吴昭军 孟鹏 王玉

摘要：研究目的：探究耕地保护中公权力对土地权利进行限制的法权基础与耕地保护立法中完善公权管制的路径。研究方法：演绎推理。研究结果：公共役权构成耕地管制的权力依据，亦为土地权利人因受此种限制而获得相应补偿提供支撑。耕地上负担由土地物权和公共役权组成的公私二元权利（力）结构。当前土地用途管制制度存在管制目的的片面性、管制方式的单一性和管制链条的残缺性等问题，急需在耕地保护相关立法中予以完善。研究结论：耕地保护立法应遵循公共役权的法权逻辑，平衡公权与私权的关系，将管制对象由耕地用途扩及質量，明确管制的边界，由单一管制转向激励性管制，建立公平合理的耕地保护补偿原则和灵活多元的补偿方式，完善管制链条。

关键词：土地法学；耕地保护；用途管制；公共役权

中图分类号：D922.3 文献标志码：A 文章编号： 1001-8158（2023）01-0032-08

基金项目：国家社会科学基金青年项目（20CFX040）。

耕地保护对全面落实国家粮食安全战略具有至关重要的作用。目前，《耕地保护法》的起草工作已经启动。长期以来，中国实施“最严格的耕地保护制度”①，最主要手段便是土地用途管制。地学界、管理学界等对如何设计、优化、完善用途管制制度已进行了大量研究，包括从规划实践阐释用途管制传导机制[1]，构建刚性管制与弹性管控相结合的耕地政策框架[2]，在土地用途管制向国土空间用途管制转型背景下，构建管制体系和管制方法等[3]，集中于技术层面、制度层面上的具体设计，使其更加科学。法学界则从用途管制的立法转变[4]、土地发展权[5]等角度对耕地管制中的权力与权利进行了分析。整体而言，多学科的现有文献已在上述领域取得了丰富成果，但是在耕地管制的法权基础、激励机制以及耕地保护补偿等方面仍有待深化研究。土地用途管制制度已实行二十余年，时至今日，其基本问题已经从技术层面的科学性转向管制权力的合法性与多元利益配置的合理性，当前制定《耕地保护法》需要回答一个至今仍未充分探讨的问题：耕地用途管制的合法性基础是什么，意即，在法律上耕地为何被特殊管制。这关系到公权力对耕地进行管制的权力依据和边界，以及如何进行补偿等一系列问题。故而，本文拟以公共役权为分析视角，探究在保护耕地的过程中对土地权利进行公法限制的法权基础，及当前耕地管制存在的现实问题，进而分析如何在耕地保护立法中完善公权管制，建立补偿制度，平衡公益与私益，化解管制失灵。

1 耕地管制的法权基础：公共役权

中国长期以来强调耕地的生产功能和粮食供给功能，在公权力优位的体制下，无论是计划经济时代的农业高度集中经营、粮食计划收购和计划供应，还是改革开放后的土地用途管制制度，对耕地的用途进行管制、对土地权利进行强力限制似乎都是顺理成章的。实际上，这种限制并不是当然的、天然的，也不能简单以公共利益直接作为理由。即便是缘于公共利益，也需要在法律上有相应的制度依据，例如基于公共利益而使用私人财产，须以征用或征收制度作为法律路径，而不能径行干涉财产权利。在法理上，财产权具有社会性，其行使不能完全恣意任性，而是应受到一定的合理限制，例如不得违背公序良俗、不得损害他人利益等。但是用途管制对土地权利人的限制显然远远超出了财产权合理限制的范围，由此决定了必须要具备相应的合法性基础，才能保证其在法律上的正当性。

1.1 公共役权作为耕地管制依据的妥当性

所谓公共役权，又称为公共地役权，是指基于公共利益需要或为满足某种公共目的，法定主体可以对他人的土地施加一定限制的权利。有别于民法中私益性的地役权，公共役权的设立目的是为了实现公共利益而非私益，此外还具有无需特定需役地、受役人范围不特定、设立方式为法定而非意定等特点。严格从大陆法系的概念体系而论，“公共役权”较之“公共地役权”的表述更为科学，古罗马法上的役权（servitude）是“为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他人之物的权利”，包括地役权（easement）和人役权（personal servitude），地役权旨在提高自己土地的便利，人役权则旨在实现特定人的利益，其又包括用益权、使用权和居住权等[6]。公共役权并非为了提升特定土地的便利，而是为了实现民众的利益，也不存在所谓的需役地，所以实质上属于一种特殊的人役权，而非地役权。公共役权兼具公私属性，在学理上究竟属于公权还是私权，至今未有定论，究其本质，公共役权只是援引了民法中地役权的部分技术构造，是为了生态环境、公众通行等公共利益而对私人财产权予以限制的一种行政手段，能够在他人土地上实现某种公共目的，具有法定性和强制性，基于此种特征，毋宁将其定性为公法上的权利（力）。基于公权法定的基本法理，如此定性亦有利于约束政府公权的行使。

