葛 淼

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠，233030)

中美关系是当代国际格局中最为重要的双边关系，作为世界上最大、实力最强的两个经济体，他们之间的关系可谓意义深远，而这或许是世界经济风波诡谲的关键所在[1]。中美两国的意志和利益，既可能促进国际社会普遍意义伦理和道德的形成，也可能反过来加剧东西共存共治的理想国际体系的离心和分裂。美国是海洋军事大国，也是近现代国际海洋法理论的最大贡献者；日益接近全球治理结构中心的中国是争取更多国际活动空间的新兴海洋国家，正在对国际海洋法的发展和国际海洋秩序的构建发生影响。中国尊重和认可以《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)为核心构建的国际海洋法律秩序，《公约》是国际海洋法最重要的渊源[2]。美国于1979年建立了航行自由计划，这是一个挑战沿海国家过度海洋主张的外交和军事机制，以确保美国对国际海洋法的解释能够保证其海军舰队的机动性。美国的“航行自由行动”或“航行自由计划”是在全球范围的不同海域，意图性、系统性地挑战和制约美国所声称的“过度海洋主张”[3]。沿海国的不符合《公约》条款的对海洋区域的主权、主权权利或管辖权的主张，被认为是构成国际不法行为的“过度海洋主张”[4]。总体而言，美国的海洋政策更倾向于自由主义和单边主义。

专属经济区是《公约》的产物，是领海和公海以外的特殊海域。专属经济区似乎从未在国际社会取得更广泛的普遍共识，设立专属经济区是一回事，但是如何分配相关国家在专属经济区内的权利和义务又是另一回事。中国和美国都建立了各自的专属经济区，但是对这一海域以外的争议并未减少。美国的军用船舶以行使航行自由权利为名，未经中国许可多次进入中国的专属经济区，从事水文测量和情报收集、侦测等活动。美国对此的观点是，主张国在国内制定的过度海洋主张违背国际法，航行自由作为一种政策选择在国际法上是合法的，国家行动对于防止过度的海洋主张很重要[5]。但海军规模较小的国家认为，军舰通过领海和专属经济区从本质上就损害了沿海国的安全[6]。中国的观点是，未经沿海国同意的他国在其专属经济区内的军事测量活动是不符合《公约》精神的[7]。尽管中美各方人士都坚持己方立场和观点合于国际法，但是结论大相径庭，这说明以《公约》为主的当代国际海洋法律秩序，在专属经济区内军用船舶的航行自由问题上并不十分明确。这也是国际海洋法秩序建构历史中，又一例对于争议焦点问题不得不作出的模糊性制度设计。

国家行为的实践推动国际法理论的发展，专属经济区的法律地位和法律性质，以及自由航行同海洋权利之间的博弈，都要求深入研究专属经济区这一现代国际海洋法的重要制度，或许会对国家的外交战略可作有益的参考。

一、专属经济区争议的实质

专属经济区被普遍认为是最具挑战性的海域[8]。专属经济区的主要争议，一是来自沿海国对于专属经济区的优先权利主张：将本国法律延伸至专属经济区适用；对外国军用船舶航行和军事活动的管辖权；除《公约》明文限制以外的专属经济区的主权。二是来自航行国对于专属经济区航行的权利主张(主要为美国)：专属经济区是沿海国仅享有经济性权利的公海区域；公海上军用船舶的航行自由应当无差别适用至专属经济区；当前沿海国对于专属经济区的管辖构成了某种过度海洋主张。中美的主要分歧也基本由此而来。海权之争是近代以来大国兴衰的地缘政治主线，深刻影响着大国关系的走向[9]。

美国对于专属经济区的所谓“国际水域理论”，认为国际水域包括所有不受任何国家领土主权限制的海洋区域，领海以外的水域如专属经济区都是国际水域[10]。但国际水域理论并不符合《公约》的规定，沿海国在专属经济区的权利即便不为主权性权利，但也明显超过了沿海国在公海权利义务分配的一般范畴。《公约》一直试图维持沿海国和航行国之间适当的张力，专属经济区的存在明显更倾向于表达沿海国的海洋权益的扩张，但《公约》依然认可了专属经济区制度，也表示专属经济区本身并不构成所谓过度海洋主张，没有破坏海洋自由的国际海洋法支柱性原则。需要指出的是，将专属经济区等同于领海，或者说认为沿海国对于专属经济区拥有剩余权利，可能也未必符合《公约》精神，“剩余权利说”意在认为沿海国对于专属经济区的主权是成立的，《公约》关于专属经济区的规定是对业已存在的沿海国主权的克减。这种论述当然更符合沿海国的利益，因为沿海国家当然倾向于尽可能扩大自身权利，但问题是领海延展至200海里，从未成为一个国际法事实。《公约》创设了专属经济区的概念，而不是承认已经存在的领海中部分区域具备了专属经济区的功能。专属经济区对于沿海国更有利，沿海国可以自专属经济区获得更多经济利益，沿海国的陆上安全也可能因为专属经济区的存在，得到更有利的前移保证。《公约》也以列举方式明确了沿海国对于专属经济区的权利，同时要求适当顾及航行国的权利义务，《公约》对于航行国的权利义务同样是列举性的。因此可以说，《公约》既不存在对于沿海国有剩余权利，也不存在对于航行国有剩余权利。

