适当性审查的授权框架⑥，这也是各个省级地方性法规制定的直接法律依据。在法律位阶上，省级地方性法规的上位法是宪法、法律和行政法规[18]，而《工作办法》的性质是全国人大常委会的工作规范性文件，并不构成其上位法。然而，考察《工作办法》的出台背景可知，这是全国人大常委会落实党中央政治部署和重大改革任务的结果。人大作为“四个机关”[19]的定位决定了全国人大常委会统筹各级地方的备案审查工作，在这个意义上，《工作办法》具有指导作用。《工作办法（草案）》的说明也指出，该办法“为地方各级人大常委会开展规范性文件备案审查工作提供具体指导和参照依据”[20]161。

由表1可知，有5部法规未规定“目的—手段”基准，19部法规未规定“变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力”基准。分述如下：

其一，“目的-手段”基准。一是“为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”作为规范性文件适当性的权衡基准，实质上是对制定机关立法裁量权“过度禁止”的界限[2]5-24。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室指出，“明显不匹配”即“手段根本无助于实现立法目的”或“实现立法目的规定了明显过度的、不必要的手段”[20]111-112。二是在立法活动中，适当性或者合理性的概念很容易被滥用，成为其他理由驱动的掩护⑦。正如Nachbar所言：“尽管合理性声称是客观的，但不合理的主张在客观上是无法证伪的。”[21]“目的-手段”基准为立法裁量的适当性权衡提供了一个价值交锋的平台，适当性判断过程由此得以客观呈现。三是地方立法活动中的立法裁量过程通常牵涉多个部门，部门利益的博弈展现于各个阶段[22]，“目的-手段”基准能够在一定程度上平衡和控制部门利益，防止部门利益竞逐背离立法目的。因而，未规定这一基准可能造成适用上的难题。

其二，“变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力”基准。从规范上来看，自治条例、单行条例、变通规定及经济特区法规的制定有坚实的法律基础。在《宪法》第116条的基础上，《立法法》第85条规定了民族自治地方自治条例、单行条例的制定权以及对法律和行政法规的规定作出变通规定的权力；第101条规定了经济特区对法律、行政法规、地方性法规的变通权。从事实上来看，上述法规的数量可观：笔者在国家法律法规数据库中进行检索的结果显示，截至2023年7月9日，现行有效的自治条例共146部、单行条例共905部、变通和补充规定共57部（其中变通规定29部，补充规定28部）；经济特区法规的制定活动更为活跃，深圳、厦门、汕头、珠海四市的经济特区法规在现行有效法规中的占比均在60%以上[23]。由此看来，自治地方和经济特区所在的省、市显然无法回避对自治条例、单行条例、变通规定及经济特区法规的备案审查。仅仅实现“有件必备”是不够的，而“有备必审”和“有错必纠”离不开对“变通正当性”以及经济特区法规、自治条例、单行条例制定活动与“国家法治发展进步方向是否契合”的考量[20]112-113。这在地方备案审查实践中也可见端倪，如四川省于2021年进行的专项审查工作中，就清理出“同人口与计划生育法不一致、不衔接、不配套”的民族自治地方自治条例和单行条例6部[24]。

三、地方备案审查实践中适当性权衡基准的运用

根据上文的梳理，省级地方性法规经历了从将“适当性”作为修辞到确立独立的“适当性基准”的发展历程，这与中央层面备案审查制度发展完善进程同频共振。随着《工作办法》的贯彻实施，省级地方性法规中的适当性权衡基准大致援用了该办法第39条的规定，并在此基础上扩充了“同一事项规定不一致”和“与实际情况明显不符”的基准。这些基准单就文字表述上的理解并不困难，但要在实践中进行较好地把握则并非易事。故笔者尝试以2017年以来各省（自治区、直辖市）发布的备案审查年度工作报告（以下简称“备审年报”）为素材，具体分析各项适当性权衡基准在地方备案审查实践中的适用⑧。

（一）“明显违背社会主义核心价值观和公序良俗”基准

《黑龙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》首提“不符合社会主义核心价值观”，《内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》将其限定在“明显违背”的情形，后为《工作办法》第39条所吸收，并增加了“公序良俗”的要求。这一基准反映了公众的是非标准和共同体所公认的一般秩序和一般道德，本质上是对“正义与非正义”“合理与不合理”“善与恶”的价值权衡取向[20]111。在适当性审查实践中，对该基准的适用采取了相对宽松的权衡尺度。

