王安 张曦

［摘要］平台经济催生了新就业形态，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》首次引入不完全劳动关系概念，但法律规范体系尚未明晰，导致审判实践呈现法律灰色地带。平台经济重塑劳动力市场样态，导致“劳动关系—民事关系”之“二分法”无力应对。故应补齐劳动光谱，构建“劳动关系—不完全劳动关系—民事关系”之“三分法”法律框架，勾画“类劳动者”法律轮廓。对于不完全劳动关系的适法路径，应在“劳动法做减法”之基础上构建相对独立的法律规范体系，适用劳动争议程序。在程序构建上，应遵循“协同性、基础性、审慎性”的基本原则，从双方是否签订书面合同两种情形分别探讨，签订情形，进行实质审查；未签订情形，参考美国法ABC法则构建的两阶段的“可反驳之就业推定”程序。

［关键词］不完全劳动关系；三分法；适法路径；劳动法做减法；认定程序

［中图分类号］D922.52中图分类号［文献标志码］文献标志码A［文章编号］1672-4917（2023）03-0090-11

一、引言

近些年，以平台经济为代表的新经济业态盛行，伴随着网络及智能手机的普及，已植根于社会生活各个角落，满足了人们日益多样之消费需求，俨然已成为日常生活不可或缺之一部分。以人们熟知的“饿了么”“美团”“滴滴出行”等为例，使用者只需通过手机APP下单即可随时随地快速获取相应的美食、商品、跑腿、打车等服务。

平台经济（platform economy）系跳脱旧式市场垂直整合（top-down）体系，绕过传统之中间商等渠道，透过网络平台连接网页、手机APP等媒介载体，在互联网进行点对点（Peer-to-Peer）横向媒合“需求端”与“供给端”之商业模式［1］。平台经济涵盖了共享经济、按需经济、零工经济、众包经济等经济样态，这些经济样态虽系各自从不同立场或角度阐述而产生的不同说法，但指向一种共同的社会趋势：平台经济颠覆了传统单边市场之单向线性生产—消费模式，缔造了去中心化、去边界化之多边新经济业态，也改变了传统劳动力市场样态，成为催生新就业形态之重要推手。

为因应新就业形态引发之挑战，2021年7月，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”），突破了传统“二分法”的桎梏，首次将用工形态分为劳动关系—不完全劳动关系—民事关系，本文将相对应之从业者称为劳动者—类劳动者—独立承揽人。不完全劳动关系引入规范性文件无疑意义重大，但“三分法”下的适法路径之争及认定程序构建等递进式难题仍困扰着理论界及实务界，本文在实证分析的基础上，力图对上述问题进行解答，促进劳动保障及审判体系现代化。

二、实践检视：审判实践呈现法律灰色地带

笔者在中国裁判文书网以“不完全符合确立劳动关系情形”“新就业形态”“新业态用工”为关键词进行随机组合检索，得到56件判决。经人工筛选，剔除案情无涉及56号文颁行前裁判之案件后，有效案例19件。采样涉及诸多地域与不同审级，能科学地检视新就业形态领域的司法实务，问题如下：

（一）从业者解纷途径不明晰，存在企业系统性套利风险

56号文颁行后，尚未检索到新业态从业者依56号文诉请确认不完全劳动关系之案例，从业者起诉之选择仍是确认劳动关系，笔者认为除可能的胜诉收益（劳动关系之倾斜性保护）考量外，在较大程度上系因规范体系缺失及从业者解纷途径不明所致。本文所称系统性套利，指企业与从业者在实际满足确立劳动關系要件的情形下，企业刻意试图以确立不完全劳动关系的方式来规避劳动关系项下其本应承担的程度更高的用人单位之法定责任。此种情形在已经立法确立不完全劳动关系之西班牙与意大利等国较为常见。在样本中，企业方存在于诉辩意见中引用56号文情形，试图以承认双方存在不完全劳动关系来否定或规避劳动关系。如某案中，骑手诉请确认双方存在劳动关系，某企业则以双方实为不完全劳动关系进行抗辩，称根据56号文，外卖配送员因劳动内容、行业特点等原因，双方属于符合确立不完全劳动关系情形，而非存在劳动关系。可见我国56号文设立之不完全劳动关系亦有被企业用于规避雇主责任、进而进行系统性套利之潜在风险。

（二）法官仍沿“二分法”逻辑审理

尽管56号文已施行，但实务中大部分案件审理仍沿“二分法”逻辑展开，在已认定双方不完全符合劳动关系特征但仍存在一定管理关系的前提下，大部分案件认定实质系民事关系。其中，有7件在裁判理由中已初步阐释双方具备不完全劳动关系特征，诸如，法官在认为从业者在一定程度上受到企业管理、但双方不完全满足劳动关系之从属性特征的前提下，在进一步说理中，并未考量不完全劳动关系，而是仍沿“二分法”逻辑展开论述，进而作出“二分法”下双方构成劳动关系或民事关系之认定。最终，1件认定为劳动关系，其余6件认定双方实为民事关系，对从业者确认劳动关系之诉请未予支持。故鉴于“二分法”法律框架下仅有“劳动关系—民事关系”两个非此即彼的选项，法官即使发现不同，亦仍不得不沿“二分法”审理逻辑做“二选一”的抉择。