从各国实践来看，随着土地乃至空间资源有限性的加剧，私人土地权益和公共利益之间的矛盾逐渐凸显，国际上主要有4种制度路径可以化解这一矛盾，实现公权力对土地私权的限制：一是土地发展权/土地开发权转移；二是公共役权路径；三是准征收或管制性征收路径；四是征收。整体来看，这4种制度呈现出“由限制到剥夺”“由市场调节到公权强制”的序列变化，强制性不断增强。其中，征收对应的是“剥夺”（taking）财产权，将私人或集体产权转为公共产权，使土地权属与公共利益相统一。但是征收对私权的干预与剥夺程度过剧，实施中也往往存在多种阻力，不适合用于耕地管制。管制性征收、土地发展权转移和公共役权均可以实现对土地权利的限制，但是三者各有侧重：管制性征收的制度产生初衷是为了“管制管制者”，通过法院司法审查判定政府行为是否构成对财产权的实质剥夺，进而对财产损失予以公正补偿，财产权利人还可以主张“反向征收”，要求政府征收其财产从而获得补偿，故而该制度不是为了给公权管制提供依据和支撑[7]；土地发展权制度则侧重于在认可土地管制正当性的基础上引入市场机制补偿权利人，实现土地增值收益合理分配[8]，所以强调的亦是补偿与利益分配；公共役权制度则侧重于为限制土地权利提供法权支撑，强调限制私权的合法性，所以相较于其他制度路径，其作为耕地管制的法权依据更为妥适。当然，这并非是对土地发展权本身的否定，土地发展权依然可以被用来对土地增值收益分配等进行理论阐释，而且可以与公共役权制度配合使用，共同丰富我国土地权利体系。

在耕地保护中，通过公权力限制土地权利是必要的，同时亦应是有限度的。该限制以公共役权为基础，自然应以公共利益为前提，非以公共利益为目的便不得进行管制。除此之外，其在适用范围上也存在边界。在经济诱因下，即便是坚持农业用途，土地经營者也多选择花卉药材等经济作物，“非粮化”甚至撂荒问题接踵而来。在耕地保护立法中，是否对耕地“非粮化”和撂荒问题施加公权管制并课以法律责任？公权管制对调整种植结构、解决“非粮化”，以及承包农户撂荒问题不宜直接强制介入，而应尊重农民的经营自主权、尊重市场规律。根据越权无效的行政法基本原则，行政机关必须在法定权限范围内行为，现行法律对于公权管制主要集中于土地用途，并未涉及耕地上的种植结构，所以行政机关不得动用公权力干涉种植结构，否则构成对土地承包经营权或土地经营权的侵害。对于耕地撂荒问题，2018年修改的《农村土地承包法》和2019年修改的《土地管理法》进一步强化农户土地承包经营权的保障，删去了因承包农户撂荒而收回承包地的规定，体现了稳定农户承包关系的政策意旨。故而，承包农户撂荒时发包方不能强制收回承包农户的土地，但若是土地经营权人弃耕抛荒，则发包方有权终止土地流转合同。

解决耕地“非粮化”、撂荒问题，需要综合搭配运用公法和私法上的多种制度，以公共役权结合征收、合同等不同强制程度的制度组合形成“工具箱”，而非一味地管制。例如，政府可采用征收方式将具有重要战略作用的部分耕地转为国有，进行重点保护和生产利用；若未来立法明确规定公共役权制度，那么政府可采用设立公共役权的方式，扩充义务内容，使特定地块负担种植特定种类作物的义务，如粮食作物或特定油料作物，将公共役权作为“良田粮用”的法权基础，对此政府须向土地权利人支付对价；可通过财政补贴、土地租赁合同、粮食购买协议等公私方式，利用经济手段引导土地权利人调整种植结构，激励种植粮食等作物，实现“良田粮用”；可通过订立合同的方式，使农业经营者承担采用保护性耕作及其他技术的义务，维持耕地质量；可通过政府引导、社会组织参与等方式，做好土地流转服务，解决耕地撂荒问题[23]。