依据中国主张管辖的一般海域空间的示意结构，自内水向外，分别是领海、毗连区、专属经济区，专属经济区距离沿海国陆地最远。领海的无害通过至今存有争议，尽管中国一直坚持军舰并无在领海内自由航行的立场，但争议的广泛存在也恰说明，对于沿海国而言更具主权的领海区域，军舰的航行自由尚且不能成为普遍的国际法共识，围绕领海“无害通过”的规则之争是国际海洋法的传统难题，迄今未能得出被普遍接受的结论[11]；更遑论对于法律地位和权利性质更加模糊的专属经济区，合理合法地完全排除军舰的航行自由会面临极大困境。

应该说，《公约》的内在逻辑是，自领海至专属经济区，伴随与沿海国陆地的距离更远，沿海国的权利是递减的状态。应由沿海国许可同意才得以航行的政策适用于内水；无害通过主要适用于沿海国领海、群岛水域及部分不适用于过境通过制的用于国际航行的海峡；自由航行则适用于公海及专属经济区、毗连区等海域[12]。现代国际海洋法自传统海洋法发展演化而来，海洋自由是传统海洋法的支柱，因此现代国际海洋法首先应当尊重海洋自由这一传统。这也意味着，如专属经济区的航行自由问题，也应当认可海洋自由这一前提。认知逻辑的展开是，如果某个争议问题一方的主张完全否认海洋自由，那么基本可以得出结论，否认一方的主张，至少在现代国际海洋法的语境之下，是不成立的。具体到专属经济区的航行自由问题上，争议的双方都认可海洋自由，区别在于对军用船舶和民用船舶是否应当区分对待，以及航行国在沿海国的专属经济区内能否从事军事活动。因为只有军用船舶才有可能从事军事活动，问题的根本还在于专属经济区内的外国军用船舶是否得以享有公海一样的航行权利。

200海里的专属经济区与12海里的公海不同，这是《公约》的明文规定，这一点并不存在其他解释的空间，因此无论是军用船舶还是民用船舶，都必须遵守专属经济区的某些特别规定。更重要的问题在于，航行国只要遵守了《公约》的列举规定以后，是否可以推定为可以与公海一般自由航行。换言之，沿海国能否对于专属经济区内的航行做扩大规定，将对于专属经济区的经济性权利扩展至安全领域。

争论的实质，在于专属经济区的军舰航行应当经沿海国准许，但是准许可能也过于苛刻，因为如国际海洋法认可沿海国的事先准许，实际上就等于承认了沿海国对于专属经济区的权利超出了“经济”的范畴。军用船舶的自由航行是准许的，但是从事军事活动应当事先通知沿海国。沿海国提出切实的证据可以证明军事活动，对于专属经济区的自然资源养护、开发产生不利影响，就可不予准许军事活动。将军用船舶自由航行和从事军事活动区别开来的意义在于，相较于自由航行，从事军事活动应当受到更为严格的评价和确认，并且后者的评价应当更优先考虑沿海国的立场。

《公约》对于沿海国和航行国关于专属经济区的权利义务，在列举规定的同时，也分别明确了以主权性权利和国际法公认的方式为总括，再次表明专属经济区不是概念性方法而是一系列详细规则的结论[13]。因此从严解释成为必要，这里并不存在沿海国的解释优于航行国，也不存在航行国的解释优于沿海国的问题，而是国际海洋法未能就专属经济区的问题作明确的规定时，沿海国和航行国都只能以最审慎的立场为之。沿海国和航行国在专属经济区内的权利都应当是国际海洋法创设才得以产生，并且各自都应当注意避免对自我主张的扩大解释，因为任何扩大解释都可能对相对方的现有利益认识产生不利影响。