（三）各方主体存在寻求和解、调解而非冒险审判倾向

新业态用工案件进入审理阶段，预示着突破“二分法”分类之可能性，尽管在我国单一案件之裁决并不具备判例法之约束力，但仍对类案审理具有较大参考价值。在全新之陌生领域，法官面临较大审理压力，两造亦面临较大诉讼风险，此情形下，三方寻求和解、调解而非冒险审判之动机尤为强烈。尽管企业可能为此付出高昂代价，从业者亦可能做出极大让步，但以和解、调解告终之纠纷不在少数。以笔者参与办理的A诉B企业劳动争议案为例，一审已大胆认定“双方属于不完全符合确立劳动关系但企业对劳动者进行劳动管理的情形”，但鉴于此新领域具有诸多不确定性因素，二审中法官征询意向，双方考量诉讼风险后调解结案。对此，域外亦然，如美国Uber与司机以1亿美元达成之历史性和解［2］。

（四）“三分法”法律规范体系缺失，审判实践推进困难

样本中若干案件对从业者确认劳动关系之诉请未予支持，但裁判说理部分之阐述则显示双方具有较明显之不完全劳动关系特征，故而未认定双方系民事关系，出于種种原因，法官亦未明确指出双方系不完全劳动关系。在部分案件裁判说理中，可见从业者处于半合作半受约束状态，法官亦认可平台经济下之新就业形态与传统劳动关系存在差异，但认为有待立法进一步规范，对具体法律关系不作认定或仍保守认定为民事关系。可见56号文虽作了初步规定，但政策性、宏观性较强。立法对中间样态劳动者的法律轮廓、适法路径及配套诉讼程序等尚未明晰，“三分法”法律规范体系缺失导致审判实践推进困难，法官极为谨慎，较为“畏惧”对中间样态作出认定。

综上，现实中平台经济催生之新就业形态，已致我国司法实践呈现法律灰色地带，审判实践推进困难。当事人解纷途径不明，法官亦较为“畏惧”对中间样态做出处理。法律灰色地带反过来亦凸显了相应法律规范体系之缺失，中间样态之适法路径及认定程序等有待明晰。

三、瓶颈探析：新就业形态法律灰色地带成因透视

平台经济的天才之处在于其能充分利用科技进步及其所引发之劳资双方需求的变化，进而推动劳动力市场数字化，催生新就业形态。从业者亦通过平台获得了多元化的工作机会，与传统劳动形态相比，工作自主性较高，在工作时间、工作地点的选择上具一定的弹性与灵活性，可根据自身情况决定是否接单［3］。平台用工可谓工业革命以来劳动形态的最大创新和范式转变，加之我国就业与劳动保障法律体系之发展相对滞后，审判实践呈现灰色地带。

（一）平台经济重塑劳动力市场样态

传统劳动力市场由内部核心圈层及外部非核心圈层组成，核心圈层主要由“标准就业”之劳动者构成，标准就业的主要特征为签订劳动合同、全职、双边就业等，大多数法定劳动保护及福利均与标准就业挂钩，诸如带薪休假、不被随意解雇、社会保障、参加工会等。核心圈层之劳动者受到企业内部规则约束，履行企业核心职能。

现代企业更重视效率、灵活性与利润最大化，科技进步推动了产业自动化，劳动分工也变得更加精细。平台经济浪潮下，借助数位科技，平台企业得以重新整合资源从而专注于核心竞争力，此核心竞争力可理解为企业基于各种类型之知识及知识产权而领先于他方之基本要素，通常涉及产品或服务设计、技术创新等方面［4］。为避免将宝贵资源消耗于对促进企业核心竞争力不重要之领域，平台企业之二级或三级非核心业务则通常由不同的外部代理商轮流支持，而技术创新使外包次级非核心业务更加容易。平台企业似乎已经意识到，其不再像前辈那样需要庞大的劳动力，雇佣全职员工并非最优选择，技能较低的服务岗位完全可以很容易地从公开市场获得［5］。比如，饿了么等外卖平台之核心竞争力在于对数据、流量的获取、分析能力及对消费群体需求的掌控能力，而非单纯的美食配送业务，故而逐步摒弃了起步阶段自雇骑手之运营模式。

平台经济推动劳动力市场数字化，这种趋势导致传统劳动力市场之核心圈层日渐收缩，大量工作及任务不断向核心圈外扩散，导致核心圈层之外出现大量不同形态之“非标准就业”者，非标准就业属于新就业形态之重要组成部分。麦肯锡全球研究院指出非标准就业之三个关键特点：从业者在决定工作量和工作组合方面享有一定自主权；从业者薪酬根据指定的任务、业务完成情况获取，而非按工作时间领取；从业者与劳动力需求者之间的关系可能是短暂的［6］。

（二）“二分法”无力因应法律灰色地带

1.“二分法”于平台用工之滞后性

当前我国调整劳动力市场适用“二分法”法律框架，将各类就业形态主体分为“劳动者”和“民事主体”，前者对应劳动法调整之“劳动关系”，呈现“从属性劳动”样态；后者对应私法调整之“民事关系”，包括承揽、劳务及合作关系等，呈现“独立型劳动”样态。劳动法在我国始终未与民法血脉贯通，二者形成了各自独立的发展路径，并发展为独立之法律部门［7］，导致不同就业形态仅有劳动法与民法两个非此即彼之选项。平台用工兴起于我国“二分法”框架下，一极是因为具有大量强制性规范而获得倾斜性保障之劳动者，另一极则是因为缺乏强制性规范而缺少保障或保障程度较弱之民事主体，当前审判实践亦仅能据此做“二选一”的抉择。

