薛铁成

一、问题的提出

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央重视互联网、发展互联网、治理互联网,不断推动我国网信事业取得历史性成就,走出了一条中国特色的治网之道。网络时代,“网络空间聚集了社会各阶层民众,形成了特定的公共场域”。(1)王有加:《空间正义生产视域下的网络空间治理现代化研究》,《贵州省党校学报》2021年第3期。与此同时,网络犯罪活动也在其中滋生。因此,打击各种网络违法犯罪活动,维护网络空间安全,发挥网络在国家经济社会发展中的巨大作用,是中国特色治网之道必不可少的一环。为了应对近年来频繁发生且呈现新特点的网络犯罪活动,我国刑法于2015年增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”,“两高”为此发布了相关的司法解释,为精准打击此类犯罪活动提供了法律依据。梳理帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用情况可以发现,自公安部实施“断卡行动”以来,其从鲜有适用到“井喷”适用,一度甚至成为排在前几名的高发性犯罪。(2)参见《最高人民检察院工作报告》(2022年3月11日第十三届全国人民代表大会第五次会议通过),最高人民检察院官网,https://www.spp.gov.cn/,访问日期:2022年10月28日。有学者指出:“帮助信息网络犯罪活动罪由2019年之前的鲜有适用,到2020年之后的广泛适用,除了国家‘从严打击’的刑事政策外,既有理论研究也存在一定的不足。”(3)刘仁文:《网络犯罪的司法面孔》,中国社会科学出版社2021年版,第3—4页。梳理学术界关于帮助信息网络犯罪活动罪的各种学术观点,可以发现其大致有两条解释路径即共犯论与非共犯论。属于前者的观点有共犯从属性(4)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。和共犯独立性(5)参见劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。,属于后者的观点有正犯化(6)参见黄现清:《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》,《法律适用》2022年第7期。和积量构罪(7)参见皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。。剖析上述各种学术观点可以发现,很多并不是实质意义上的不同学术观点之间的论争。与此同时,某些学术观点的理论立场与其结论之间存在矛盾。(8)参见劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。有鉴于此,本文将全面、详细梳理各种关于帮助信息网络犯罪活动罪的学术观点,并深入剖析其是非得失,以期为司法实务提供理论支撑。(9)参见江溯:《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》,《中国刑事法杂志》2020年第5期。

二、基于共犯论与非共犯论解释路径的各种学术观点

目前,理论界对帮助信息网络犯罪活动罪有两条解释路径:一条解释路径认为,帮助信息网络犯罪活动行为本质上是帮助犯,与此相关的问题应当用共犯论解决;另一条解释路径认为,帮助信息网络犯罪活动罪关注的是难以解释为传统帮助犯的、应当独立化的一类犯罪活动,与此相关的问题应当用非共犯论解决。

(一)基于共犯论解释路径的各种学术观点

共犯从属性和共犯独立性是基于帮助信息网络犯罪活动罪共犯论解释路径的两种学术观点。共犯从属性认为,共犯的成立以正犯着手实行犯罪行为为必要条件。共犯行为的违法性和犯罪性取决于已经具有现实危险性的正犯实行行为。根据共犯从属性理论,关于帮助信息网络犯罪活动罪有“共犯行为正犯化说”“片面共犯说”和“量刑规则说”三种学术观点。共犯独立性认为,共犯的犯罪性及可罚性是共犯行为本身所固有的,其应与正犯的犯罪性及可罚性相分离。根据共犯独立性理论,关于帮助信息网络犯罪活动罪的学术观点有“帮助行为例外禁止性规定说”和“从犯主犯化”两种。

“共犯行为正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪虽然是独立罪名,但是其规制的对象并非实体意义上的正犯,而是非实体意义上的、作为规范技术应用的正犯,趋向于拟制的正犯。(10)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。“刑法之所以将其规定为独立的罪名,是为了更加便利、准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为,保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益,维护信息网络秩序,保障信息网络健康发展。”(11)雷建斌主编:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉解释与适用》,人民法院出版社2015年版,第165页。在帮助信息网络犯罪活动罪的适用过程中,虽然存在一般帮助行为和中立帮助行为,但是不能使用中立帮助行为等相关理论限制其处罚范围(12)参见刘艳红:《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》,《法商研究》2016年第3期。,因为“只要行为人实施了《刑法》第二百八十七条所规定的帮助行为,就很难说其没有促进信息网络犯罪活动。”(13)陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。

