孙鹏庆

在少年恶性刑事案件高发的时代背景下，《刑法修正案(十一)》标志着我国最低刑事责任年龄降低至12周岁，同时也创设了低龄未成年人核准追诉程序。但该程序的制度定位以及程序适用的具体内容仍未明晰，隐含了相应的隐患和风险。而英美法系的“恶意补足年龄”规则以及相关域外比较法研究成果，尤其需要警惕“拿来主义”，即域外的制度能否有效适用于中国，还需进行比较法上的功能性等同校验。基于此，本文以功能主义为研究视角，阐释低龄未成年人核准追诉程序的制度定位，继而对其进行系统性的制度构想，以期回应中国式现代化进程中未成年人犯罪预防与未成年保护所呈现出的中国式新命题。

一、“恶意补足年龄”规则的本土适用及其功能主义启示

刑事责任年龄的调整被认为“恶意补足年龄”规则适用的产物，在该规则的语境下，低龄未成年人所需满足的重罪要求，就是补足其的“恶意”。由此，“恶意”的判断成为规则适用的核心。在我国，社会调查报告制度和心理测评方法可以指引未成年人核准追诉程序的“恶意”审查工作，从而使得该规则真正立足于中国本土实践。事实上，该规则的本土化适用正是比较法研究中功能主义适用的结果，故而也启示我国少年司法制度在法律移植过程中注重制度之间的功能等同。

(一)“恶意补足年龄”规则为刑事责任年龄调整的理论根据

未成年人核准追诉程序是“恶意补足年龄”规则的适用的产物，该程序的罪名与情节要求是补足低龄未成年人的“恶意”，基于此“恶意”未成年犯罪嫌疑人存在承担刑事责任的可能性。该规则源于英美法系，根据这一规则，未成年人在一定年龄段被推定不受刑事处罚，除非有证据表明未成年人的行为是恶意的，能够清楚区分是非的，应当承担刑事责任。可见，在此规则下，年龄不再是绝对的免除刑事处罚的事由。这也就意味着该规则必须建立在刑事责任年龄制度的基础上，并限制在一定的年龄范围内，确定这一年龄段的适当最低年龄门槛是关键问题之一。[1]根据《中华人民共和国刑法》第17条第2款的规定，14～16周岁的人实施8种恶性犯罪，将依法承担刑事责任。根据相反解释，如果行为人未满14周岁，在犯下上述八项罪行之后，并不承担刑事责任。然而，此次刑事责任年龄下调至12周岁，在12～14周岁年龄的犯罪人，满足相应的罪行、情节条件，经由核准追诉程序下，其将被科处刑罚。换言之，“故意杀人”和“故意伤害”的行为要求，以及“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”和“情节恶劣”的危害结果要求与犯罪情节要求，就是补足处于12～14周岁犯罪人的“恶意”。

(二)“恶意”判断的本土检视：社会调查报告与心理测评方法

“恶意”是行为人的一种主观心态，但是通过其行为、危害结果以及犯罪情节可以揭示行为人的主观恶意。“恶意”的判断，实际上就是对于未成年人核准追诉程序中未成年人的触犯罪名、所造成的危害结果以及犯罪情节的审查。在我国，针对“恶意”的判断主要有社会调查报告以及心理测评方法。

社会调查报告是未成年人“恶意”判断的外部视角。社会调查报告是我国未成年人刑事案件诉讼程序的组成部分，其包括未成年人犯罪嫌疑人的个人、社会生活以及涉及犯罪的多方面情况，这是立足于行为人周围环境及其客观行为的外部视角，进一步去判断未成年人主观恶性程度高低的方法。通过对未成年犯罪嫌疑人多方面的调查，用以综合体现其人身危险性以及主观心理状态，从而能更好地对犯罪人进行教育和矫正。在未成年人核准追诉程序中，更应该注重行为人的主观心理，引入社会调查报告尤为必要。这就要求地方检察机关在办理未成年人核准追诉案件之时，委托相关机关制作社会调查报告，将其与案件相关的核准材料共同层报最高人民检察院，以此全方位体现未成年人的主观恶性，确保程序适用的准确、科学与公正。