平台用工的决定性特征在于其在法律间隙领域运营，提出了现行法律框架未能预见之全新及独特挑战［8］。平台从业者是一个模棱两可的类型，其与“二分法”下的任何一种分类皆不完全一致，将其归类为“劳动者”还是“民事主体”，已成为困扰各国法院之难题。正如美国加州审理Lyft案的法官Chhabra所言，陪审团面临在两个圆孔中钉入一个方形针之难题［9］。与“二分法”调整之两类用工样态不同，一方面，平台从业者具有一定独立性，在决定工作时间、地点及方式上具有较大灵活性。许多时候，平台从业者看起来与从事独立型劳动之民事主体相似，平台也倾向于将其包装成独立承揽人。另一方面，平台会制定一系列服务标准及职业规范，借由算法系统对从业者保持一定程度之控制与约束，又让人联想到传统就业之从属性特征。平台从业者夹在劳动者与独立承揽人之间，面临如何正确分类之问题，被迫进入一个易引发冲突的法律灰色地带，凸显了“二分法”于平台用工之滞后性，无法应对劳资双方之潜在冲突。

2.“二分法”于平台经济与从业者权益平衡之无解困局

“二分法”之滞后性迫使各方不得不在现有分类框架下做出选择，平台通常会将从业者包装成独立承揽人，这一归类方式将使从业者失去劳动法之倾斜保护。平台用工日益普及，已成为现代劳动力市场之重要组成部分，从业者权益应得到保障已成为学界与实务界的共识，但对如何保护仍有较大争议，主要集中于“二分法”与“三分法”之争。有学者认为传统劳动关系从属性认定标准并非完全过时，仍具较强的弹性及适应能力，能包容平台用工关系［10］，可针对平台用工之新特点进行针对性的调整适用［11］。此种观点立足于坚持“二分法”法律框架，正如有学者指出，“二分法”的分类在我国尚未有成熟的立法、理论与实践，若加入第三种分类，恐怕会让本已混沌不清、迷雾重重的局面更加让人无所适从［12］。

笔者认可我国“二分法”尚不成熟之观点，也认可实务中劳动关系的三个从属性标准的内涵、界限等尚未厘清的事实。然而，“二分法”对从业者的保障程度介乎于“全有全无”之间，若将从业者划分为独立型劳动之民事主体，其将无法获得劳动法赋予之倾斜性保护，面临较大的潜在职业风险；若将其划分为劳动者，同样存在严重问题，此举将增加平台结构性成本，增加的成本最终将被转嫁给消费者，导致消费者福利下降，对从业者亦可能是一场惨胜，平台工作之灵活性、自主性等积极特质将被逐渐抹杀，最终将导致平台经济模式被逐步蚕食，甚至不复存在。综上，“二分法”法律框架面临“要么将排除对平台从业者之必要劳动保护，要么将消灭平台经济模式”之无解难题，这一难题引发之争议也是“二分法”所导致之必然结果。

综上，法律必须拥抱未来，而非执着于过去。20世纪的“二分法”法律框架已无法妥善应对21世纪的平台用工前沿问题，就业与劳动法律之未来取决于立法者对科技进步、不断变化的经济现实及持续衍化的劳动力市场作出的反应［13］。

四、进路思辨：“三分法”构建及适法路径选择

56号文虽引入不完全劳动关系，但仅系规范性文件，效力层级较低，且较模糊抽象，缺乏实务操作性，故应构建“三分法”法律体系，补全劳动光谱，对适法路径予以明晰，即解决“劳动法做减法”与“民法做加法”之争，明确程序选择。

（一）构建“三分法”：勾画类劳动者法律轮廓

如果把当前劳动力市场想象成一道光谱，一端是标准的传统从属性劳动者，另一端是平等关系的独立承揽人，那么光谱之中间的过渡地带则属于类劳动者。在我国正式引入不完全劳动关系概念后，下一步即应在法律上补齐劳动光谱，将类劳动者引入立法，明晰适法路径并构建解纷程序，以完善权益保障体系，推动完善“三分法”法律框架。

对于中间类型，域外已有先例，加拿大称“经济依赖型独立承包商”，意大利称“准从属性劳动者”，西班牙称“经济依赖型自营业者”，德国称“类雇员”［14］。在各国立法上，德国法中类雇员的立法已有近百年历史，并将类雇员整合至既有劳动保障体系中，全部或部分适用保障劳动者的劳动保护法律，此模式对既有劳动保障制度变动较少［15］，对于劳动法体系尚不完善的我国，具有较强参考价值。故笔者在分析德国法中类雇员的基础上，结合我国实际，尝试勾画出“类劳动者”的轮廓。