“片面共犯说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪规制的对象是新型网络犯罪,即“各共犯之间无相互的意思联络,一方的犯罪者基于片面的共同意思或加担意思而存在的形态”(14)刘明祥:《单一正犯视角下的片面共犯问题》,《清华法学》2020年第5期。。提出帮助信息网络犯罪活动罪属于片面帮助犯的主要目的是克服网络环境中帮助行为人与被帮助者之间无共同犯意联络的障碍。(15)参见王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。在帮助信息网络犯罪活动罪的适用过程中,网络领域服务商的中立帮助行为虽然在物理上对正犯行为具有一定的促进作用,但其并非刑法意义上的帮助行为,因此应将其排除在帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围之外。但是,如果网络领域服务商的行为满足了《刑法》第二百八十七条第三款的规定,则应依据竞合理论解决相关问题。(16)参见王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。

“量刑规则说”认为,“帮助信息网络犯罪活动罪的规制对象依然是帮助犯,只是因为《刑法》分则条文对其规定了独立的法定刑,所以其不再适用《刑法》总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定”(17)张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第1期。。这种观点是基于 对“共犯行为正犯化说”和“片面共犯说”的批判而提出来的,其论据主要有以下三个方面:其一,只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心(18)参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,《法学研究》2014年第3期。,采取限制从属性说,就能妥善处理各种网络帮助行为(19)参见孙道萃:《应对网络共同犯罪还需完善立法》,《检察日报》2015年10月12日第3版。;其二,帮助信息网络犯罪活动罪不仅没有扩大帮助犯的处罚范围,而且“情节严重”的判断标准为中立帮助行为提供了出罪途径;其三,帮助信息网络犯罪活动罪不仅使对帮助犯的处罚更为缓和成为可能,而且妥善处理了网络帮助行为的罪数问题。在帮助信息网络犯罪活动罪的适用过程中,不能只进行形式判断,还应进行实质判断。(20)参见黎宏:《论帮助信息网络犯罪活动罪的性质及其适用》,《法律适用》2017年第21期。

“帮助行为例外禁止性规定说”认为,“帮助信息网络犯罪活动罪是刑事立法通过设立专门的法条,就网络领域常见的犯罪帮助行为作出例外禁止性规定的体现”(21)劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。,这是在继续坚持共犯从属性基本立场的基础上解释帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪采取共犯独立性的立法方式,不仅可以有效应对当下网络犯罪的特点,有效打击和预防网络犯罪的帮助行为,而且可以避免在共犯从属性向共犯独立性过渡过程中产生的处罚范围扩张问题。帮助信息网络犯罪活动罪既坚持共犯从属性原理,确保其在一般共同犯罪中予以适用,又能有效解决网络犯罪中的共同犯罪问题。(22)参见劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。在适用帮助信息网络犯罪活动罪时需要对其从客观和主观两个方面进行把握。另外,网络帮助行为人的帮助行为是否同时构成诈骗罪的共犯,需要依据帮助行为人的双重主观意思即帮助诈骗罪行为人的主观意思和实施诈骗罪的主观意思进行判定。

“从犯主犯化说”立足“刑法将某一犯罪形态规定为犯罪,都是因其突破了刑法社会危害性所允许的范围”(23)张勇、王杰:《帮助信息网络犯罪活动罪的从犯主犯化及共犯责任》,《上海政法学院学报》2017年第1期。,其基于否定区分制共犯、肯定单一正犯解释帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为“从犯主犯化”的原因是帮助行为的社会危害性日趋严重,逐步由次要或辅助的从犯地位向主犯地位靠近。在帮助信息网络犯罪活动罪的适用中,需要将事实与价值评价相分离。帮助信息网络犯罪活动罪的从属性只是事实上的联动从属性,这种从属性不会影响对帮助信息网络犯罪活动罪的法律评价。(24)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。

(二)基于非共犯论解释路径的各种学术观点

“正犯共犯化说”“积量构罪说”和“正犯化说”是基于帮助信息网络犯罪活动罪非共犯论解释路径的三种代表性观点。“正犯共犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪规制的对象是一种兼具正犯独立性与共犯参与性的行为。(25)参见王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,《比较法研究》2020年第5期。帮助信息网络犯罪活动罪的正犯参与性不是指共犯中的参与性,而是指帮助信息网络犯罪行为和信息网络犯罪之间协作犯罪的横向模式,二者在主观罪过和客观行为方面既有区别又具有联系,因此在认定时需要在关联考察的同时进行独立评价。在帮助信息网络犯罪活动罪的适用中,不仅要重视网络帮助行为的正犯性,也要严格判断帮助行为人的“明知”。(26)参见王肃之:《论为信息网络犯罪活动提供支持行为的正犯性》,《刑事法评论》2018年第2辑。

