管 华 , 朱成杰

(1.广西大学 法学院, 广西 南宁 530004;2.西北政法大学 教育立法研究基地, 陕西 西安 710122)

2021年11月,教育部向社会公布了《中华人民共和国教师法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称《草案》),其第13条规定“公办中小学教师是国家公职人员”。这一规定延续了2018年《中共中央、国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》对公办中小学教师的新定位,是对数十年来学界关于教师是否应当属于公务员的争论的最新回应①。公办中小学教师的身份将经历从“国家干部”或“专业技术人员”的单一身份向“专业技术人员”和“国家公职人员”两种身份兼备的转变。公办中小学教师身份的变化将带来一系列教育法律关系的变化,首要的就是作为国家公职人员的教师(以下简称“公职教师”)与教育行政机关②之间的法律关系的嬗变。

2018年以来,关于公职教师法律地位的研究,掀起了一个小高潮。有学者认为,应确定义务教育阶段公办中小学教师“教育公务员”的法律身份[1],在国家公务员职务系列中单设“教育公务员”[2]。有学者指出,公职教师是中国特色的国家特殊公职人员,他们和学校间的平权关系将转变为和政府间的行政法律关系[3]。还有学者分析了国外废除教师公务员身份带来的负面影响[4]。上述研究已经达到很高的水平,对《教师法》的修改具有重要意义,但仍有进一步深化的空间:第一,公职教师的应然范围尚待明确;第二,教育行政机关与公职教师之间法律关系的事实尚未得到全面检视;第三,教育行政机关与公职教师之间的法律关系还需要《教师法》予以细化。

因此,本文的基本安排是:(1)明确公职教师的外延;(2)阐明公职教师与教育行政机关之间的法律关系事实;(3)发现公职教师与教育行政机关之间的“公务派遣”关系;(4)基于“公务派遣”关系,明确教育行政机关与公职教师之间的权利义务配置。

一、何为公职教师

“公职教师”一词来源于《草案》“公办中小学教师是国家公职人员”的规定。何为“公办中小学”?在法律和生活中,并不完全一致。根据《民办教育促进法》第2条,只有同时具备三个条件:“非国家机构举办”“利用非国家财政经费举办”“面向社会举办”,才适用该法。国有企业、事业单位举办的中小学,在法律上属于“民办教育”,在生活中也被称为“公立学校”。在我国教育法律体系中,“中小学教师”的范围发生了变化:1993年颁布的《教师法》和1999年出台的《中小学教师继续教育规定》均规定:中小学教师是指“幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、成人初等中等教育机构、职业中学以及其他教育机构的教师”。二者都将幼儿园教师纳入“中小学教师”范围。《草案》和2021年公布的《中小学法治副校长聘任与管理办法》规定的“中小学教师”只包括:在普通中小学、中等职业学校和其他实施初等中等教育学校中任职的教师。这说明,理论界和实务界可能普遍认识到幼儿教育具有特殊的规律,为避免幼儿教育“小学化”,不再将幼儿教师归于“中小学教师”。“公职教师”概念的提出是党和国家基于教师职业的特殊性质,突破原有职位划分,优化教师管理体制的创举。但是,“国家公职人员”并非我国国家法律体系上的明确概念③,因此“公职教师”也无法直接嵌入我国现行法律体系[5]。其并不属于《公务员法》上的“公务员”、《监察法》上的“行使公权力的公职人员”和《刑法》上的“国家工作人员”。

第一,公职教师不属于公务员。首先,公务员与公职教师身份的法律性质不同。公务员是“行使公权力的公职人员”的子概念,代表国家行使国家公权力。公职教师反映国家教育意志,代表国家履行教育给付义务。根据2022年新修订的《职业大典》,公务员属于第三类办事人员和有关人员。公职教师属于专业技术人员[6]。其次,公务员与公职教师的管理体制不同。公务员纳入国家行政编制管理;公职教师虽然兼备“专业技术人员”和“国家公职人员”双重身份,但纳入国家事业单位编制管理。《草案》第25条规定的“转任公职”也划定了公职教师与公务员的界限[7]。

第二,公职教师不属于“行使公权力的公职人员”。《监察法》第1条提出“所有行使公权力的公职人员”的概念,第15条详细划定了监察范围。公职教师一般不在管理岗位、不从事与职权相关的管理事务、不管理监督国有资产,不属于《监察法》上的行使公权力的公职人员,不是监察对象。将公职教师等同于“行使公权力的公职人员”,混淆了普通教师和学校管理者的身份,突破了管理权力和专业权利的界限。