类雇员（arbeitnehmerhnliche personen）的概念最早见于1923年Melsbach的著作《德国劳动法》［16］，起初仅涉及厂外工作者、家内劳动者，并提出应以经济从属性作为类雇员身份的唯一成立要件。德国法上并无统一的类雇员定义，而是散见于个别法律之中，将劳动法律若干规定扩张适用于类雇员。德国多数法律规范均以经济从属性作为类雇员的特征，如《团体协约法》将类雇员称为具有经济从属性且与具有可比性的劳动者相比还具有社会保护必要性者。对德国法进行归纳，可得出类雇员的基本特征：①與一般劳动者最大的区别在于欠缺人格从属性，亦未被纳入企业组织，本质上可自行决定工作时间；②具有经济从属性，通过提供劳动而获得收入以确保生存，若来自某劳务需求者的收入超过其总收入一半时，即认定对此主体具有经济依赖性；③具有与一般劳动者可等同视之的社会保护需求［17］。关于类雇员可适用的劳动法律规范，简要列举如下：具有处理劳资争议程序法性质的德国《劳动法院法》认为类雇员与劳动者具有相同的地位，涉类雇员纠纷适用劳动争议程序；类雇员原则上适用受雇人保护法的规定，其他法律还规定类雇员具法定休假、平等待遇、加入工会等权利。

56号文将类劳动者定义为不完全符合劳动关系特征但接受企业管理的从业者，此定义过于模糊，缺乏实务操作性。参考德国法经验，结合我国实际，笔者认为，56号文提及的“管理”，系指平台对从业者服务品质的规范等，并非传统劳动关系中体现人格从属性的管理。故“类劳动者”指具有经济从属性以及社会保护必要性、而不具备人格从属性的从业者。同时，为充分保障新业态从业者的权益，需要构建一个现代化的“三分法”法律框架体系，这将是一个漫长的立法过程，可采取短期及长期两步走的计划。短期内重点解决当前司法实践中包括类劳动者在内的平台从业者普遍面临的突出问题，如职业伤害保障、算法规制、认定标准、适法路径及解纷程序等，减少法律适用的不确定性；还应制定相应的惩戒措施，避免企业通过将劳动者包装成类劳动者从而进行系统性套利。长期则应认真、全面地审视并完善劳动法律体系，完成“二分法”向“三分法”的转变，构建更具获得感的现代化劳动保障及社会福利体系。

（二）适法路径：“劳动法做减法”基础上适用劳动争议程序

“类劳动者”引入立法后，亟待解决的下一个重大现实分歧在于适法路径的选择，即不完全劳动关系纠纷适用何种法律规范体系及解纷程序，也即学界“劳动法做减法”与“民法做加法”之争。“劳动法做减法”观点通常认为类劳动者可纳入劳动法的保护范畴，选择性地适用部分劳动法规则，在此基础上构建相应的法律规范体系。“民法做加法”观点则认为类劳动者从事的平台用工之内核是承揽合同，承揽合同社会化导致承揽人经济从属性加强，从而具社会保护需求［18］；该观点还指出劳动法是以人格从属性为核心构建的有机整体而不能选择性适用，否则可能导致劳动法碎片化，但劳动程序法可适用于类劳动者，从而为其提供便捷的救济途径［19］。

笔者认为，不完全劳动关系纠纷应在“劳动法做减法”的基础上构建相对独立的法律规范体系，适用劳动争议程序解决。究其原因，此举既可避免“民法做加法”之法理基准与适用劳动争议程序解纷之间可能存在的不协调、不适配之尴尬，在深层逻辑上也符合劳动法的根本宗旨。相较于资方，标准劳动关系的劳动者在“人格或组织”“经济”“工作品质”三个轴上具有“固有脆弱性”，而劳动法则旨在解决此问题［20］。与标准劳动者相比，类劳动者的“固有脆弱性”存在于“经济”与“工作品质”两轴，此两轴亦属劳动法保障范畴。故不完全劳动关系纠纷在“劳动法做减法”的基础上选择适用部分劳动法规范及劳动争议程序在逻辑上当然有其内在的适配性、合理性。

1.因应算法黑箱：劳动法更能保障“工作品质”

劳动法旨在保障“工作品质”，让人们借由工作过上更富足、更长寿、更有意义及富有成效的生活，从而实现“人类自由”［21］。工作品质（job quality）是一个多维概念，关注人们的主观心理需求及满足感，包括对工作的自主性、控制力和发言权，涵摄了可能对从业者健康或福利产生积极或消极影响的诸多方面：工作时间（持续性、灵活性等）、工作强度（劳动及管理强度等）、工作物理环境（劳动安全保障）、工作社会环境（同事及上级关系等）、技能与发展（技能施展程度、培训机会及工作发言权）、收入及职业前景等［22］。

平台借由数位技术、无线互联网及带有GPS的智能手机连接了众多原本彼此孤立的用户，构建了一个“虚拟市场”，允许服务提供端与需求端以最低交易成本直接互联。为免除虚拟市场用户对安全性的顾虑，平台提供了“算法管理系统”及“动态声誉评级系统”两个关键功能。其一，“算法管理系统”已成为平台工作的代名词，平台工作的特性透过算法深入具体工作的每个环节。平台通过算法及数据跟踪技术对从业者的工作进行分配、优化及评估，以实现最优资源配置，可视为超级数位调度系统。该系统有如下特质：①可对从业者工作情况持续跟踪；②依托大数据决策，自动分配任务、下达指令，可无需人工干预；③对从业者进行持续动态业绩考核，与薪酬直接挂钩；④从业者表面上系与“系统”互动，实际上被剥夺了与上级反馈、谈判的机会；⑤平台往往拒绝披露算法的工作原理，透明度较低。其二，“动态声誉评级系统”实质系“算法管理系统”的子系统，因平台体系结构不同而各异，但皆赋予客户评价权利，客户评级排名靠前者，可提高曝光度，奖励更高提成标准及更多订单选择权；评级靠后者，则面临限制接单、停职或移除系统的处罚。