“积量构罪说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪是不同于累积犯的一种网络犯罪。“网络犯罪罪行的构造不仅不是‘单量构罪’,而且与传统的累积犯相比,其危害行为的危险基量更低,危险‘基数’更高,是符合正当性立法要求的一种犯罪。”(27)皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。刑法明确规定帮助信息网络犯罪活动罪不能独立引起下游违法犯罪后果,“一方面,其单次危害行为的危害量底线低,具有海量基数×低量损害的积量构罪罪行构造。另一方面,其处罚范围通过‘利用信息网络’‘情节要件’的犯罪方法和具体危害性行为来限制。”(28)皮勇:《新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证》,《政治与法律》2021年第10期。如果符合帮助信息网络犯罪活动罪立法规定的多个帮助行为中,有单个危害行为可以被评价为“情节严重”,在此种情形下,该罪与下游犯罪的帮助犯没有区别。如果符合帮助信息网络犯罪活动罪立法规定的多个帮助行为都不足以单独成立犯罪,但多个帮助行为可以评价为“情节严重”,也可以成立帮助信息网络犯罪活动罪。(29)参见《江西省吉安县人民法院刑事判决书[(2015)吉刑初字第204号]》,中国裁判文书网,https://wenshu.court.gov.cn/,访问日期:2022年10月5日。

“正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪的规制对象是正犯,即在“网络环境中,刑法将某一帮助行为规定为独立罪名,既不是帮助行为的正犯化,也不是独立的量刑规则,而是一个独立的正犯罪名”(30)黄现清:《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》,《法律适用》2022年第7期。。首先,从正犯解释帮助信息网络犯罪活动罪可以更加周延地保护法益;其次,从法益保护的视角看,帮助信息网络犯罪活动罪侵害法益的严重程度趋向于正犯;再次,帮助信息网络犯罪活动罪侵害的法益具有独立性;最后,帮助信息网络犯罪活动罪具有独立且完备的罪刑结构。(31)参见陈兴良:《网络犯罪的刑法应对》,《中国法律评论》2020年第1期。在帮助信息网络犯罪活动罪的适用中,首先要注意帮助信息网络犯罪活动罪的立法价值,即回应当前的一些新型网络犯罪问题(32)参见聂立泽、胡洋:《帮助信息网络犯罪活动罪的规范属性及司法适用》,《上海政法学院学报》2017年第1期。;其次在解释该罪“明知”内容时要注意“确知”和“应知”两种形态(33)参见张勇、王杰:《帮助信息网络犯罪活动罪的从犯主犯化及共犯责任》,《上海政法学院学报》2017年第1期。;最后要注意实践中帮助信息网络犯罪行为人明知他人的犯罪意图但欠缺促进他人实现犯罪意图的行为的追责问题。(34)参见王肃之:《网络犯罪原理》,人民法院出版社2019年版,第403页。

三、基于共犯论与非共犯论解释路径的各种学术观点的阐释

共犯论与非共犯论是解释帮助信息网络犯罪活动罪的两条路径,基于不同的解释路径又会产生不同的观点,因此,需要进一步明晰各种观点之间具有怎样的关系,特别是基于不同解释路径的各种观点的共性与区别。

(一)基于共犯论解释路径的各种学术观点的阐释

基于共犯论解释路径可以将关于帮助信息网络犯罪活动罪的各种学术观点分为“共犯从属性说”和“共犯独立性说”,而前者主要有“共犯行为正犯化说”“量刑规则说”和“片面共犯说”,后者主要有“从犯独立性说”和“帮助行为例外禁止性规定说”。

“共犯行为正犯化说”“量刑规则说”和“片面共犯化说”在以下三个方面存在共识:其一,都是基于区分制共犯视角解释帮助信息网络犯罪活动罪。“共犯行为正犯化说”是以正犯与共犯的区分为逻辑前提的(35)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。;“量刑规则说”是在区分帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则三种规则分类的基础上提出的(36)参见黎宏:《论帮助信息网络犯罪活动罪的性质及其适用》,《法律适用》2017年第21期。;“片面共犯说”持区分制共犯立场,因为在单一正犯体系视角下“片面共犯说”是不被承认的(37)参见刘明祥:《单一正犯视角下的片面共犯问题》,《清华法学》2020年第5期。。其二,都是从共犯从属性的视角解释帮助信息网络犯罪活动罪。“共犯行为正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪不能从属于被帮助犯罪,如果刑事立法没有对这类帮助行为做出规定,那么须以其所帮助的信息网络犯罪的共犯论处(38)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。;“量刑规则说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪的适用应以被帮助人实施了符合构成要件的不法行为为前提(39)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第1期。;“片面共犯说”以因果共犯论为根据解释帮助信息网络犯罪活动罪(40)参见王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。。其三,都认为帮助信息网络犯罪活动罪是一个独立的罪名。“共犯行为正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪是刑事立法拟制的独立罪名(41)参见王昭武:《共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质》,《政法论坛》2021年第2期。;“量刑规则说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪与其他共同犯罪中的帮助犯相比具有独立性(42)参见黎宏:《论帮助信息网络犯罪活动罪的性质及其适用》,《法律适用》2017年第21期。;“片面共犯说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪的问题虽然可依据片面共犯论解决,但是刑事立法已将其规定为独立罪名,因此相关问题只能通过解释论解决。(43)参见王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。