根据笔者的考察，适用核心价值观“第一案”为黑龙江省2018年的“物业条例便民规定案”。某市物业条例规定鼓励物业服务企业提供“为小区业主免费通下水、更换灯泡、代收快递”等便民服务，有关行政机关和行业协会认为，这增加了企业负担，违反国务院和省政府关于企业减负的文件精神，不利于优化营商环境。审查机关认为，相关规定“符合社会主义核心价值观”，原因在于“有利于提升物业服务企业社会形象和经营品质”[25]。审查机关并未对“企业减负”和“便民服务”进行具体的价值权衡，而是从规范整体体现的价值追求出发，只要契合社会主义核心价值观，就支持制定机关的立法裁量。同样宽松的权衡出现在黑龙江省2020年备审年报中：“牢固树立社会主义核心价值观，……等方面，各设区的市人大常委会都做了积极的立法尝试，……一些设区的市人大常委会在医疗废物、餐厨废弃物管理等方面及时进行了创制性立法。”审查机关在对待上述规范性文件时，只对“合法性”和“重大适当性问题”进行处理，并没有进行通盘的权衡，这是为了“保护和支持设区的市人大常委会立法积极性，确保设区的市地方性法规发挥补充、先行、创设的作用”[26]。上述案例表明，审查机关在适用这一基准时，采取了相对宽松的权衡尺度，注重发挥社会主义核心价值观对创制性立法的引领作用。

（二）“对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”基准

在如何理解和把握“适当性”的问题上，《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》（2013年）列入了“要求公民、法人或者其他组织遵守的行政措施明显不合理、不公平”基准，但既有的审查案例并没有明确加以运用。云南省2017年备审年报对现有的适当性审查工作要求进行说明，指出要“对重大问题的制度设计、主要行政措施、解决方案是否公平合理等问题进行重点研究”[27]，可以说较为接近现行的基准。

北京市2018年备审年报公布的“见义勇为申请时限案”[28]，被全国人大常委会法规备案审查室作为适当性审查的典型案例。该案中，审查机关采取了通盘权衡的方式：首先，市人大常委会指出，制定见义勇为奖励和保护条例的目的和意义在于“保障见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，促进社会主义精神文明建设”；其次，分析了设定“30个工作日”申请时限所追求的目的是“有利于行政管理部门履行管理职责”；再次，市人大常委会认为这“没有充分体现《条例》的立法精神和实质”；最后，指出“从体现立法本意来说，过短的申请时限明显不利于见义勇为人合法权益的保护”，即妨碍了《条例》制定目的的实现，故申请时限的限制是不适当的[29]。将上述权衡过程进行归纳，可以把这一权衡框架归纳为：一是确定一个锚点，即制定规范性文件的目的；二是分析待审查规范所追求的目的；三是是否构成对锚点的“偏离”，即待审查规范所追求的目的是否偏离了规范性文件的制定目的；四是“偏离”是否构成实质妨碍——是则构成不适当，否则不构成。

虽然通盘权衡中的第一步考虑的是规范性文件的制定目的，但是这并不意味着这种权衡方式只适用于“实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”的基准。事实上，“对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理”同样可以采用上述权衡框架。以上海市2021年备审年报公布的“医保等待期案”对公民的权利分配[30]为例，《上海市城乡居民基本医疗保险办法》对“中途参保人员”规定了三个月的医保待遇享受等待期，对特殊对象和困难人员则规定了“不受等待期的限制”的救济。依上述权衡框架来分析：第一步，《上海市城乡居民基本医疗保险办法》的制定目的是“保障本市城乡居民基本医疗，探索建立城乡居民统一的基本医疗保险制度”（第1条）；第二步，等待期的设置旨在防止道德风险，特殊对象和困难人员不受等待期限制则是基于实质正义的考虑；第三步，道德风险的防范和实质正义的追求不直接体现“统一的基本医疗保险制度”的制定目的；第四步，上述考虑并不妨害制定目的，所以不构成不适当。因此，审查结论表明“符合法治要求和改革方向”，满足适当性的要求。