专属经济区的争议问题，就国际关系的层面而言，更是一个国家海洋实力不对称的问题。航行自由是美国声称的自由国际秩序的重要组成部分，同时是美国海军力量行使的核心，然而，这并不意味着会造成安全风险且不符合自由主义原则的军事主张应优先于外交和多边步骤[14]。中美之间关于专属经济区航行自由的争论，表面上看是有关海洋自由这一古老国际法原则在现代国际海洋法的内涵和外延应当如何解释，实际上是中美两国在海洋战略上的保守主义和干预主义的碰撞。相对于美国而言的，中国当前的海洋战略可能是保守的，或者是暂时性的。如果中国海军不可避免地要发展成远洋海军，那么该如何处理这样一种困境：除了台湾面向太平洋方向存在一片狭长海域之外，中国几乎完全被包括其他国家的专属经济区在内的海洋管辖区所包围[15]。中国未来是否会主张更多自由航行权利，似乎不能一概而论。毕竟国家利益也是动态的，而非一成不变的。过度海洋主张会损害《公约》构建起来的现代国际海洋秩序，不利于人类社会整体福祉的实现。海洋对于人类社会的意义，不仅在于是重要的贸易通商渠道，还在于海洋对陆地的安全意义重大，领海由于最为接近沿海国的陆地，因此沿海国对于领海的权利最为广泛。海洋为人类共有这一原则是现实且合理的妥协，但是如果继续承认沿海国对于海洋权利的扩张立场，海洋为人类共有的原则可能名存实亡，就这一点而言，《公约》对于领海和专属经济区的区分，是审慎和必要的。

专属经济区应当更优先考虑沿海国，在于专属经济区是沿海国权利本位下的海洋区域，而非航行国权利本位下的。对于航行国来说，即使没有专属经济区的概念，其也同样具有在公海区域自由航行的权利。专属经济区并非为自由航行而存在，而是为沿海国的经济性权利主张而存在。因此，航行国主张的海洋自由固然有一定道理，但是专属经济区的航行自由应当是沿海国对于专属经济区经济性权利之下的航行自由。沿海国在专属经济区对于自由航行的约束和限制，只能是以经济权利实现为必要的。

国际法法理学视野之下的规范主义分析，只是提供了一个具有理想主义的视角。回归至国际关系的现实主义中，中国面临着美国在航行自由行动支持下对于中国的专属经济区的侵扰，同时由于海洋划界的分歧，中国在周边海域，对于来自东南亚国家的认为中国不当进入其专属经济区的指控，也应注意寻求有效的国际海洋法依据。中国对于海洋主权和海外战略利益的保护，应以国家战略为基础对航行自由采取全面的法律态度，应积极倡导更灵活的航行自由政策，以防止其他国家以保护海洋资源和海洋生态环境为由单方面限制中国船舶或飞机的航行自由[16]。因此，中国应当寻找对专属经济区法律地位和性质的最有利的立场表达，过分强调专属经济区的海洋权益，可能面对东南亚国家禁止反言的抗辩；过分强调航行自由的传统国际法原则，也有可能被美国加以利用。

国际法和国际关系的现实，是要在国家利益和国际规则之间找到巧妙的平衡点。中国的海洋主张在尽可能拓展中国海洋利益的同时，也必须对利益关联方的主张有所考虑。其实中国所处的周边海洋环境相当复杂，中国当然反对美国在中国的专属经济区内的自由航行，但是中国同时也会遭遇周边国家有关中国的船舶进入他国所谓专属经济区的指控。中国的“南海问题”就存在同一块南海水域可能分别被不同的国家主张为历史水域、群岛水域、内水、领海、专属经济区或者大陆架[17]。一概反对专属经济区的自由航行，可能在同美国的海洋权益纷争中获得立论的依据，但也可能成为周边国家对中国进行责难的口实。因此，中国有关专属经济区权益主张应当建立起逻辑较为严密、论证较为分明的国际法理论。

相对于中美之间的海洋法律博弈，就地缘而言，中国在“南海问题”上的主张和立场更为重要，“南海行为准则”(Code of Conduct in the South China Sea，COC)要为诸多争点建立法律依据。国家行为在当前国际法的规则主义之下，应当保有底层逻辑和基础理念的一致性。中国正在与东盟国家推进有关“南海行为准则”的实现，区域性的国际海洋法规范同样可能潜移默化地影响国际社会的海洋秩序理念和国家行为实践，并引发全球性的海洋法制度的改变。中国与东盟国家相近的地缘和文化因素，相对而言更容易达成具体、翔实的关于南海的国际制度规范，专属经济区的航行自由问题如得以在未来的“南海行为准则”中得到中国和东盟国家的普遍认可，实际上也会成为未来《公约》修订谈判中更具说服力的关于国际法渊源的新论据。

