广东金桥百信律师事务所 罗林

一、问题的提出

长期以来，《企业破产法》第18条适用过程中产生的待履行合同解除权的边界问题层出不穷，且随着待履行合同的类型增多而复杂程度不断加深。企业通过破产实现退出交易市场时，此时未履行完毕的合同难以受到《民法典》合同编相关规则的保护，合同相对人则必须置身破产程序之中来寻求债权的履行，破产管理人根据第18条的赋权可以选择继续履行合同或者解除合同，其出发点基于实现企业破产财产的维持。破产管理人受限于其所处的利益立场，理性视角下其会选择对破产人有利的合同继续履行，而对于债务人有利的合同往往会选择解除。因此，处于被动接受一方的合同相对人的合法利益难以保障，这就要求必须对破产管理人享有的待履行合同解除权进行有效限制，其中应对限制的正当性、解除权的一般适用标准进行明确，从而为司法实践提供体系周延的理论解释。

破产管理人对合同是否继续履行的选择具备很高的自由度，不需经法院或者债权人大会实质审查通过，其包括明示和默示两种意思表达方式。若破产管理人选择解除合同后，合同相对方只得援用《企业破产法》第53条的规定，以解除后发生的损害赔偿进行债权申报，而不可以适用《民法典》合同编中的违约责任部分，因为作为特别法的《破产法》中规定的解除权优位于作为一般法的《民法典》中的解除权。破产管理人所行使的待履行合同选择权具有形成权的效力，合同相对人可要求其进行担保。同时，《破产法》第18条也赋予合同相对人以催告权，但是其催告结

果只得是提早知晓管理人的选择或者导致合同解除，其自身意愿仍不能完全实现。我国《破产法》没有像日本破产法一样直接规定合同解除后的法律后果，因此导致就解除后的损害补偿问题存在争议。美国在判例中采用“商业判断标准”，只要能给予所在破产财团利益，破产管理人即可行使选择权。应当注意到，《破产法》第18条的法理依据在于衡平破产人与合同相对人的利益，应以破产人利益最大化为衡量标准，最大程度保护一般债权人的合法权益，合同相对人作为个别债权人，破产程序开始后应当将一般债权人利益置于首位。破产管理人选择权是由社会利益的公平实现这一价值决定所选定的，既应尊重《企业破产法》与《民法总则》《物权法》以及《合同法》等法律规范之间的体系一致性，也应考虑到破产管理人选择权的特殊性，从而实现破产财团的最大化。破产管理人应综合分析合同状态对破产财团、公共利益与许可双方当事人利益的影响的基础上作出决定。

二、破产管理人待履行合同解除权适用的司法经验总结

在北大法宝以“《企业破产法》第十八条”为裁判依据进行精确检索后，就广东地区的案件合计126份判决，涉及金融担保合同、建设工程合同、合伙合同等多种类型待履行合同，其中建设工程合同占绝大多数，能够完整准确地反映出广东地区该类型案件的司法审判实践状况。从审理程序上看，一审109份占绝大多数，二审维持原判与改判比例持平，客观反映出一审法院具备该类型案件的审判能力，能够有效对实务中的复杂难题。

司法实践中，其一，债务人已经完全履行而对方当事人未履行或未履行完毕的合同，管理人只能选择继续履行。其二，对于对方当事人已完全履行而债务人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人原则上不能决定继续履行，因此时已形成对方当事人对债务人的债权，继续履行合同实际上将构成对个别债权人的违法清偿。其三，对于债务人和对方当事人而言均未履行完毕的合同，其目的在于使破产财产的价值达到最大化和尽量减少负债，以及在重整中使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去。这种情况下，由于合同的不可分性，管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。例如，在某公司破产一案中，本案涉《土地有偿使用合同书》系破产申请受理前成立而双方公司均未履行完毕的合同。原告公司针对被告公司本案提出的解除合同的诉讼请求明确表示不同意，实际上是决定继续履行合同，本案中的待履行合同为土地租赁合同。通过对判决书中就待履行合同解除的问题进行审查，发现法院对现行法律规范的理解适用问题不大，但是对待履行合同的类型判断以及具体分析不足，例如，大多法院没有对租赁合同中双方的权利义务进行判断，没有很好的对双方的利益进行平衡。