数位技术及其创造的算法管理系统本身是中性的、无害的，但其因可编程而被赋予了“个性”，以反映控制者的意志［23］。算法的不同使用方式可对从业者工作品质产生积极或消极的影响，它既能用来减轻从业者的工作负担及潜在职业风险，也能用作降低企业成本并将市场风险转移给从业者的手段。在缺乏有效监管情形下，平台可能较少考量从业者的利益，而选择躲在隐形的算法背后，将其作为逃避责任的重要手段。当前，平台算法管理系统的特点、功能已超越了调度、指导工作的范畴，控制了工作流程的诸多方面，并建立了或许更为严密的新型监督机制。故算法在更多时候并非解放了对从业者的束缚，而是被用作转移市场风险、强化监控、减少从业者发声及纠错渠道的手段。

综上，“算法黑箱”作为一股控制平台工作走向的隐形力量，在无影无形间不仅极大降低了平台从业者的工作体验，也使得潜在职业风险骤增，导致“工作品质”恶化。面对这一“隐形黑科技”所引发的“隐性不平等”，相较于调整平等民事主体间法律关系的民法，带有倾斜性保护色彩的劳动法更有利于保障“困在系统里”的平台从业者的“工作品质”。

2.纠正经济不平等：劳动法更能改善“经济脆弱性”

劳动法还旨在抵消雇主的经济实力优势，即改善劳资权力不平衡及工人缺乏发声渠道导致的“经济脆弱性”。类劳动者的一个重要特征即为经济从属性，对雇主或某一雇主具较强的经济依赖性，且相较于标准劳动者，类劳动者的“经济脆弱性”更加明显。故相较调整平等民事关系的民法，劳动法更有利于改善处于经济不平等地位的类劳动者的“经济脆弱性”。

其一，议价能力不平等是经济脆弱性的根本体现。平台借由算法实现对包括类劳动者在内的所有从业者的数字化控制，并隐蔽性地将市场风险转移到从业者身上。可谓平台掌握了力量倍增器，而从业者并无平衡剂［24］。长期的地位不平等加剧了双方议价能力的不平等，平台企业竞相逐底竞争，不断拉低从业者的议价能力，使其经济脆弱性越发明显。私法的默认立场是民法规则适用于所有合同，包括涉及工作场所的合同，因为传统的合同概念设想双方具有同等讨价还价能力，可达成一项有利于双方的平等协议。然而，就业领域内，双方存在天然的内在不平等，涉及就业的合同适用劳动法可纠正双方议价能力的不平等。故相较于民法，显然劳动法更利于解决类劳动者所普遍面临的议价能力不平等问题，从而赋予其经济安全感。

其二，类劳动者的经济脆弱性，还可从平台从业者数量激增的成因探讨，即“失业推力”和“繁荣拉力”的博弈［25］。“失业推力”立足于客观维度，指出平台从业者数量增加与社会失业率上升呈正比，科技进步压缩传统劳动力市场核心圈层，导致标准受雇工作机会减少，更多劳动力被迫进入平台灵活用工领域，此系面临失业的无奈选择。“繁荣拉力”则立足于主观能动性维度，指出平台从业群体，特别是其中诸多年轻个体，已逐渐摒弃传统“朝九晚五”的稳定雇佣观念，倾向于放弃僵化的公司环境，成为“自己的老板”并设定“自己的时间表”，借助平台发挥技能及经验优势，平衡工作与家庭生活［26］。

笔者认为，“失业推力”的影响大于“繁荣拉力”，尽管诸多平台从业者认为能赚到比传统工作更多的钱，网络上也流传着“外卖骑手月入过万”的说法，但这实际仅系一种理想状态。麦肯锡全球研究院针对主要发达国家劳动力市场的研究表明，超过三成平台从业者属于高度仰赖零工收入的勉强型零工（reluctants）以及财务紧张型零工（financially strapped）［27］。可见对于诸多平台工作者而言，投入平台工作领域多系应对失业困境、技能缺失或收入不足等之权宜之计，并非一种积极的职业选择。正如美国人类学家和媒体学者Gray所言：“当命运就是要你多做更多工作，这样才付得起账单时，有时候根本没有选择的余地。”［28］此既是对“失业推力”的有力呼应，也是对包括类劳动者在内的平台从业者经济脆弱性的生动写照。

综上，类劳动者虽比劳动者享有更高的工作自主权，经济上却仍严重依赖于雇主，承担经济风险与受挫能力通常情况下又低于独立承揽人，处于法律保护的灰色地带。在缺乏保障的尴尬处境下，类勞动者面临更多的市场风险，因长期处于市场景气程度之不确定性引发的生存压力与失业危机感之下，经济安全属性较低。故相较于调整平等民事主体法律关系的民法，劳动法更有利于保障具有强烈经济依赖属性的类劳动者。在“劳动法做减法”的基础上构建相对独立的法律规范体系，选择适用部分劳动法规范并通过劳动争议程序解决不完全劳动关系纠纷，是“三分法”法律框架下的最优方案。