二、《公约》关于海洋权益和航行自由的价值衡量

当代国际法语境之下，对于专属经济区的讨论，无法绕开和回避《公约》。《公约》是对经各国反复实践并形成国家法律概念的海洋习惯规则的法律承认，是对具有同一内容的习惯法的编纂。因此，对于国际海洋法的争议问题进行研判的前提，不仅应立足和着眼于国际社会已经存在的成文法，其历史渊源的形成及演变，也能为解释成文法提供合理的进路。当今中美关于专属经济区的争议似乎限于军用船舶的自由航行问题，但透过现象看本质，这正是两国以各自利益对于《公约》相关约文的解释迥然有异所致。

《公约》意在构建国际海洋法律秩序，专属经济区是《公约》一方面回应沿海发展中国家扩张海洋权益以实现自然资源永久主权的要求，其发端于沿海国向海洋索取海洋生物资源以及海洋非生物资源的诉求[18]；另一方面要顾及航行国坚持自由航行为历史权利的主张，从而达成的最低限度的国际海洋法治的平衡的结果。海洋权益和航行自由是国际海洋法律秩序的两个价值目标，因其已经发生某种冲突和对抗，国际海洋法治的内在要求应对其进行法哲学的价值排序，以确定时际性的优先价值目标为何。对于国际海洋秩序的构建，正是海洋权益的扩张主义和航行自由的保守主义两者之博弈下，何者为优先的价值排序。

回答上述问题，不妨先简要回顾一下，不同时期的人类对于海洋和陆地关系的认识，这似乎某种意义上决定了引致分歧的原因。陆权大于海权曾是大陆型国家的认知，即使是海权国家也以一定程度的陆权发展为前提，而对大陆国家而言，陆地空间的发展具有决定性的意义[19]。人类的海洋权益主张相对滞后于对陆地权益的关注。对于陆生生物的人类来说，最初只是由于海洋对于防卫陆地安全的重要性，以及人类技术进步后期望利用和开发海洋所蕴藏的丰富资源，海洋权益就此成为各国的重大利益关切。陆权统治海权这一古老的国际法原理，因欧洲的大航海时代到来而发生动摇。马汉认为具有更高的国际政治权力价值的海权应当取代陆权成为权力政治中的支配势力，谁能有效控制海洋，特别是控制世界上具有战略意义的海道与海峡，从而取得海权，谁就能成为世界大国[20]。东方的大陆国家，如中国曾经长期忽视海洋权益，未及时认识到海权对于陆权的重要意义，被西方海洋型国家用船坚炮利打开了封闭的国门，从而经历了丧权辱国的近代史。

海洋权益是国家海洋权利和海洋利益的总称，它是国家主权在海洋的延伸，也强调在合法权利的基础上实现海洋利益的维护[21]。国家对于海洋权益一旦产生了有限的认知，在普遍性的国际规则缺失之下，国家就必然有着海洋权益持续扩张的内在冲动，这也与功利主义国家行为的内在逻辑相一致。人类历史上，不同国家之间的海洋力量发展相当不均衡，即使更早进入工业时代的欧洲，海上力量的此消彼长也是常态。如果放任国家对于海洋权益的主张，海上军备竞赛就会成为国际海洋秩序的主流。更强大的海军控制更广大的海洋，这已与国际社会向着理性主义和规则主义国际关系发展的正确方向背道而驰。

海权因沿海国家海洋力量的发展自然而生，一国海军的强大，对于海洋的控制和支配能力驱动其主张更多的海洋权益。15世纪的海洋秩序并非法理学规范意义上的，而是国家海上军事力量对比之现实主义的自然反应。格劳秀斯为之辩护的荷兰对葡萄牙的海洋权利主张，是因之两大海洋强国葡萄牙和西班牙划分了各自的海洋势力范围，海军实力较弱的其他国家对于海洋的权利完全被忽视了。后续崛起的海上大国无一例外，都以本国利益的本位理念，重构着国际海洋秩序，这种军事实力为权利来源的国际海洋秩序当然不符合近现代国际法的规范意义。

当欧洲各国的海军实力渐次发展起来，形成了某种军事上的制衡以后，海洋应当共有的观念得到了欧洲国家普遍的接受。海洋自由是西方在近现代国际法中确立的基础性理论和支柱性原则。或许这一原则的形成及确立，只是因为欧洲后发的海洋国家荷兰，对葡萄牙和西班牙垄断海洋的霸权主义行径作出的反抗。但客观上，海洋为人类共有及海洋自由最终被公认为国际法，为国际社会分享和共有海洋资源做到有据可依。否则，可能广袤的海洋早已被西方殖民主义者们瓜分殆尽，若真如此，试问当今国际社会大多数获得民族解放和民族独立的第三世界沿海国家想要争取本属于自己的海洋权益，将如何寻找国际法理的渊源和论点？