司法实践中已经对立法未明确的领域进行“创新”，例如就破产管理人未在法定期限内通知合同相对方的是否可以直接推定合同解除这个问题，最高院通过相关普通破产债权确认纠纷案进行明确，根据法律规定和本案具体情况不能认定案涉合同已经解除。由此可见，现行立法已经不能应对实务中纷繁复杂的情况，亟须通过司法解释予以修正。针对具体的待履行合同类型，最高院也在《民事审判指导与参考》总第74辑中予以明确，房地产开发企业应当在破产程序中优先履行商品房买卖合同约定的交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的义务，该行为不构成破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。

三、破产管理人待履行合同解除权的一般适用标准

对破产管理人待履行合同解除权的适用范围进行界定，前提是明确待履行合同的标准。何为待履行合同的标准，根据2006年《破产法》第18条，我国司法实践中待履行合同的成立必须满足三个标准，第一，合同成立时间在破产申请受理之前。第二，合同的履行是债务人和对方当事人均未履行完毕。第三，单务合同不属于待履行合同。根据这三项标准，以下合同不符合《破产法》第18条关于待履行合同的一般适用标准。（1）单务合同，（2）一方未履行或未完全履行的双务合同。

首先，单务合同不属于待履行合同。单务合同不符合破产法赋予管理人待履行合同解除权的立法意旨。首先，破产管理人负有忠实义务和勤勉尽职义务。破产管理人履行职责的目的是最大限度地维护债权人的整体利益，使债务人的财产价值最大化。债务人所负的单务合同，分为两种情况，（1）债务人对合同相对方负有履行义务，如果债务人履行该单务合同，就属于破产申请受理后的个别清偿行为。该行为在破产法上是无效的。（2）合同相对方对债务人负有履行义务，则合同相对方对单务合同的继续履行会使债务人的财产价值受益，是有利于债权人整体利益的，此时维持合同的效力即可，不需要管理人对该合同行使解除权。

其次，一方未履行或未完全履行的双务合同，不属于待履行合同。这种情况在破产程序中比较容易处理。（1）在债务人一方未履行或未完全履行的情况下，对方当事人以合同履行请求权进行债权申报，按照破产程序进行清偿即可。（2）在合同对方当事人未履行或未完全履行的情况下，破产管理人应当要求其继续履行，助益债务人财产价值的增长。

四、破产管理人待履行合同解除权适用的典型合同类型研究

由于司法实践中法院需要处理的待履行合同类型过多，本文只选取经过预告登记的商品房买卖合同与不动产租赁合同两种典型合同进行研究。

（一）经过预告登记的商品房买卖合同

在我国，经过预告登记的商品房买卖合同会产生准物权效力，《民法典》第221条规定在预告登记之后，未经预告登记人的同意，处分该不动产的不发生物权效力，表明此时登记人所拥有的对登记不动产的债权请求权可以对抗物权人的处分，具有准物权的效力。

管理人解除权适用于待履行合同，不适用于经过预告登记的商品房买卖合同。这是因为经过预告登记人的对不动产的债权请求权已经受到了公权力机关的保护，并且具有准物权效力，而管理人解除权只能对抗普通的债权，无法对抗物权。

从某公司与某人的商品房销售合同纠纷一案中，该自然人就涉案房屋申请办理了不动产预告登记。在预告登记有效期间其与某公司管理人就商品房预售合同的效力问题产生纠纷，法院二审认为由于其已经对涉案房屋办理了不动产预告登记，此时其对于不动产房屋的请求权具有准物权效力。在某公司管理人不能提出证据证明该自然人与公司签订的商品房销售合同效力存在瑕疵的情况下，不能基于管理人解除权解除商品房买卖合同。