相较于前文所述基准适用中宽松的权衡，通盘权衡的尺度明显更为严格。但实践中，审查机关的权衡过程却在一定程度上发挥了对“制定者权衡”的补强作用。例如，甘肃省2019年备审年报公布的“地震预警事权调整案”[31]中，公民针对《甘肃省地震预警办法》中涉及的预警事权分配提出审查建议，建议该项事权由省一级下放至县一级，审查机关经过与相关部门沟通对接以及对其他兄弟省市相关规定分析比较，重新进行权衡和论证后，得出了“将地震预警信息发布事权确定为省一级，有利于权威、统一、准确发布信息，有利于维护社会稳定，具有现实合理性”的结论。又如，黑龙江2018年备审年报中公布的“审查批准某市《城乡规划条例》解释案”[25]，审查机关“结合该市实际，合法、合理地设定了该市棚改项目建设日照间距新旧标准的适用条件”，直接取代了制定者的权衡。理论上，权衡备受质疑的一个原因在于，这种可能出现的取代会挑战经典的法治区分（rechtsstaatlicher Unterscheidungen）。正如Ladeur所言，权衡模式“模糊了私法主张、行政决定和法院判决之间的界限”[32]。不过，在中国“大多数适当性审查的主体都是被审查机关的领导机关，两者行使同一类型的权力”[2]22，因而权力分立的顾虑是不存在的；相反，审查机关经由通盘权衡补足了（符合适当性要求的）规范性文件的立法裁量说理。

（三）“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”基准

全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》对这一基准的解释为：“随着现实情况发生重大变化，在制定时合理、适当的规定可能会失去合理性、适当性，需要及时作出调整。”[20]112这可以参照英国学者Sueur和Sunkin提出的“政策循环模型”（policy cycle）来说明，该模型将政策制定实施的过程分解为五个阶段：一是识别需要采取行动的问题，二是政策的提出，三是政策的法律授权，四是实施，五是实施中的政治和法律挑战。最后一阶段“政治和法律挑战”的应对又产生了“需要采取行动的问题”，如此循环往复[33]。同理，规范性文件的制定实施过程也遵循着“实践需要—依法制定—实施—实施中政策和法律情况发生重大变化（新的实践需要）—依法制定（修订）”的路径。不难看出，“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”的基准恰好处于“实施”到“依法制定（修订）”的过渡带上。根据上述循环，“现实情况发生重大变化”可以分为“政策情况发生重大变化”和“法律情况发生重大变化”两类。

1.政策情况发生重大变化

政策情况发生重大变化是指规范性文件在实施过程中，其所仰赖的政策环境、时代要求发生了重大改变。换言之，规范性文件制定之初是满足实践需要的，只是因相关情况的改变而失去了合理性。政策情况发生重大变化典型案例，如福建省2019年备审年报公布的“经济补偿金与工龄确定案”[34]，公民对原省人事厅制定的《关于原国有单位职工被重新录（聘）用到机关事业单位后工龄确定有关问题的通知》提出审查建议，审查机关研究认为“该通知将经济补偿金的收付和重新录聘到机关事业单位后工龄确定问题挂钩填补了当时的政策空白，起到了积极作用”，但历经13年后，“属于文件调整范围的人员已大大减少，与时代的发展和法治的进步不相适应”。又如，山东省2021年备审年报中对照“国务院、省委关于开发区管理体制改革要求”，认为“开发区管理机构……要按照精简高效的原则，进一步整合归并内设机构，集中精力抓好经济管理和投资服务，……积极稳妥剥离其社会事务管理职能，突出经济管理职能”，因而其“组织实施本管理区域的房屋征收与补偿”的职能就属于不适当[35]。

政策情况发生重大变化无法回避与“政治性基准”交融的问题。“政治性基准”是《工作办法》第37条确立的基准，主要看规范性文件是否“与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致”，这被视为有别于合宪性基准、合法性基准和适当性基准的独立基准[36]。然而，政策环境和时代要求的改变往往根源于“党中央的重大决策部署”或“国家的重大改革”，二者无法截然分开。或许正是基于此，部分省级地方性法规采取了将“政治性基准”和合法性基准、适当性基准混列的条文设计（由表1之“混合援用”“其他模式”的内容可知）。实践中也存在矛盾之处——尽管《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》中将2017年“超生即辞退案”视为政治性审查的典型[20]101-102，在当年的发布的备案审查工作报告中该案却被总括于“存在与法律相抵触或者不适当问题”的范畴下[37]。

笔者认为，不妨直接将“政治性基准”融入“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”基准中的“政策情况”。审查机关在适用适当性权衡基准时，可以借助“党中央的重大决策部署”或“国家的重大改革”增加权衡的分量。事实上，这在地方适当性审查实践中并不鲜见，典型代表为有关著名商标的审查案例。该类案例最早出现在江苏省[38]，后来四川省借鉴了这一审查做法，并在权衡说理上加以补充，认为“随着经济社会发展和形势的变化”，政府认定著名商标“存在着利用政府公信力为企业背书、对市场主体有选择地给予支持、扭曲市场公平竞争关系等问题”因而不适当[39]。2017年，全国人大常委会法制工作委员会对著名商标案的权衡说理进一步指出“党的十八大以来，党中央提出……的改革要求”，地方著名商标制度与“全面深化改革的目标和要求”不符[20]113，这直接推动了对有关地方性法规的集中清理。