五、范式求索：不完全劳动关系认定程序构建

明晰了在“劳动法做减法”基础上适用劳动争议程序的适法路径后，下一个亟须解决的问题即为不完全劳动关系纠纷的具体诉讼程序构建。不完全劳动关系诉讼涉及类劳动者权益保护的诸多方面，而类劳动者身份的确认则属于其主张其他权利的基础性、前提性条件，故本节围绕不完全劳动关系认定程序的构建展开探讨。笔者建议在明确应遵循的基本原则的前提下展开程序设计，具体如下：

（一）先决条件：构建不完全劳动关系认定程序的原则

1.协同性：促进裁审衔接，避免仲裁审理空泛化

不完全劳动关系认定适用劳动争议程序，当然应经过劳动仲裁前置程序处理。与诉讼程序的结构、思维模式相比，仲裁程序更倾向以利益协调性为基调，以平和、互利及非对抗性化解纠纷为目标，具有柔性化特点，更强调用沟通性、合理性思维进行审理，以期简捷、高效、低成本解决纠纷，尽快使当事人双方法律关系脱离不稳定状态［29］。鉴于仲裁程序的特点与优势，实务中，仲裁程序发挥了重要作用，将大量纠纷化解于诉讼程序之前。然而，对于一些新法律领域，因仲裁员主观认知或客观上缺乏裁审衔接机制等原因，仲裁亦存在案件审理表层化现象，对劳动者的诉请不作深入分析而简单予以支持或否定，导致案件进入诉讼程序才得以进行深入实质审查，这既增加了诉讼程序负担，不符合程序效率，也不利于新法律领域审理经验的积累。不完全劳动关系及新就业形态是当前劳动争议领域的重点及难点法律问题，认定较为复杂，不确定性较高。仲裁与诉讼程序应完善衔接机制，加强业务对话与沟通，充分发挥仲裁前置功能，特别应重点发挥仲裁在查明案件事实中的作用，避免仲裁审理空泛化。

2.基础性：回归起点，厘清三个从属性的内涵

在审判实践中正确认定不完全劳动关系，应以厘清三个从属性的内涵为起点，检讨实务中以从属性为核心所展开的认定标准是否有不足之处。当前，我国审判实务中以人格、经济及组织三个从属性标准认定传统劳动关系，在要素选择上多采取累积性、而非择一性的关系，即常常要求兼具三个从属性要素，不仅窄化了劳动者的定义，也导致了裁判说理较为笼统，三个从属性内涵的边界较为模糊。如上文分析，新设立的不完全劳动关系具有经济从属性而不具有人格从属性，56号文将类劳动者定义为不完全符合确立劳动关系但企业对其进行“管理”的从业者，厘清此“管理”的内涵及其与人格从属性下管理的区别，对于正确区分劳动者与类劳动者尤为关键。笔者认为，从属性存在与否并非“全有全无”之问题，而是有程度的差异［30］。审判实践更倾向于透过相关表征而根据其程度来区别此“管理”。故若欲正确分类平台用工的三种工作形态，应厘清三个从属性的内涵，并明晰不同从属性分别对应的表征，以进行相应程度的裁量。

3.审慎性：认定标准尺度秉持审慎原则

对于广义的平台用工，各界虽对用工形式及权益保障等问题存在不同见解，但已达成如下初步共识：平台经济引发用工形态巨变，给劳动法关系理论带来革命性的挑战；平台从业者权益应予保障，而不论是否存在劳动关系；平台从业者权益保障与平台经济发展同等重要；传统劳动关系认定标准无法有效适用于所有形态的从业者，但劳动关系认定不能被泛化［31］。新就业形态下，劳动关系的认定不应被泛化，对于中间形态的不完全劳动关系认定而言，更应秉持审慎原则，保持认定標准尺度的合理性及适度性，既要避免门槛过低，导致认定泛化；又要避免门槛过高，致使认定窄化。56号文政策属性较为鲜明，社会效果属性更强，故而法院在审理不完全劳动关系认定纠纷案件时，应秉持审慎原则，一方面，要避免适用政策性处理思路［32］，将未满足类劳动者特征的从业者认定为类劳动者，即避免认定泛化；另一方面，又要避免对新法律领域“畏首畏尾”，将本属于类劳动者的从业者视为独立承揽人而不予认定，即避免认定窄化。

（二）程序设计：不完全劳动关系认定程序的步骤

法律对劳动者—类劳动者—独立承揽人的保护程度呈递减趋势，故而劳资双方对从业者的身份存在争议时，从业者出于自身权益考量，在诉讼策略上往往会首先诉请确认双方存在劳动关系，以寻求劳动法的倾斜性保障，只有在未获支持的情况下，才会退而求其次，诉请确认不完全劳动关系，而民事关系则为兜底选择。限于主题，本文仅就从业者诉请确认是否存在不完全劳动关系的角度展开程序设计，具体将从双方是否签订书面合同两种情形分别探讨。