第三,公职教师也不属于“国家工作人员”。《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。”尽管最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》扩大了“国家工作人员的范围”,但仍然没有超过《监察法》上的监察对象范围。

理论上,“公职教师”的概念出现了泛化趋势。有学者提出,“公办幼儿园教师”“公办高等学校教师”甚至“民办中小学教师”是国家公职人员的观点。2023年政府工作报告在总结过去五年成绩的时候,增加了“推进基本公共服务均等化”的表述。2023年全国教育工作会议提出“持续办好更加公平、更高质量的基础教育”,“义务教育突出‘优质均衡’”。义务教育属于基本公共服务,要实现优质公平的义务教育,离不开全面推行义务教育阶段教师“县管校聘”。这是“公职教师”概念提出的时代背景。笔者认为,“公职教师”应当限定于“公办义务教育阶段的在编教师”,原因如下:

其一,民办学校教师不是公职教师。公职意味着由国家财政承担其工资福利。根据《民办教育促进法》第2条,民办学校是“国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费”举办的学校。民办学校的办学经费不来源于国家财政,其供养的人当然就不属于公职。这和对公职的一般理解也是一致的④。

其二,非义务教育阶段公办学校教师不是公职教师。非义务教育阶段公办学校包括公办幼儿园、高中和高等学校。它们大多属于公益二类事业单位,自主开展业务活动,依法取得服务收入,不属于财政全额拨款单位。其中非管理人员的工资薪金只有一部分由国家财政承担,也不属于公职。

其三,公办义务教育阶段的非在编教师不是公职教师。事业编制是国家财政支付教师工资福利的根本依据。非在编教师的工资福利规定于和所在学校签订的合同,不纳入人事管理,其工资不直接来源于国家财政,也不属于公职。

总之,与《公务员法》上“公务员”的规定相类似,作为“国家公职人员”的“教师”应具备以下三个条件:(1)依法履行公职;(2)纳入国家事业编制;(3)由财政保障其工资和福利。履行公职一方面要求其体现国家意志,根据国家制定的课程标准授课;另一方面要求其职务具有完全的公共性。高中教育、职业教育和高等教育都无法满足上述要求。高中教育教学具有一定的选择性。高校新入职博士教师大多面临“非升即走”,未来将实行全员聘用制,编制由高校掌握,而不与具体教师挂钩。高校教师和职业教育教师都要提供社会服务,这与“国家公职”所要求的廉洁性相冲突。国家一再强调赋予科研人员对科研经费使用的自主权,就是为了区分科研经费与“三公”经费。为避免高校教师因科研经费使用不当被追责入刑,亟须将其从“国家工作人员”中剥离出来,当然不宜认定为“国家公职人员”。

因此,《教师法》上的作为“国家公职人员”的教师应限于公办义务教育阶段公办中小学的在编教师。

二、公职教师与教育行政机关具有何种法律关系

根据《教师法》第17条,公办中小学和公职教师具有平等的法律地位,基于聘用合同,二者形成特殊的劳动关系。公办中小学作为独立的事业单位法人,与公职教师订立聘用合同,使用公职教师的劳动力;公职教师受聘于公办中小学,出卖劳动时间,获得报酬。教育部门作为行政主体,具有公办中小学举办者和监督者的双重身份,以举办者的身份建立公办中小学、参与学校管理,同时以监督者的身份监督公办中小学和教师。三者呈串联关系,即教育行政机关管理学校,公办中小学管理公职教师,而教育行政机关与公职教师一般不直接发生法律关系。

但事实上,教育行政机关常常直接与公职教师发生法律关系。例如,根据《教师法》第19条、第37条规定,教育部门和学校具有培训、处分教师的权利。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》中提出:“县级教育行政部门按规定履行中小学教师的招聘录用、职务(职称)评聘、培养培训和考核等管理职能。”《草案》还呈现扩展教育行政机关管理权限的趋势:第24条第2款提出县级人民政府教育行政部门和有条件的公办中小学享有公职教师招聘考试的组织权;第24条第3款明确县级人民政府教育行政部门享有公职教师资源的配置权;第26条规定县级人民政府教育行政部门享有公职教师聘用合同的制定权。

理论必须建立在实践的基础上,必须“从现存的实际关系出发来说明这些理论”[8]。面对公职教师与教育行政机关法律关系理论和实践不一致的现状,我们需立足实际,揭开公职教师与教育行政机关真实法律关系的面纱。