2.法律情况发生重大变化

首先，法律环境发生变化。例如：江西省2022年备审年报显示，在法规清理工作中，废止了11部“主要内容已被新的法律法规所替代”的法规[40]；湖南省人大常委会审查省检、省高法制发的规范性文件也认为，“内容已被最高人民法院的司法解释所涵盖”因而无存在的必要[41]，其他规范性文件结成了“规范之网”，则该规范性文件的废止并不会出现法律空白；山东省2019年对规范性文件进行全面清理，发现一批制定时间较早的规范性文件所“调整的法律关系已不存在或发生了改变”，加以修改或废止[42]。法律环境的变化使得规范性文件制定的前置条件（实践需要）丧失，因而对其修改或废止系“破除无效制度束缚”。

其次，所依据的上位法修改。这种情况并不属于适当性审查的范畴，而是合法性审查。诚如前述，适当性审查的本质是权衡，而合法性并不存在权衡的空间。上位法修改后，规范性文件“被动不合法”，此时不宜作出“不适当”的判断，而应认定为“不合法”判断。例如，青海省2018年的备审年报指出，“发现问题的领域比较集中，即规范性文件与国家法律法规修改结果不适应”，这表现在“一些规范性文件没有紧跟上位法修改进程及时作出修改或废止”[43]，其中，“不适应”就是不合乎上位法的客观判断。对于这种情形的处理，可以采取先直接适用上位法，同时启动规范性文件的修改工作的做法，如安徽省《××市生活垃圾分类管理办法》3月出台，4月底上位法即进行了修改，制定机关一方面“已提醒执行部门按照修订后的法律执行”，另一方面将该规章列入年度修改计划[44]162-170。

（四）省级地方性法规扩充的适当性权衡基准

各省（自治区、直辖市）公开的备审年报中并没有出现“变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力”基准的适用案例，因此略过不表。如前所述，部分省级地方性法规扩充了《工作办法》第39条的兜底规定，形成了两项新的适当性权衡基准。

1.“同一事项规定不一致”基准

这一基准由《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》（2007年）创设。在《工作办法》通过后，有4部省级地方性法规在适当性权衡基准部分增加了“同一事项规定不一致”的内容（由表2可知）。其中，《新疆维吾尔自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2020年）未明确此种不一致发生在何种规范层级之间，其余3部法规均表明为“同一效力层级”，《重庆市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2022年）增加了“同一规范”的情形并进一步限定了“严重影响规范性文件适用”的场合。

《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》（2021年）虽然没有将“同一事项规定不一致”基准延续下来，但是该省的备案审查实践中仍然存在适用该基准的案例。在审查《××市物业专项维修资金管理办法》时，审查机关认为：“虽然政府规章与部门规章属于同一法律位阶，但部门规章由国务院《物业管理条例》授权制定，政府规章应与部门规章保持一致，避免不必要的冲突。”[44]162-170如果说安徽省对“不一致”的认定是形式上的，那么山西省2018年备审年报中对“不一致”的认定就是实质上的——审查机关认为审查对象所设定的行政处罚幅度过大，“容易导致自由裁量权的滥用”，造成“同案异罚”的现象[45]，产生了同一事项“规定不一致”的后果。

从审查实践上来看，“同一事项规定不一致”基准似乎可以顺畅适用。然而，其本身能否成立是存疑的。不同效力层级的规范性文件对同一事项规定不一致时，本质上是合法性问题而非适当性问题，没有适当性权衡的空间；同一规范对同一事项规定不一致的情形，应该通过立法技术规范来解决，没有必要单独设定一条审查基准，以免造成立法资源的浪费。值得讨论的是，同一效力层级的规范性文件对同一事项规定不一致的情形。对此，《立法法》第103条确立了“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”两条基本原则。对于更为复杂的交叉情况，即“新的一般法与旧的特别法”，则采用了立法裁决制度[46]。立法裁决本质上是立法机关的权衡，这与审查机关的权衡有本质上的不同。尤其在审查机关与立法机关并非领导关系而是指导关系时，审查机关必须尊重立法者的回旋余地（Spielraume）[47]。因而，“同一事项规定不一致”基准无法成立。