1.签订书面合同情形：实质审查

针对双方符合确立不完全劳动关系的情形，56号文规定企业应与从业者签订书面协议，合理确定双方权利义务。在双方签订书面合同的情形下，从业者可能面临两种情形：

①在请求确认双方存在不完全劳动关系的基础上主张其他权利：此时，书面合同已载明双方存在不完全劳动关系，这是双方通过显露于外的书面形式达成合意的表征，从业者在此基础上主张双方存在不完全劳动关系，实际上是作出了对书面合同载明的法律关系再次确认的意思表示，在企业不持异议情况下，应认定书面合同是双方真实意思表示，确认双方存在不完全劳动关系，进而审查类劳动者主张的依据其身份享有的其他相应权利是否存在事实及法律依据。

②请求认定双方不构成书面合同载明的不完全劳动关系，进而请求确认双方实际是劳动关系或民事关系：应进行实质性审查，即通过实际履行情况来审查合同内容是否为双方真实意思表示。不论建立劳动关系还是不完全劳动关系，本质仍系民事法律行为，法律应尊重当事人的合意安排，避免过度干预契约自由。实务中，平台为转移市场风险、降低用工成本，通常会通过诱导或变相施压等方式让从业者注册个体工商户，部分从业者因自身认知等原因，亦未能周全考虑可能出现的职业伤害风险，仅出于税收优惠考量即愿意注册为个体工商户，双方在表征上建立承揽等民事关系，但实际履行往往与合同表征不符。综上，当劳资双方通过书面合同形式设立不完全劳动关系时，原则上可根据表征推定此为双方的真实意思表示，以尊重契约自由；但在一方持异议并诉诸法律的情形下，裁判者不应仅根据合同表征径行认定从业者为类劳动者，而应进行实质审查，根据合同条款、实际履行情况等考察合同是否名实相符，具体步骤参照下文未签订书面合同的情形。

2.未签订书面合同情形：“可反驳之就业推定”程序

在双方未签订书面合同情形下，从业者主张双方存在不完全劳动关系，鉴于平台借由算法技术对从业者施加影响，而从业者缺乏对数位证据的收集能力，为贯彻武器平等原则，可参考美国法ABC法则构建的两阶段的“可反驳之就业推定”程序：第一阶段，从业者初步举证外观标准后，即推定其具类劳动者身份；第二阶段，举证责任倒置，由企业举证双方不构成不完全劳动关系。

（1）美国法ABC法则之镜鉴

ABC法则由加州最高法院于2018年在Dynamex案判决中创设，用以区分劳动者与独立承包商。该法则原则上推定所有劳务提供者为劳动者，除非企业可同时证明三个条件，方可推翻前述就业推定而将双方认定为承揽关系。三个条件为：A从业者依据契约以及在实际工作中，均不受企业控制；B从业者提供的服务属于企业通常营业范围之外；C从业者为自己执行独立性的工作，即从事独立的贸易、职业或商业形态［33］。ABC法则对从业者较为宽松，对企业意图将从业者认定为独立承包商的主张采取较严谨的审核，招致资方尖锐批评，认为此举将“杀死平台经济”。故加州议会通过了AB5法案，在承袭ABC法则的同时确立了一些可豁免适用ABC法则的职业。

我国可参考ABC法则设计不完全劳动关系认定程序，构建两阶段的“可反驳之就业推定”程序，将举证责任倒置，即从业者初步举证外观标准后推定为类劳动者，由企业反证其非属类劳动者。持续的数位技术进步使得平台及其合作方可借由虚拟空间以不易察觉的方式对从业者施加影响，致使法官并不能较为容易地发现从业者对平台的经济依赖程度，而ABC法则创建的举证规则契合武器平等原则，又简捷高效，通过由掌控算法系统的平台或其合作单位进行反证，更能使法官专注于从业者的经济从属性审查，而无需像认定标准劳动关系那样对弱势劳方的不充分举证进行分析与权衡。此程序于实践中主要用以区分类劳动者与独立承揽人，即从业者主张其系类劳动者、而企业主张其系个体工商户的情形。

（2）第一阶段：从业者初步举证外观标准，推定为类劳动者

类劳动者的特征是其具有經济从属性而不具有人格从属性。经济从属性指从业者受雇于企业从事工作以获取生活所需的收入的依赖状态属性，重点强调从业者欠缺经济独立性。从业者诉请认定不完全劳动关系，应对经济从属性的外观标准进行初步举证，核心指标如下：

①提供了服务，且企业施以“管理”

此“管理”程度较弱，并未达到人格从属性下较强的指挥、监督及控制程度。不完全劳动关系下，类劳动者对工作安排有较强的灵活性及自主性，此处“管理”应理解为平台通过算法、服务规范等对从业者的着装、职业礼仪、服务品质等进行约束。从业者可提供招聘登记表、考勤记录、工作照、工作群聊、APP内相关信息（含停权前之截图）等证明为企业提供了业务范围内的相应服务，需遵守相应企业服务规范及奖惩机制等。

②经济收入比例

总结已立法国家对中间形态的经验，可知经济收入比例系指从业者为某企业提供服务，若从该企业所得报酬超过总收入的一定比例时，即认定对该企业具经济依赖性，依赖该雇主所提供的工资以求生存，进而具有社会保护需求。至于具体经济收入比例，德国为50%，西班牙为75%，加拿大为85%。审判实践面临两个难点：收入来源难辨导致收入总额难以认定，从业者可能为不止一个雇主提供服务；工资支付方式（如现金支付）难以掌控，来源于某雇主的收入亦不易准确认定。笔者认为，其一，法官对从业者举证的比例，仅做形式审查即可；其二，经济收入比例不宜在数字上作统一规定，可由法官根据个案情况判断从业者是否对某企业具经济依赖性，但数字应超过50%。