在教师招聘领域,教育行政机关占据主导地位。成为公职教师,需经历三个程序:(1)取得教师资格;(2)通过事业单位招聘考试;(3)签订聘用合同。其中,取得教师资格是前提,通过考试是决定性环节,签订合同是对聘用关系的确认。招聘考试的主管机关是事业单位人事综合管理部门,其隶属于人力资源和社会保障部门。一般而言,各级教育部门和事业单位人事综合管理部门主管招聘考试,承担指导、监督和管理职责。各省、自治区、直辖市制定的《事业单位公开招聘工作人员实施办法》(以下简称《招聘办法》)进一步细化了教育行政机关对教师招聘考试的管理权,如教育部门和公办中小学均享有招聘方案制定权⑤、招聘资格审查权⑥、拟聘人员确定权⑦等;各地人力资源和社会保障部门还享有招聘方案核准权⑧、招聘考试组织权⑨等;个别省份在公职教师与公办中小学签订聘用合同时,还需省、市人力资源和社会保障部门签发同意聘用文件,核发《核准单》和《通知书》,并将上述文件作为签订聘用合同、确定人事关系、办理人事手续的前提条件⑩。此外,《草案》第26条增加了县级教育部门享有聘用合同的制定权,负责制定公办中小学和公职教师之间的聘用合同。此举更凸显了教育行政机关逐步加强管理的改革动向。

在教师薪资领域,教育行政机关发挥主要作用。首先,教育行政机关决定公职教师的财政拨款总额。公职教师的工资来源于教育行政机关的全额拨款。公职教师编制是教育行政机关确定教育财政拨款数额的基本单位[9],即公职教师工资总额由教育行政机关根据公职教师数量确定。其次,教育行政机关决定公职教师工资构成。根据《事业单位人事管理条例》第32条规定,公职教师工资主要包括基本工资、绩效工资和津贴补贴三部分。依据《事业单位工作人员收入分配制度改革方案》(国人部发〔2006〕56号)和《国务院办公厅转发人力资源社会保障部财政部教育部关于义务教育学校实施绩效工资的指导意见》(国办发〔2008〕133号),基本工资和津贴补贴根据国家标准制定,绩效工资被细分为基础性绩效和奖励性绩效。基础性绩效在绩效工资中占比70%,由县级以上人民政府人事、财政、教育三部门确定具体项目和标准。奖励性绩效仅占比30%,由学校依据考核情况自主确定分配方式和方法。最后,教育行政机关保障公职教师工资发放。《农业法》第54条规定:“国家在农村举办的普通中小学教职工工资由县级人民政府按照国家规定统一发放。”《国务院关于进一步完善城乡义务教育经费保障机制的通知》(国发〔2015〕67号)也指出,县级人民政府确保县域内义务教育教师工资按时足额发放。现实生活中,公职教师工资由财政直接发放到教师工资卡,并不经过学校。

在教师退出领域,教育行政机关享有解聘教师的决定权。虽然《事业单位人事管理条例》规定,公职教师旷工、考核不合格或被开除时,公办中小学享有对公职教师的解聘权。但实践中,公办中小学通常以教育行政机关的决定作为解聘教师的依据,具体体现为:(1)教育部门是公职教师开除处分的决定主体。根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第23条第2项规定,公职教师的开除处分由教育部门决定。教育部《中小学教师违反职业道德行为处理办法》规定,警告、记过、撤职等处分可由学校提出建议而后由学校主管教育部门决定。这进一步将公职教师的处分权划归教育部门。(2)公职教师存在旷工、考核不合格等法定解聘情形时,教育行政机关也享有解聘教师的决定权。根据已生效的司法判决,教育部门、社会事务管理局、人力资源和社会保障局等教育行政机关均参与过决定公职教师解聘,也有教育部门责令学校与教师解除合同,公办中小学向教育部门请示辞退教师,学校将教师情况上报镇教育总支委员会,尤其向区社会事务管理局请示等情况。

教师作为一种特殊的劳动者,建立劳动关系、决定教师薪资和解除劳动关系是这种特殊劳动关系的核心内容。公办中小学作为用人单位,与公职教师签订聘用合同,但无权管理公职教师的招聘、退出、工资等劳动关系的核心领域;教育行政机关管理公职教师的招聘、退出、工资等核心领域,却不与公职教师建立劳动关系。此为教师管理体制混乱的症结所在,亟待解决。

三、“公务派遣”关系的确立

作为广义的劳动者,公职教师与公办中小学、教育行政机关事实上建立起介于行政法律关系和民事法律关系之间具有人事性质的法律关系[10]。该法律关系中,教育行政机关掌握着公职教师的招聘、退出、工资等人事管理权限,与公职教师建立起类似行政法律关系的纵向管理关系;学校管理公职教师的教育教学活动,与教师建立起法律地位平等的民事法律关系。三者间的法律关系应逐步由单一的串联关系转变为复合的并联关系,即教育行政机关与公办中小学共同成为公职教师的雇主,管理公职教师。原因如下:

一是教师的劳动者身份为复合的并联关系提供了前提条件。一切劳动都是人类劳动力生理学意味上的支出[11]。教师在课堂内外付出脑力劳动和体力劳动,理应享有劳动者的身份。专业技术人员和国家公职人员都是对公职教师劳动者身份的细化,而无法否认公职教师的劳动者身份。《教师法》作为教师职业的专门法,更应当秉持为教师劳动提供严密职业保护的宗旨。

二是公办中小学作为雇主的管理权能不足是向复合的并联关系转变的现实基础。公办中小学作为公职教师的雇主,根据《教育法》《教师法》及聘用合同管理教师。理论上,公办中小学的管理权不应仅限于安排教育教学事务,还应包括招聘、工资、解聘等用人管理权。现实中,在招聘、工资、解聘等重要管理事项中,公办中小学的管理权严重受限。由于公办中小学的管理权能不足,公职教师的人事纠纷无法通过现行救济途径有效解决。如学校执行县教育局作出的解除教师聘用合同的决定,教师提起诉讼,却面临无法明确诉讼主体和诉讼程序的双重困境。

三是教育行政机关享有雇主的管理权能是单一的串联关系向复合的并联关系转变的根本支撑。教育行政机关的法律地位应当根据教育行政机关的权利义务确定。在劳动法律关系中,认定雇主身份往往以其是否具有指挥和控制雇员的权力为依据[12]。教育行政机关不仅管理着公职教师的进入、退出和薪资等事项,随着“县管校聘”制度的推行,还享有确定公职教师工作地点的权力。因此,教育行政机关也应当享有公职教师雇主的法律地位。

综上,公办中小学和教育行政机关均应成为公职教师的雇主。一位雇员接受双重雇主管理并非教师管理体制首创。《劳动法》中,“劳务派遣”就属于双重雇主的管理模式。劳务派遣中,一位劳动者只付出一份劳动,领取一份报酬,但要接受双重雇主的共同管理。双重雇主分别被称为“用人单位”和“用工单位”。其中,用人单位与劳动者签订劳动合同,向劳动者支付工资、负担劳动者的福利和社会保险,但不使用劳动者的劳动。用工单位使用劳动者的劳动,但无须招聘劳动者,也无须支付劳动者工资。

公职教师与公办中小学和教育行政机关之间成立类似劳务派遣的法律关系。其中,公办中小学作为用工单位,掌握公职教师的教育教学管理权。教育行政机关作为用人单位,掌握公职教师招聘、解聘、工资等人事管理权。公职教师的特殊性表现为:公职教师不仅应当与公办中小学签订聘用合同,承担其所安排的教育教学工作,还应当接受教育行政机关的人事管理,服从派遣,参与交流轮岗。基于公职教师履职的公务性,本文将其称为“公务派遣”。

“公务派遣”关系契合了“县管校聘”政策的基本逻辑,为“县管校聘”政策提供了法理支撑。“县管校聘”政策要求:公职教师接受县级教育部门的管理,参与交流轮岗,由“学校人”转变为“系统人”“区域人”,实现“人事档案统一保管、人事关系统一调配、教师资源统一利用、进修培训统一管理”的“四统一”[13]。2020年中央一号文件指出,全面推行义务教育教师“县管校聘”。2022年教育部也提出将深入推进“县管校聘”政策作为工作要点之一[14]。基于“公务派遣”关系,明确教育行政机关作为公职教师雇主的身份,既是落实“县管校聘”政策的必要前提,也是发挥好“县管校聘”制度效果的重要举措。

四、基于“公务派遣”关系的权利义务配置

基于公职教师与教育行政机关间的“公务派遣”关系,需进一步完善双方的权利义务配置,当前最突出的就是要明确公职教师直接与教育行政机关签订聘用合同的权利以及接受机关公务派遣的义务。

1.教育行政机关应与公职教师签订聘用合同

在已有的学校与教师之间的聘用合同之上,教育行政机关也应与公职教师签订聘用合同,形成双重的聘用关系。教育行政机关以合同的方式参与公职教师的管理,有利于发挥教师聘用制改革的优势,有利于维护教师合法权利。

第一,全员聘用制是成熟的教师管理方式。聘任合同是教师与学校建立特殊劳动关系的标志。该制度可追溯到1985年的《中共中央关于教育体制改革的决定》,它要求“相应地改革劳动人事关系”[15]。随后,原国家教委开展教师职务聘任工作试点,总结经验并提出中小学实行教师职务聘任制[16]。1993年,《教师法》也确认了教师与学校签订聘任合同的规定,并沿用至今。教育行政机关可以借鉴该经验,也与公职教师签订聘用合同。与劳务派遣只与用人单位签订一份劳动合同不同,公务派遣赋予公职教师分别与机关和学校签约的权利,意在保护教师的权利。