《公约》在多元利益和诉求的调和之大背景下形成，它调整的又是各种利益主张交织叠加的国际海洋秩序，更可见之于海洋法形成的为国际社会普遍公认的国际法原则相对较少。当然国际法的本来面目就是不同国际法主体意志、利益和建议的妥协，然而国际海洋法于此方面尤甚。当今作为构建国际海洋法律秩序基本框架的《公约》，设立了不同功能的海洋区域以及各国在各个区域不同的权利和义务[22]。应该说，其最为重要的立法取向，不是赋予国际海洋法主体权利，而是限制和规范国际海洋法主体的行为。如果《公约》必须在海洋权益和海洋自由两者之间作出价值排序的话，只能说海洋自由是国际海洋秩序的优先价值，而不是海洋权益。在海洋法的发展历史上，航行自由被认为是最能忠实反映海洋自由历史传统的一大基础性原则[23]。航行自由是管理海洋空间的法律制度中最古老和最受认可的原则之一，《公约》第三十六条(用于国际航行的海峡的航行自由)、第三十八条(过境通行)、第五十八条(在专属经济区的航行自由)中对此进行了大量引用，第七十八条和第八十七条(公海)[24]。这有助于理解，《公约》在关于领海和专属经济区的问题上，仍然强调了各国的航行自由，而不是沿海国的海洋权益，体现在措辞上，《公约》对于公海和专属经济区均使用了“航行自由”，尽管有学者认为专属经济区的航行自由要明显小于公海的航行自由[25]。

合理的海洋权益固然应当被尊重，但是航行自由作为海洋自由这一公认国际法原则的衍生，则不应当在海洋权益的持续扩张之下完全失位。一般而言，海洋权益及其扩张应当被限定在一定范围以内，航行自由也并非绝对的自由，但是当两者发生无法调和的相互冲突时，应当将航行自由放于更为优先的价值考虑之上。海洋自由是最为重要的国际习惯法，这是国际海洋法的优先价值。

三、专属经济区制度是《公约》对于海洋权益扩张的有限回应

前已论及，《公约》在沿海国家的海洋权益和航行国家的海洋自由两者中维系某种平衡。客观地看，《公约》在包括中国在内的广大发展中国家的坚决主张和立场之下，其天平已经略微向海洋权益的一方倾侧。这是构建国际海洋法秩序问题上发展中国家的重大进展，但需要注意的是，《公约》对于海洋权益扩张的正面回应是有限的，是在此问题上向发展中国家迈进了一小步，而不是完全支持和赞同海洋权益的扩张。专属经济区的出现即代表着沿海国权利的扩张，而且从现有的权利内容来看，从早期的捕鱼权利扩张到资源、环境等方面，正在不断充实和发展[26]。如何理解这一表述，首先，应当明确专属经济区这一特殊海域制度化的成因；其次，更为普遍性的海洋权益扩张是当代国际海洋法秩序应当承认的现实；最后，专属经济区的航行自由问题，无论是否关涉军用船舶，都必然是和公海、领海的航行自由有着不同的理解路径。

(一)专属经济区是《公约》创设的特殊海域

《公约》所建立的海洋法律制度第一次对国家海洋权益进行了系统而明确的规定，标志着世界海洋新秩序的确立和国际海洋事务新时代的到来[27]。但《公约》自身的过渡性质也很明显，广义而言，《公约》是对于国际海洋法律秩序的临时性安排。临时安排作为缓解争端的有效途径，既能给予各国充分的时间审视并调整自身立场，也为海洋划分奠定良好的基础，并确保将对争议地区的损失和破坏降到最低，避免导致永久性变化的勘探开发活动[28]。如Oxman所说，对于专属经济区持相对立看法的两群人，尽管未能在理论上彼此认同，但至少已经对结果达成了一致[29]。《公约》并无能力解决国际社会全部的海洋争议，构建公平公正且稳定和可预期的国际海洋法律秩序，仍然是一个长期的历史使命。《公约》只是要优先解决那些最为急迫和最为重大的具有时效性的国际海洋问题，专属经济区正是对于海洋权益和航行自由争论的一个临时性缓解方案。专属经济区是典型的国际法创设性的产物，《公约》是对于原本属于公海的一部分区域，进行了特殊的权利义务配置。

《公约》有关专属经济区的规定同时为沿海国和航行国设置了双向性的权利和义务，沿海国在专属经济区内行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，航行国在专属经济区的航行自行和飞越自由也应适当顾及沿海国的权利和义务。《公约》没有确认专属经济区的法律性质，因此只能认为专属经济区既非公海，也非领海，而是介于两者之间的特殊的区域。《公约》的本意也是确立专属经济区是“自成一类”的领域[30]。