心理测评方法是未成年人“恶意”判断的内部视角。心理评估可以从主体心理学的角度关注未成年人犯罪的人格特征和内在活动，通过职业心理检查结果来判断主观恶性程度和个人风险。这是一种通过心理学的方式，从未成年人犯罪内部出发判定未成年人主观恶性程度高低的方法。这样一种内部的视角的价值在于，能有效地补充社会调查报告，从内外两者视角，更科学地、更准确地判断未成年人的主观恶意程度。并且，在少年司法领域，对未成年犯进行心理评价，以沟通其行为与本人之间的密切关系，已成为世界各国的通行做法。此外，我国《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国未成年人保护法》等规范都强调在诉讼过程中，应该加强对于未成年人心理状态的把握。在我国，通过借鉴域外的心理测评方法，立足于我国的国情，司法机关也制作出了中国罪犯个性分测验量表(COPA-PI)。该表经受住了多年的考验，证实其是一份科学的、认可度高的心理测量表格，目前已经广泛应用于我国司法实践。[2]在核准追诉程序中,办案人员需要将心理测评与社会调查报告相结合，科学把握未成年人的主观心理状态。

(三)本土适用之启示：功能主义的研究立场

青少年问题的比较分析可以揭示其全球化属性，并促进各地未成年人司法实践的发展，我国少年司法的研究离不开比较法研究视野。[3]“恶意补足年龄”规则是一种具备实践品性的理论方案，该规则历经了700多年的探索和总结，许多国家和地区在引入该规则后取得的良好的社会效果，[4]最终该项规则也成功运用于我国立法规范，创设了低龄未成年人核准追诉程序，而这是比较法研究中功能主义适用的结果。功能主义立场，强调在法律移植的过程中应当从功能适用的角度去审视域外理论研究成果，这种角度立足于域外经验的价值分析，也以本国实践为研究前提，注重理论价值取向的兼容性和社会效果。

二、功能主义视域下未成年人核准追诉程序的程序构想

“经最高人民检察院核准”确立了低龄未成年人核准追诉程序，同时也明确了人民检察院在未成年人犯罪预防工作中的重要地位,但该程序的核准原则、程序内涵、核准方式与程序参与仍未得到明确。虽然低龄未成年人核准追诉程序的理论根据为“恶意补足年龄”规则，但是不应该对英美法系制度照搬照抄，而是应该在辩证地吸收其成果的基础上，立足于功能主义的研究立场和未成年人案件的特殊性进行相应的程序构想。

(一)核准原则：“不核准”原则与“教育为主，惩罚为辅”原则的统一

一方面，未成年人核准追诉程序应以核准为例外，不核准为原则。对于核准追诉程序的原则，目前主要存在两种观点：第一种观点认为，打击犯罪是核准追诉程序的关键，故而需要以核准为原则，不核准为例外；第二种观点认为，限权是核准追诉程序的核心，即限制公权力，故而需要坚持核准为例外，不核准为原则。[5]笔者认同第二种观点，未成年核准追诉程序是以保护未成年人为目的，彰显限制公权力追究未成年人责任的色彩，故而应遵循核准为例外的原则。原因在于，一是现有规范明确规定了对于核准追诉程序的限制。根据《核准追诉案件若干规定》第2条之规定，办理核准追诉案件应当严格依法、从严控制。而“严格依法、从严控制”的内生要求无疑就是坚持以核准为例外，不核准为原则。二是未成年人核准追诉程序体现着对于未成年人的特殊保护色彩，规定对低龄未成年人需满足的“特别残忍手段”“情节恶劣”等重罪要求，这意味着程序适用中更应注重对于犯罪人主观恶性、综合素质以及行为的考察。因此，不论是立足于核准追诉程序本身的要求，还是从未成年人核准追诉条款的条文出发，都要求该程序需要遵循核准追诉程序的以核准为例外，不核准为原则。