3.3 建立公平合理的耕地保护补偿制度

基于粮食安全而使耕地负担公共役权，农民个人和集体的土地权利因此受到用途管制等限制，这种限制是为了公共利益，但是这并不意味着是无偿的。公共役权旨在调和私法自治和公法管制，激励和调动私人参与维护公共利益，不是单纯限制私权的一种制度工具[24]。土地权利受到限制后用益内容减少，土地的增值预期、投资回报、经济获利性等均被改变甚至剥夺，应获得合理对价或补偿[25]。美国在实践中便通过保护地役权的交易制度和税收优惠政策，对土地权利人予以利益补偿。在古典自由主义思潮下，近代资本主义立法坚持私权神圣原则，国家不得干预或限制财产权，现代国家则由原来消极的“守夜人”向更为积极地发挥公共职能转变，私人财产权应受到社会义务的合理限制也成为共识。例如物权的行使不得违背公序良俗、不得损害公共利益和他人利益，不动产物权还会受到相邻关系的限制，在适度限制范围内，无需对权利人予以补偿。但是如果公权力对私权利的限制超出了权利人应承受的社会义务范围，就会受到财产上的“特别牺牲”，构成“过度限制”，那么就必须对权利人的“特别牺牲”进行补偿。土地权利人受公共役权和用途管制而不得任意改变耕地用途，土地财产利益被限缩，这种限制便已超出社会义务合理范围，为保障粮食安全而承受了“特别牺牲”，就应获得补偿。我国目前已开展的关于耕地保护补贴或奖励方面的实践，存在资金来源受限、地区差异明显、补偿标准过低等现实困境，未来制定补偿制度可从以下方面着手。

首先，在耕地保护立法中应建立正式的耕地保护补偿法律制度。耕地承载的粮食生产功能是服务于社会公众的，该功能具有强烈的外部性和非排他性，不能被农民集体以及个人所排他性独享。故而耕地保护不只是农民的义务，而是全社会共同的责任，所以应由全社会共同分摊耕地保护的成本，对耕地保护的“利益牺牲”者给予补偿[26]。我国目前部分地方已探索实施耕地保护补贴或奖励等，但是存在明显问题：其一，当前阶段各地方自行探索，使耕地保护补偿具有“地方性制度”色彩，不同地区的补偿范围不同、补偿标准各异，且受地方财力影响大；其二，农业省、粮食主产区的耕地多，地方政府所要负担的补偿重，非农业省、粮食主销区的耕地少，地方政府所要负担的补偿反而更轻，造成耕地保护责任与收益不对等；其三，在执行过程中，补偿力度受政策变化影响大，具有不稳定性。对此，应通过立法在国家层面建立耕地保护补偿制度，将其确认为长效稳定的正式制度，使全社会对耕地保护承担共同责任，通过国家财政、耕地保护基金等渠道对耕地权利人予以补偿。

其次，耕地保护补偿应采公平合理补偿原则，而非完全补偿或适当补偿。在学理和实践中，主要有三种补偿原则，即完全补偿、公平合理补偿和适当补偿。完全补偿是对被管制方所有的损失进行全额补偿，包括直接或间接损失，其原理在于将征收或管制类比于侵权行为，对受损害的一方进行全面的利益填补。公平合理补偿在我国《民法典》关于征收制度中已有所采用，是指以被征收财产的市场交易价格为基础，综合考虑当地的社会经济水平、产权投入情况、土地利用状况等因素予以补偿，其在补偿程度上比完全补偿原则要低，但是更强调公共利益与私人利益、当地社会经济水平与个人财产权之间的协调。适当补偿原则是指对于被管制方予以妥当的补偿即可，行政机关拥有较大的自由裁量权，可以较大程度上决定补偿的标准。其中，完全补偿原则的补偿程度最高，但是会导致耕地保护的用途管制成本和补偿难度增加，过于侧重土地财产权利的私益填补。适当补偿原则却又过于强调社会义务，往往补偿标准很低，无法兼顾土地权利人的财产权益。故而，在未来耕地保护立法时，应明确国家严格控制耕地转为非耕地，对受到用途管制的权利人进行公平、合理的补偿。