对专属经济区的问题展开讨论，需以《公约》的约文及其解释、立约背景和嗣后实践为框架，无论关涉这一问题的利益关联方是否为《公约》的缔约成员。美国同样依据《公约》设立了专属经济区，因此可以认为，美国至少像其宣称的那样，有限地承认了《公约》的大部分内容是国际习惯法，《公约》已经具备了国际海洋习惯法的特征。现在有大量的研究，在于自《公约》的文义中分析有关专属经济区的航行自由问题，或者通过文本逻辑探求《公约》立法者的本意和目的。这当然是一般法律解释的逻辑，但是问题在于，《公约》是更为看重自由航行的海洋强国同更为看重海洋主权的发展中海洋国家相互妥协、让步的产物。并且从《公约》谈判、起草的过程看来，《公约》文字上的语义模糊并非立法技术的不足，而更可能是有意为之，以免因为细节问题的严重分歧导致《公约》谈判的多年成果完全付之东流，某种意义上，拘泥于自《公约》的上下文得出结论，存在方向上的误判。至于《公约》立法者的本意和目的，可能最终也将落入循环论证的逻辑困境。《公约》的横向性、多元性不同于国内立法的纵向性、一元性，国际法的生命力在于大多数国家的认可和遵循，而不是某种主权国家以上的强制力作用。

(二)海洋权益的扩张是更为普遍性的现实

民族国家对于自然资源的主权，以及对于海权威胁陆权的国际现实的认识，促使这些国家对于海洋权益扩张的期待。一些发展中国家把建立专属经济区视为建立国际经济新秩序和反对霸权主义的一部分，当作争取国家经济独立、保护本国资源免遭发达国家掠夺的重要行动[31]。在传统国际法中，19世纪的观点是海洋应当人类共有，除以与海岸相邻的极小范围为限[32]。整个海洋的法律制度划分为领海和公海两大部分。领海属于沿海国的管辖海域；领海之外即公海，对所有国家都开放[33]。国家不满足于12海里的领海宽度，科技尤其是军事技术的发展、国际安全形势的日趋严峻，使得传统12海里领海已经无法满足沿海国的安全需要[34]。专属经济区概念的迅速接受掩盖了12海里以外国家主张之间的广泛差异，以及国家实践与《公约》之间的巨大鸿沟[35]。毗连区和专属经济区制度在《公约》中被确立下来，即使是未批准《公约》的美国也依据《公约》划定和宣告了自身的专属经济区。有关专属经济区的法律地位曾出现过国际水域论、优先权限论、领海论和经济水域论，目前看来，经济水域论更可能得到了广泛认可[36]。即沿海国对于专属经济应为严格意义上有关经济活动、自然资源和环保的主权权利。一些沿海国希望专属经济区的地位接近领海的法律地位，更多的国家认为，沿海国和专属经济区的权利仅限于开发生物和非生物资源，水体应像公海一样对待。在这个问题上，就像在海峡问题上一样，没有达成一致[37]。与其认为《公约》是构建国际海洋法律秩序的框架，不如称其为国际海洋法律秩序的底层逻辑更为合适，《公约》未能解决的国际海洋问题，留待未来因国家行为和国际理念的变迁或可达成更为普遍的一致。

一方面，海洋权益的扩张是现实，也是大多数沿海国家的共同诉求，《公约》不可能对此完全置之不问。早在1930年编纂国际法的海牙会议上，对资源的管理延伸至邻近海洋的观点已经出现；联合国第一次海洋法会议通过的涉及对公海生物资源的保护以及捕鱼权等问题的决议中已经能看到专属经济区的理念雏形。非洲国家开始有了扩大领海宽度或被承认其他优先或专属权利的所谓管辖权蔓延[38]；另一方面，海洋权益的扩张确实存在演变为过度海洋主张的可能性，后者不应当是《公约》追求的结论。在《公约》谈判期间，扩大沿海国在专属经济区内的权利和管辖权，包括安全利益的努力被会议拒绝，公约的最终文本(第五十八条)在专属经济区内保留了公海航行和飞越自由以及与这些自由相关的其他国际合法海洋使用[39]。如果海洋权益的扩张损害了海洋自由原则，就动摇和破坏了业已形成的国际海洋法的普遍共识，构建国际海洋秩序的前提将不复存在。因此，《公约》在领海以外创设了专属经济区制度，对于专属经济区的法律地位和权责分配进行了抽象和谨慎的规定，避免专属经济区的领海化和专属经济区的公海化两种极端的不良倾向。第三次联合国海洋法会议有关专属经济区的共识是：专属经济区不是领海，仅为管辖资源和经济活动有关的专属性海域，不影响他国在该海域的航行自由[40]。国际海洋法庭也在Saint Vincent &The Grenadines v. Guinea一案中认为，沿海国将国内海关法以任何理由延伸适用至专属经济区都被认为是不适当的，沿海国在专属经济区内的权利与职权是有限的、具体的，而不是全面的[41]。