另一方面，“教育为主，惩罚为辅”的原则应贯穿未成年人核准追诉程序的全过程。毋庸置疑，这是英美法系儿童利益最大化原则在我国刑事诉讼中的特殊表达，我国《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国未成年人保护法》等多部法律法规都主张这一原则。因此，办理低龄未成年人重罪案件不是带有强制色彩的刑罚改造，而是一种带有挽救色彩的教育。未成年司法的特殊性表现为恢复性，即追求儿童最佳利益，通过个性化干预措施，促进未成年人顺利融入社会。[6]有学者指出，我国当今少年司法现状依然为将刑罚作为教育未成年人的方法，而非通过在程序适用过程中的教育、引导和挽救。[7]因此，适用低龄未成年人核准追诉程序时，必须将未成年人保护和教育作为工作重点，保证核准追诉程序的公正性，同时体现少年司法的温情。

(二)程序定位：从立案、侦查阶段至起诉前的诉讼区间

低龄未成年人核准追诉的程序定位并非英美法系“恶意补足年龄”制度的简化，而是极具中国特色的制度。关于核准追诉的程序定位，目前主要有三种观点：第一种观点认为核准追诉程序的关键是立案环节；第二种观点认为核准追诉的核心是起诉环节；第三种观点认为核准追诉程序既不是以立案为核心，也不是以起诉为核心，其并非诉讼节点，而是贯彻立案、侦查至起诉之前的诉讼区间。[8]本文采纳第三种观点，即低龄未成年核准追诉程序是贯穿立案、侦查与起诉前的区间。原因如下：一是如果将核准追诉看作“核准立案”，根据我国刑事诉讼法规定，侦查机关只有立案后才能进行侦查工作，而报请最高检核准需要一定时间，由此便有无法及时有效搜集证据之风险，不利于诉讼公正与效率；二是将核准追诉看作“核准起诉”，即核准只为了起诉，从结果上看这样的主张似乎有其道理，但是根据《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第4条之规定，在报请最高人民检察院核准追诉之前，侦查机关可以对犯罪嫌疑人采取强制措施等。因此，虽然经过核准追诉程序的案件才能提起公诉，但是核准追诉程序在立案至起诉之前的诉讼阶段都可适用。因此，低龄未成年人核准追诉程序是贯穿这个阶段的诉讼区间，而非简单的诉讼节点。正如我国未成年人司法领域的权威专家宋英辉教授所认为的，《中华人民共和国刑法》第17条第3款中的核准追诉是指核准广义上的追诉，即核准的客体是能否进入刑事诉讼程序的案件，其法律效果是对该案件能否启动刑事追诉程序，而不仅仅是提起公诉。[9]

(三)核准方式：检委会审议未成年人核准追诉案件

在英美法系，少年法院制度与“恶意补足年龄”相配套。虽然我国实践中探索建立了家事审判、圆桌审判等少年刑事案件审判形式，但是并没有建立相应的独立的少年刑事案件审判机构。因此，针对这类案件的核准方式也存在不同。目前，我国核准追诉程序主要存在“检委会审议”或者“检察长批准”两种核准方式。笔者主张低龄未成年人核准追诉程序采用“检委会审议”式。原因如下：首先，根据《人民检察院检察委员会工作规则》，人民检察院检委会审议案件的会议制度、会议程序和决定执行等都有详细的规定，其中对于检委会审议的案件需要检委会委员过半数表决，并且通过的决定由强制性规定保障实施。相较于检察长的直接批准，这样的一种审议程序更能使得未成年人案件得到充分讨论并作出相对合理的决策，有利于核准追诉的公正。其次，从检委会总结检察经验的职能出发，审议未成年人核准追诉案件，也能为未成年核准追诉程序的适用积累经验，科学地指引地方检察机关办理未成年人恶性案件。而未成年人核准追诉案件往往是低龄未成年人所实施的恶性案件，案件往往具有代表性和较大的社会影响力。作为以讨论决定重大、疑难、复杂案件为职能的检委会，由其审议未成年人恶性案件，是其职能的体现。最后，检委会审议本身具备民主决策的科学性特征，那么以此程序作出的决策的信服度便同样增强，这既让未成年人犯罪嫌疑人能公正地接受教育和矫正，也使得被害人一方和社会公众对于审议结果更加认同，以此修复受损害的社会关系，实现核准追诉案件的犯罪治理与社会效果的统一。