第二,与机关签订聘用合同,有利于维护公职教师的权利。既然在教师薪资、处分和解聘等事项上,教育行政机关发挥决定性作用,就应该由省级教育行政机关制定示范聘用合同文本,明确规定双方的权利和义务:对处分和解聘的认定标准和正当程序,拖欠工资的法律责任以及发生争议后的纠纷解决机制(包括调解、仲裁或诉讼)予以明确规定。美国公办中小学教师尽管性质上仅仅是公务雇员,而非“国家公职人员”,但由于解聘教师要经过规定的程序,K-12教师的“长聘”也能得到保障。在实践中,我国已经出现了公职教师先与教育部门签订合同,再与公办中小学签订聘用合同的做法。

2.公职教师应接受教育行政机关的派遣

在教育行政机关与公职教师之间不存在聘用合同的条件下,教育行政机关直接在学校之间调派教师,违反了教师与学校之间的聘用合同,有侵犯教师劳动权利之嫌[17]。由于“县管校聘”政策的法理基础尚未澄清,教育行政机关在落实政策时也无所适从。

一旦公职教师与教育行政机关的“公务派遣”关系得到明确,机关作为用人单位,有权派遣教师在辖区范围内任一中小学任教。正如在劳务派遣中,用人单位可以单方决定劳动者的工作地点,将劳动者派往不同的用工单位,而不改变其与劳动者的雇佣关系那样,在公务派遣中,教育行政机关也享有单方决定公职教师工作地点的权利,公职教师有义务接受教育行政机关对工作地点的安排。

五、结语

恰逢《教师法》修订,《草案》中应对公职教师的范围、教育行政机关与公职教师的管理方式等问题予以回应。笔者建议将《草案》第13条“公办中小学教师是国家公职人员”修改为“义务教育阶段公办中小学在编教师是国家公职人员”。第26条增加一款“教育行政机关应当与义务教育阶段公办中小学在编教师签订聘用合同”,作为第1款。

公职教师与公办中小学和教育行政机关的法律关系是教育法的基本问题,理顺教师管理体制也是推动教师管理体制现代化的必然要求。教师管理体制的特殊性决定了重构公职教师与教育行政机关的法律关系,无法照搬照抄任何已有的教师管理样本。本文从公职教师与教育行政机关的管理现状入手,提炼出“公务派遣”关系,以期为《草案》的修改提供新思路。

注 释:

① 2005年,在全国教育政策与法律专业委员会第四届年会上,劳凯声教授和张诗亚教授就教师是不是公务员曾展开激辩。参见:沈璿.我国教师伦理规范的制度属性及其结构[M].北京:中国社会科学出版社,2015:78.

② 教育行政机关是根据宪法和法律设立,享有教育行政权,承担发展教育事业责任的国家行政机关的总和。本文所指教育行政机关主要包括各级人民政府、教育部门、财政部门及人力资源和社会保障部门等。参见:管华.论教育行政机关的法律地位[J].华东师范大学学报(教育科学版),2021(1):26-39.

③ 现行有效的法律和行政法规均未使用“国家公职人员”的概念。一些地方立法中出现了“国家公职人员”一词,但含义各不相同:有将国家公职人员等同于“行使公权力的公职人员”的,如《陕西省实施〈中华人民共和国环境保护法〉办法》;也有将国家公职人员等同于执法人员的,如《河北省法制宣传教育条例》第12条。

④ 一般认为,“公职”指国家机关或公共企业、事业单位中的正式职务。参见:中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第7版)[M].北京:商务印书馆,2016:454.

⑤ 参见《广东省事业单位公开招聘人员办法》第7条。

⑥ 参见《山东省事业单位公开招聘人员实施办法》第21条;《重庆市事业单位公开招聘人员实施办法》第16条;《广西壮族自治区事业单位公开招聘人员实施办法》第9条。

⑦ 参见《广东省事业单位公开招聘人员办法》第25条;《山东省事业单位公开招聘人员实施办法》第39条。

⑧ 参见《广东省事业单位公开招聘人员办法》第7条;《天津市事业单位公开招聘人员实施办法(试行)》第12条。

⑨ 参见《宁夏回族自治区事业单位公开招聘工作人员实施办法》第16条。

⑩ 参见《陕西省事业单位公开招聘工作人员实施办法》第25、26条。