专属经济区的存在，是对沿海国关于自然资源主权和获取近海利益主张的回应。沿海国在其专属经济区内的权利相当可观，而其义务则少得多[42]。要明确的是，《公约》有限认可了沿海国领海之外的海洋主张，这是在海洋自由这一古老的国际海洋法原则下的认可，因此专属经济区不可能完全等同于领海。沿海国对于专属经济区拥有权利，但这一主权性权利和主权有所区别。《公约》第五十六条第2款和第五十八条第3款规定的沿海国对于专属经济区的主权性权利，以及航行国的公海性的自由，说明权利和自由是自领海主权和公海自由类推得出的结论，而并非其本身完全等同于领海主权和公海自由。

(三)《公约》项下的专属经济区航行问题

《公约》的价值取向是规范意义的，而非自由主义的。这里的自由主义同时指向了沿海国与航行国。对于沿海国的自由主义，是对海洋权益的尽可能摄取，在当代就成为美国声称的过度海洋主张的渊薮。沿海国对于海洋的权利有着天然的扩大冲动，无论是浩瀚丰富的海洋资源，还是在尽可能远离本土的海上区域前移海军及其装置，以保卫陆地，更加广阔的海洋权利都符合沿海国的利益诉求。而对于航行国所谓的自由主义而言，不仅要扩大海洋权利，而且对他国海洋权利进行干预，这通常体现在那些历史上拥有领先海军力量的海上强国的立场，海洋是和平时进出口货物的最佳通道，战时也是航空时代到来以前，投放军事力量和给养物资的渠道。《公约》就其谈判、起草和缔约的背景、历史而言，显然对两方面的自由主义都给予了规范和限制。对于沿海国，12海里的领海宽度被确立下来，即使历史上曾有沿海国家单方面宣称拥有200海里的领海宽度，但并未得到国际社会的普遍承认。“二战”后获得民族独立和民族解放的广大发展中国家争取到了对本国自然资源永久主权的国际法依据，因此沿海国对于海洋权益中的自然资源权益，体现在了领海以外的毗连区和专属经济区制度上。大体而言，《公约》构建起来的现代国际海洋秩序，充分考虑到了海洋国家和非海洋国家、海洋传统强国和新兴海洋国家多方面、多元化的利益和立场。

《公约》同时对于航行国的自由主义也给予了限制，航行国拥有强大的海军，在远洋作战能力上具有领先优势。通常而言，在远离本土的海洋区域设置军事要塞，保持远洋游弋的军舰的机动性，对于一旦发生军事冲突的情况下，避免战火殃及本土非常重要，因此航行国的诉求在于获取尽可能大范围的军舰的航行自由，这也是现代超级大国美国一直强调其航行自由行动，并对发展中国家主张专属经济区的某些海洋权利相当警惕和排斥的原因。《公约》对航行国航行自由主义同样给予了限制，航行国在专属经济区的航行自由并未完全如同在公海的航行自由一样，是无限制的。《公约》尽可能回避了容易导致海洋法谈判失败的对于具体情形的列举，而是用抽象的所谓符合国际法的一般用途及适当顾及沿海国权益，或者遵守沿海国的法律和规章的表达。沿海国在专属经济区有广泛的资源性权利，同时航行国依据公海制度继续享有航行和其他通信、交流的自由权利形成一定平衡[43]。或许这造成了适用和解释上易引发争议的遗憾，但至少可以看出《公约》对于航行国航行的绝对自由主义观念已经作出了否定性的评价。

因此，《公约》并不是在承认任何国家，包括沿海国和航行国，所具有的某种天然的权利，《公约》是在限制利益关联方可能对海洋权利的滥用。专属经济区的权利义务分配，就是《公约》对于专属经济区这样一个介于领海和公海之间的海域，如何规范和调整多元利益关联方的关系，所进行的谨慎尝试。专属经济区是一个相对较新的制度，它引起了海洋法和领海、沿海国的领域和公海——任何人或每个人的领域，或共同的领域的传统二分法的革命[44]。沿海国将领海的权利直接沿用至专属经济区，并认为《公约》未作出明确规定的是沿海国的剩余权利的主张也难以成立。把国家在专属经济区的主权权利和管辖权视为天然、固有的权利，在《公约》专属经济区制度未做规定时仍然主张所谓的沿海国在专属经济区内的“剩余权利”，这和国家设立专属经济区时对其性质的理解不同[45]。同时，航行国认为将公海的航行自由不加任何限制的适用至专属经济区，也不符合《公约》规范意义的价值取向。《公约》的原文是，专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域，受本章规定的特殊法律制度的限制，在这个制度下，沿海国的权利和管辖权以及其他国家的权利和自由均受本公约有关规定的支配。可见，任何关联方主体在专属经济区的权利义务，都只能依据《公约》的规定做严格意义的解释，而不能扩大、引申、演绎，或者以一般国际法的古老经典理论直接作为自身行为的国际法依据。