(四)程序参与：明确未成年人参与程序的具体规则

未成年人参与诉讼的状况是衡量一国少年司法的重要标准。[10]英美法系儿童利益最大化原则更是强调，在刑事诉讼中需要明确未成年人权利主体的法律地位。[11]然而，低龄核准追诉程序的封闭性明显，如果未成年人无法有效地表达自身想法，程序的公正、教育引导未成年人回归社会以及保护未成年人的目的将大打折扣，只有加强未成年人参与，其权利才能得到充分保障。故而，立足本国国情，根据未成年人本身的特性，在办理未成年人核准追诉案件之时，应明确未成年人参与核准追诉程序的具体规则，保障其参与刑事诉讼的基本权利。

低龄未成年人核准追诉程序的程序参与应该包括五部分：其一，未成年人参与诉讼的实质含义是未成年人和其法定代理人共同参与核准追诉程序。我国《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，对于未成年人刑事案件，应当通知未成年人犯罪嫌疑人的法定代理人到场。由此，在核准追诉案件中，法定代理人应当与未成年人一起参与程序；其二，法定代理人参与未成年人核准追诉案件的时间以及方式问题。法定代理人应从立案环节之后就参与核准追诉案件，一直到起诉环节。法定代理人应本人亲自参与案件，如果本人无法到场合适成年人也可以参与程序；其三，未成年人犯罪嫌疑人、其法定代理人、合适成年人参与诉讼的次序问题。在核准追诉案件中，未成年人本人参与核准程序是最理想的状态，也是最优先考虑的情形，即如果未成年人能充分表达自己的意愿，在地方与中央收集案件材料时应着重听取本人意见，同时应当参考法定代理人的意见。如果无法通知法定代理人、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯，也可以通知合适成年人参与核准程序；其四，未成年人参与诉讼的具体表现：在地方，检察机关调查和检委会审议之前，就应让未成年人充分与检察人员进行口头或者书面的交流。并且检察机关应运用心理测评方法对未成年人主观心理进行测评，形成心理测评意见，并应当制作社会调查报告，共同作为核准追诉的材料。在中央，最高检进行未成年人案件核准追诉前，应当派检察人员听取其本人、家庭、学校和社会意见，并就地方提交的社会调查报告、心理测评意见等予以审查，如有不当之处应当补正。如果案件核准起诉，报告和意见应随案件移送人民法院，法庭应当接受；其五，核准追诉程序中未成年人犯罪嫌疑人、其法定代理人和合适成年人的权利与义务问题。未成年人犯罪嫌疑人应享有使用本民族语言、申请回避、拒绝回答无关问题、控告侵权行为、申请变更或者解除强制措施的权利。此外，其还需要承受依法接受侦查、依法承受强制措施、如实回答讯问并履行核准追诉决定的义务；法定代理人应享有与未成年人犯罪嫌疑人相同的权利，并对其依法进行保护和监督被代理法人行为；合适成年人的不能代行未成年人之权利，只有知情权、建议权与异议权，权利的行使应当依法，并以保护未成年人为准则。

在刑事一体化思想的语境下，要达成刑事法体系的实体与程序之联动，必须促进刑法与刑事诉讼法的进一步融贯。立足于功能主义的研究方法，本文从低龄未成年人核准追诉程序的制度定位出发，剖析了未成年人核准追诉条款中的“12～14周岁的人”是“恶意补足年龄”规则本土适用的产物，并对“恶意”判断的本土资源进行了考察，即社会调查报告与心理测评方法。最后，本文参照现有的核准追诉程序以及结合域外经验，立足于未成年人案件的特殊性认为，未成年人核准追诉程序的具体适用应坚持以核准为例外，不核准为原则和“教育为主、惩罚为辅”原则，其内涵应为从立案、侦查至起诉前的诉讼区间，核准方式应采用“检委会审议”式，并从未成年人参与程序的实质含义、时间和方式、参与诉讼次序、诉讼参与的具体表现以及参与诉讼的权利与义务五个方面构建未成年人参与核准追诉程序的具体规则。需要指出的是，虽然本文就低龄未成年人核准追诉程序的几大问题进行了具体的设想，但是低龄未成年人核准追诉程序的证明标准、追诉时间以及其与相关诉讼程序的衔接都是值得研究的问题，亟待学界予以研究与探索。