2.“与实际情况明显不符”基准

该基准由《湖南省规范性文件备案审查条例》（2022年）提出，这是经由备案审查实践发展而来的。湖南省2020年备审报告还原了对脱贫攻坚领域规范性文件进行专项审查的过程，法工委为了充分了解规范性文件的适当性，通过调研、座谈和征求相关工作部门的意见，并与扶贫办进行沟通，从而发现部分规范性文件存在“联系实际不够、缺乏操作性、手续繁琐不便民”等适当性问题[48]。可以看到，审查机关采取的是通盘权衡的思路，但上述判断如何经由权衡得出，其过程又不甚明了。此外，“联系实际不够、缺乏操作性、手续繁琐不便民”完全可以被其他几项基准所涵盖，任何不适当的情形都可能表现为上述问题。“与实际情况明显不符”更多作为对立法瑕疵的修辞存在，其本身的含义过于原则，难以承担起适当性权衡基准的重任。

四、结语

自党的十八届三中全会明确提出“健全法规、规章、规范性文件备案审查制度”[49]以来，备案审查工作逐步进入“小步快跑”阶段[50]，地方备案审查制度也迎来了完善和加强的加速期。从总体上来看，地方备案审查制度的发展与中央层面的部署步调一致，这既是路径依赖，也是政治要求。与此同时，31个省（自治区、直辖市）在不同时期通过法规制定和备案审查实践充分贡献了“地方智慧”，也为审查实践和学术研究提供了生动的素材。地方立法对适当性权衡基准的扩充也在一定程度上促进了对权衡基准的反思和理解。长期以来，适当性审查说理不足，而检视地方备案审查案例对适当性权衡基准的适用过程，通过不同案例说理的印证与补充，有助于破解适当性权衡的“黑箱”难题。应当认真对待地方备案审查立法与实践，吸收地方有益经验，促进中央层面的“制度扩容”[51]，从而更好地指导地方备案审查实践，形成良性循环。

注释：

①这24个省（自治区、直辖市）分别为：河南（2003年）、湖南（2007年）、江苏（2007年）、福建（2007）、安徽（2007年）、山东（2008年）、青海（2008年）、甘肃（2008年）、浙江（2008年）、广西（2008年）、宁夏（2009年）、西藏（2009年）、云南（2010年）、新疆（2010年）、北京（2012年）、上海（2012）、湖北（2013年）、山西（2015年）、河北（2015年）、江西（2015年）、吉林（2016年）、黑龙江（2018）、广东（2018年）、内蒙古（2019年）。其中，《内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》于2019年11月28日通过，早于《工作办法》（2019年12月16日）。

②官方释义指出，第1项为违反《立法法》第8条、第64条的情形，第2项包含规范冲突和评价冲突，第3项为前两项（合法性判断）的兜底性规定，均属合法性审查的范畴。参见：全国人大常委会法制工作委员会，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法释义》，法律出版社，2008年，第111—114页。“规范冲突”与“评价冲突”的区分，参见：参考文献[2]。

③例如：《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2012年）第10条；《湖南省规范性文件备案审查条例》（2007年）第7条；《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（2008年）第7条；《江西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2015年）第11条；《江苏省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2007年）第7条；《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（2007年）第10条；《青海省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2008年）第9条；《河北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2015年）第10条；《甘肃省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（2008年）第8条；《吉林省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2016年）第10条；《新疆维吾尔自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2010年）第13条；《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2008年）第7条；《西藏自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2009年）第10条；等等。

④例如：《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2018年）第13条；《山西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2015年）第13条。

⑤《江苏省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》（2007年）、《甘肃省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（2008年）、《浙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（2008年）除外。

⑥相关规定包括：《宪法》第62条、第89条、第104条、第108条；《立法法（2023修正）》第108条；《监督法》第29条、第30条；《地方组织法》第11条、第12条、第50条、第73条。

⑦参见：Department of Agriculture v.Moreno,413 U.S.528 (1973)。

⑧需要说明的是，根据《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，目前31个省（自治区、直辖市）均已向人大常委会专项报告备案审查工作情况，但遗憾的是，笔者只收集到25个省（自治区、直辖市）的备审年报，有6个省（自治区、直辖市）的人大常委会公报无法通过官网获取，分别为：天津（只有2020—2022年的规范性文件备案目录）、内蒙古、广西、河南、陕西、河北。