陈晨

(上海市人民检察院，上海 200020)

操纵证券、期货市场行为(以下简称操纵行为)历来是我国证券稽查执法和刑事司法严厉打击的重点。随着监管、司法机关对操纵行为打击力度的增加和案件量的增多，行政稽查和刑事司法中的疑难问题逐步凸显，除对操纵行为人的主观故意、新型操纵手法、共同操纵等的认定问题外，违法所得的计算问题在实践中也存在颇多争议。

操纵市场的违法所得系行为人主观恶性与行为危害结果的集中体现，对违法所得的准确计算是实现精确定罪量刑的关键。然而，当前关于操纵市场违法所得的认定规则尚不完善，刑法规范与司法解释仅作出了原则性规定，导致判例实践观点分歧频现。传统理论多从法律规范与司法解释文本出发进行刑法学解释，对操纵行为背后的金融机理以及证券法律规范的立法目的关注不足。事实上，对于操纵行为违法所得认定这样一个具有多种解法的技术性难题，应深刻剖析行为对市场造成影响的金融机理，基于此对法律规则进行实质性解释，方能构建符合立法目的和客观实际的违法所得计算规则。

一、违法所得计算的问题症结

在行政执法和刑事案件中，违法所得的计算方法是操纵市场案件当事人申辩的焦点，对计算结果的异议也是引发行政复议、行政诉讼乃至“反转”行政处罚结果的重要“撬动支点”。

(一)导致违法所得认定困难的症结原因

导致违法……