（二）不动产租赁合同

根据我国《民法典》物权编的规定，不动产承租人所享有的租赁权具有接近用益物权的效力，这主要体现在两个方面。（1）“买卖不破租赁”，不动产租赁合同成立在先的，承租人享有的租赁权不受后成立的不动产买卖合同影响，买受人不得解除租赁合同，要求承租人搬离。可见承租人的租赁权可以对抗买受人的物权。（2）出租人出售不动产的，承租人在不影响房屋按份共有人和出卖人近亲属权利的前提下，对于承租的房屋享有优先购买权，出租人在未通知承租人的情况下出售不动产的，损害了承租人的优先购买权的，承租人可以要求损害赔偿。

但是在司法适用当中，当承租人的不动产租赁权和管理人解除权发生冲突时，法院并没有一个系统、成熟的争议解决路径，相似的案情在各级各地法院的裁判结果却大相径庭。造成这一困境的原因有多种，既包括立法的缺失、法律效力位阶的冲突，以及法院在做出裁判结果时的价值位阶考虑。

首先，当前企业破产法的价值趋向多元化，法院在做出裁判结果时不再单纯地强调保护债权人的利益，也在更加注重兼顾合同相对人的利益。《企业破产法》第18条第2款赋予对方当事人要求提供担保的权利，就体现出破产法本身对合同相对人利益的衡平。债务人在进入破产程序时，可能与多个相对人之间存在不动产租赁合同，法院在审理承租人和管理人之间的诉讼时，既要考虑众多债权人的利益，也要兼顾承租人的合法权益。因此，法院的价值位阶考虑成立影响裁判结果的重要因素。

其次，当前立法对于管理人待履行合同解除权的规定过于笼统，最高人民法院也没有针对具体的合同类型出台相应的司法解释。各级各地法院在处理和管理人解除权有关的诉讼时，往往以法院内部的指导意见和既有判例为依据，这就给法院的司法适用留出了很大的自由裁量空间。目前《破产法》第18条仅仅对待履行合同做出了一般性的规定，没有区分具体的待履行合同类型。因此就会出现高度相似的案情，不同法院作出不同判决的情况。

最后，《民法典》和《企业破产法》之间效力位阶的矛盾。承租人就管理人解除不动产租赁合同而提出的诉讼当中，承租人主张的是《民法典》合同编对其不动产租赁权的保护，而管理人则主张行使《企业破产法》赋予其的管理人解除权。合同法和破产法同为法律，同属民商法法律部门之下，效力位阶相同。当《企业破产法》的实体内容和《民法典》之间产生法律冲突时，无法按照上位法优于下位法的方式进行处理。学界有的观点认为，面对上述法律冲突时，由于破产法相较于民法是特别法，因此应当优先适用破产法的规定。破产管理人的合同解除权应当优先于承租人的不动产租赁权。另外，只有涉及公民居住权保障或其他社会公共利益的不动产租赁合同，才需要对破产管理人的合同解除权加以限制。

五、结论

对于破产管理人待履行合同解除权适用边界的探讨所涉及领域广泛，且所面临的具体问题较为复杂，难以通过类型化的研究范式给予明确的规定。但是，通过对实务领域中长期积累的司法实践经验进行总结，并且结合现行立法规范和学理解释，能够最大程度将破产管理人待履行合同解除权的一般适用标准予以厘清，且以经过预告登记的商品房买卖合同、不动产租赁合同等典型合同为例，能够为破产管理人在其他类型合同下适用解除权提供参照依据。破产法中应当明确规定待履行合同处分的除外条款，以司法解释的方式进一步明确解除权的相关规则，可以对实务中产生纠纷较多的待履行合同进行归类处理，明确特定类型合同的解除规则，最终在立法层面更好的厘清破产管理人待履行合同解除权的适用边界，以待为实务界提供具体明确的立法依据。