最后，相较于征收补偿所不同的是，耕地保护补偿应改变传统的货币补偿或实物补偿的方式，强调采用更为灵活多元的补偿方式。耕地用途管制的实质是限制了农民的土地发展权，那么补偿制度自然也应建立在对农民土地发展权的补偿之上[5]。在实践中，我国已经在试点耕地保护基金、财政转移支付发放补贴、耕地生态补偿等做法，但是补偿标准过低，导致形式意义大于实质意义，几乎起不到激励农民保护耕地的作用，和土地发展权补偿的应有之义相去甚远。耕地保护立法过程中的一个担忧是，以当前中央和地方财力来看，对土地权利人进行土地发展权补偿并不现实。所以，在耕地保护补偿标准上以公平合理为原则，以土地发展权的市场价值为基础，同时需要综合考虑当前我国的社会经济水平、地区发展差异、地方财力程度等，平衡公益与私益。在肯认耕地权利人应获得补偿的同时，也必须立足于当前我国地方财政尚无力支付如此巨大补偿费用的实际情况。鉴于此，笔者认为，当前阶段尚不宜使用单一的货币补偿方式，而是应针对农民利益诉求，采取更为灵活多元的方式，予以直接或间接的补偿。农民在耕地用途管制中的利益诉求主要包括生存利益和发展利益两个层面。其一，农村住宅建设用地的供需矛盾导致农民的基本居住需求得不到解决，进而产生“乱占”耕地建房的现象。其二，农民对土地增值利益的分享需求未得到合理满足。针对这些诉求，可以综合采用各种制度工具，包括通过财政转移支付、税费优惠、耕地保护基金，以及建立市场化的土地发展权交易制度等方式，补偿农民土地发展权，使其分享土地增值利益；也包括通过科学增加农村建设用地指标供给、适当提高宅基地开发强度，依法采用多种方式解决户有所居问题，满足农民合理居住需求。以多元方式满足农民实际诉求，从而达到公平合理补偿的效果。

4 结语

我国耕地保护实践已数十年，但是对于耕地上的权利（力）结构一直未清晰界定，导致公法与私法调整耕地的价值取向、制度设计严重分歧，《民法典》 《农村土地承包法》将耕地作为一种普通的不动产，纳入物权制度，偏重于私权保护和财产利益，《土地管理法》则又过于倚重公权管制，疏于私益补偿，最终导致法律政策难以有效落实。耕地保护立法须以耕地资源的本质属性为基础，耕地是大自然赋予给人类的，总量有限，在我国庞大人口数量和粮食安全问题的现实背景下，决定耕地受法律特殊保护和管制。所以耕地在承载私权利的同时，亦负担公共役权，形成公私二元权利（力）结构，公共役权正是公权力与私权利之间的衔接点，连接私益与公益，公共役权既是耕地受到管制的法权基础，同时也为耕地权利人获得相应补偿提供了权利依据。我国当前土地用途管制在制度设计上仍存在诸多问题，在耕地保护立法中，应以公共役权作为基础，平衡公权与私权的关系，将管制的对象由土地用途扩大至耕地质量，同时把握公权管制的限度，在对私权利造成过度限制时，采用多种方式进行公平合理的补偿，完善管制链条，如此方能避免管制失灵、防止法律成为具文。

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Legal Basis and Institutional Improvement of Cultivated Land Control from the Perspective of Public Servitude

WU Zhaojun1，2，MENG Peng3，WANG Yu1

（1. College of Land Science and Technology， China Agricultural University， Beijing 100193， China； 2. Center for Land Policy and Law， Beijing 100193， China； 3. China Land Surveying and Planning Institute， Beijing 100035， China）

Abstract： The purpose of this paper is to explore the legal basis for the restriction of public rights on land rights in the process of protecting cultivated land， to improve the regulation of public rights in the legislation of cultivated land protection. The research method is deductive reasoning. The research results show that the public servitude constitutes the power basis of cultivated land control and provides support for the farmer to obtain the corresponding compensation. The cultivated land bears the public-private dual right structure composed of land property right and public servitude. There are some problems in the current land use control system， such as the one-sided control purpose， the single control mode and the incomplete control chain， which need to be improved in the relevant legislation of cultivated land protection. In conclusion， the legislation of cultivated land protection should follow the legal logic of public servitude， expand the control object from the use of cultivated land to the quality， clarify the boundary of control， change from single control to incentive control， establish fair and reasonable compensation principles for cultivated land protection with flexible and diversified compensation methods， and improve the control chain.

Key words： land law； cultivated land protection； use control； public servitude

（本文責编：张冰松）