③持续性

从业者为某企业提供服务应具时间上的持续性，此亦为经济从属性要素之一。实务中可审查：从业者的服务是否稳定、持续，双方对工作期限有无约定及对服务持续期间的预期等。

（3）第二阶段：举证责任倒置，企业反证不构成不完全劳动关系

面对数位技术对从业者施加的隐蔽影响，可反驳之就业推定程序有助于实现从业者与企业间的权利平衡，将举证责任分配给可能是唯一能够提供必要证据证明不完全劳动关系是否存在的主体，可使得从业者在企业提供相反证据之前获得身份保障。实务中，相较不完全劳动关系，民事关系下的企业责任负担更轻，企业原则上会通过证明从业者实为独立承揽人的方式对推定予以反驳。法官可依企业的举证，从如下要素进行综合判断，若认定从业者具独立承揽人特质，则企业反驳成立，推翻就业推定，从业者可再借由普通民事程序主张相应权利；反之，则认定双方成立不完全劳动关系。

①商业运营属性

独立承揽人在商业活动中具备设定价格、质量或服务标准的能力，具体指为所提供的产品或服务设定价格、质量标准或服务标准，可控制提供服务的手段与方式、产品或服务的开发与营销，并具有对营销生产成本及损益等决策的能力［34］。商业运营属性是独立承揽人区别于类劳动者的重要标志，缺乏这种属性的从业者对在经济上对其进行补偿的一方具较强依赖性，所从事的工作是该方业务的一部分。

②执行工作情况

相较于独立承揽人可雇佣工人、助理或将工作分包给分包商，类劳动者应独自执行工作。

③风险负担情况

相较于类劳动者具社会保护需求，独立承揽人则完全自行承担职业风险。

④创业控制属性

审查创业控制属性重在区分从业者是否是“实际创业”。某些情况下，平台企业及其合作方可能刻意制造一些假象，将从业者包装成个体工商户。法官应重点区分从业者所从事的业务是有“真正之企业家精神”还是“平台伪装之企业家精神”。［35］

⑤市场参与深度

该因素塑造了从业者与劳务需求者间的关系。若从业者可以不受限制地参与市场，通过客户多样化而实现收入来源多样化，在这样的关系中，双方地位往往更加平等，通常构成民事关系。若从业者仅能针对数量有限的客户，特别是在依据约定仅能为特定的客户服务的情形下，劳务需求者占主导地位，从业者在经济上依赖性较大，通常具有类劳动者属性。

程序构建中还应注意：不完全劳动关系的企业方不应限于平台，平台合作方亦可具备主体资格，但平台应严格审核合作方准入资格，若平台审核失责，导致类劳动者权益无从保障，应承担相应责任。认定不完全劳动关系，原则上适用可反驳之就业推定，在总结审判经验的基础上，可参考美国AB5法案逐步列举若干豁免适用的行业，适用“谁主张谁举证”的规则。

六、结语

平台经济催生了新就业形态，亦导致司法实践中出现法律灰色地带。56号文虽首次引入不完全劳动关系概念，但缺乏实务操作性。本文明晰了“劳动法做减法”基础上适用劳动争议程序解纷的适法路径，并尝试对不完全劳动关系认定程序进行构建探索，提出参考美国法ABC法则构建的两阶段的“可反驳之就业推定”程序，以促进劳动保障及审判体系现代化。诚然，设立中间形态是有益的，但无人能预见审判实践将遇到何种情况，故程序及规范体系构建应慎之又慎。

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The Choice of Legal Path for Incomplete Labor Relations in the Platform Economy and the Construction of Their Identification Procedure

WANG An， ZHANG Xi

（Shanghai Second Intermediate Peoples Court， Shanghai 200070， China）

Abstract：  The emergence of the platform economy has led to the emergence of new forms of employment. The Guiding Opinions on Safeguarding the Labor Security Rights and Interests of Workers in New Forms of Employment introduced the concept of incomplete labor relations. However， the legal system has not yet been clarified， resulting in a legal gray area in judicial practice. The platform economy has reshaped the labor market pattern， resulting in the inadequacy of the “dichotomy” of “labor relations-civil relations” to respond. To address this issue， we should complement the labor spectrum and establish a legal framework of a “triadic approach” of “labor relations-incomplete labor relations-civil relations” and draw the legal outline for “labor-like.” To determine the legal path of incomplete labor relations， a relatively independent legal system should be established based on the “simplification of labor law，” and the labor dispute procedure also applies. Regarding the procedure construction， it is necessary to distinguish whether a written contract has been signed and the signing situation by conducting a substantive review while following the basic principles of “synergy， fundamentality， and prudence.” In cases where a contract has not been signed， a two-stage “rebuttable employment presumption” procedure should be constructed regarding the ABC law of the United States.

Key words：Incomplete labor relations; Triadic approach; Legal path; Labor law; Simplification; Identification procedure

（責任编辑刘永俊；责任校对朱香敏编辑）