四、结 语

航行自由这一古老的国际海洋法原则，可能在当今这个时代，正在发生一些变迁。尽管海洋强国仍然在坚持航行自由，包括在他国领海和专属经济区的水域依然践行这一自由。但是沿海国事实上已经对他国的航行自由施加更多的限制，并且以自身行为和理念给予国际海洋法规则新的解释，航行自由受到更多的质疑。《公约》构建了国际海洋法的框架，奠定了国际海洋法的基础，但不得不承认，成文法对国家的行为建立规制，但是国家在成文法以外的利益行为同时也在重构着国际法，这可能是国际法的宿命和规律，总是在成文法和国家利益行为两者间循环摇摆和倾斜。航行自由依然是极其重要的国际海洋法原则，但是也必须接受这一原则正在改变其内涵的事实。

《公约》未能实现利益相对的任何一方关于海洋权益的全部主张，但是仍然在尽可能的范围内达成了缔约的结果，也说明构建一个相对稳定和有效的国际海洋法制度，是符合大多数国际社会成员利益的。海洋自由和海洋权益的矛盾对立关系，可能仍会长期存在，但是国家会出于国家利益最大化的考虑谨慎和理性地从事国家行为，并始终保持在当前国际海洋法的容忍范围以内，而不会骤然改变和重构国际海洋法某些至为重要的原则和观念，如同海洋自由理论。即便是沿海国，也不会否认航行自由，但是对于航行自由的解释会体现更多沿海国的利益和关注，如航行自由的区域限制、航行自由的船舶区分、航行自由的管辖和制约等，沿海国和航行国的争论和分歧仍会继续，但是至少两者都会认可，构建一个稳定和可预期的国际海洋法律秩序会重要得多。国际海洋法仍然是形成中的，似乎海洋自由以外，尚不存在更多的得到普遍承认的习惯国际法，在此情形下，国家的海洋政策，也并非一成不变，安全需要和经济利益会成为国家制定海洋政策的优先考虑，这是国际海洋法当前的现实。

中国在专属经济区航行自由问题上的立场，应当是承认《公约》的海洋自由为最重要的原则，是构建国际海洋法律秩序的支柱，这为解释公约提供了思维的逻辑起点。目前关于军用船舶航行自由问题的争论，过多关注了军用船舶本身和沿海国事先准许的问题。中国主张军用船舶应当特殊对待的立场不会改变，但是特殊待遇的前提并非军用船舶本身，而是军用船舶的航行目的、航行路线、人员配备及其他应当考虑的情形，除此以外，可以将军用船舶与其他船舶给予同样的待遇。同时，专属经济区的航行自由不等同于领海海域的相似问题，中国的专属经济区立场不能视为表达了领海的立场，领海的航行自由仍然会排除军用船舶，而不用考虑其他问题，仅仅是军用船舶就已经构成了沿海国拒绝和否定其自由航行的正当理由。

中国是沿海国也是航行国，是大陆国家也是海洋国家。海洋自由的理念已为国际社会广泛认同，并且长远看来，航行自由对于中国的意义是重要的，尤其是中国正在面临挑战和风险增大的地缘政治环境。中国作为一个海洋大国，海洋自由的主张也会应和中国的现实利益，积极倡导航行自由，反对单方面改变现状，对于中国经济安全和能源通道、贸易通道安全有着特殊的意义[46]。

同时，中国对于更加公平的国际海洋法律秩序的贡献，也可反映于构造区域性海洋治理机制的理论和实践。国际法的发展遵循着区域性到全球性的递进逻辑，全球性普遍一致的国际规范建立在更多区域性共识扩展的基础之上。中国缔结的双边或多边的有关区域性海洋治理机制的国际条约，也可能发展出较《公约》更为体现时代精神和有效解决现实问题的国际法规范。中国的国际海洋影响力是行为和理论两个方面，不仅是开发利用海洋能力的提升和海洋国防力量的增强，而且应当重视对于国际海洋法理论的研究和创新。