“共犯行为正犯化说”“量刑规则说”和“片面共犯化说”的学术观点存在以下三个方面的区别:其一,对帮助信息网络犯罪活动罪的定罪问题的认识不一样。“共犯行为正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪行为不再被认定为帮助犯罪之罪;“量刑规则说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪需要结合被帮助犯罪的保护法益、共犯从属性理论认定(44)参见王昭武:《共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质》,《政法论坛》2021年第2期。;“片面共犯说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪需要依据因果共犯论认定。其二,关于帮助信息网络犯罪活动罪能否适用中立帮助行为理论排除违法性问题,“共犯行为正犯化说”持否定意见,“量刑规则说”和“片面共犯化说”持肯定意见。其三,关于帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为“同时构成其他犯罪”问题,“共犯行为正犯化说”认为“同时构成其他犯罪”是对刑度较高罪名的适用规定(45)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。;“量刑规则说”认为应当限缩其解释,“同时构成其他犯罪”是指法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪第一款法定刑的犯罪,不包括法定刑低于帮助信息网络犯罪活动罪第一款法定刑的犯罪(46)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第1期。;“片面共犯化说”认为,如果适用帮助信息网络犯罪活动罪的刑度比其他罪低,那么可以径行适用其他罪名,如果其他罪名的刑度比帮助信息网络犯罪活动罪低,那么应以其他罪名的共犯论处。(47)参见王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。

“从犯主犯化说”和“帮助行为例外禁止性规定说”两种观点的共同点体现在以下三个方面:其一,都是基于共犯论观点解释帮助信息网络犯罪活动罪。前者认为帮助信息网络犯罪活动罪的本质依然是从犯,与主犯存在区别(48)参见张勇、王杰:《帮助信息网络犯罪活动罪的从犯主犯化及共犯责任》,《上海政法学院学报》2017年第1期。;后者认为帮助信息网络犯罪活动罪的本质是共犯,区别于正犯。(49)参见劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。其二,都认为帮助信息网络犯罪活动罪的认定应坚持独立性。“从犯主犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪已经具备了主犯的危害性特征(50)参见雷续:《论帮助信息网络犯罪活动罪的性质——以单一制为视角》,《刑事法判解》2019年第2辑。;“帮助行为例外禁止性规定说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪在网络环境下具备了独立性。(51)参见陈毅坚、陈梓瀚:《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——基于正犯性视角的教义学展开》,《地方立法研究》2021年第5期。其三,都是对帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为本质的讨论,例如帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法既是从犯主犯化的体现(52)参见张勇、王杰:《帮助信息网络犯罪活动罪的从犯主犯化及共犯责任》,《上海政法学院学报》2017年第1期。,也是帮助行为例外禁止性规定的体现(53)参见劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。。

“从犯主犯化说”和“帮助行为例外禁止性规定说”两种学术观点的区别有以下三个方面:其一,两种学术观点的立场不同。“从犯主犯化说”是基于单一正犯体系讨论帮助信息网络犯罪活动罪,“帮助行为例外禁止规定说”是基于区分制共犯体系讨论帮助信息网络犯罪活动罪。其二,两种观点对帮助信息网络犯罪活动行为是否具有从属性的看法不同。“从犯主犯化说”认为,应当将帮助信息网络犯罪活动罪的事实从属性与价值评价的个别性判断相分离(54)参见张勇、王杰:《帮助信息网络犯罪活动罪的从犯主犯化及共犯责任》,《上海政法学院学报》2017年第1期。;“帮助行为例外禁止性规定说”认为,应当坚持共犯的从属性,在客观上需要判断被帮助的行为是否达到正犯、帮助行为是否违反规范,在主观上要判断帮助信息网络犯罪活动罪行为人对被帮助行为人的行为是否具有认知,对被帮助行为人实施的行为是否具有高度盖然性达到“明知”程度。(55)参见劳东燕:《首例微信号解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。其三,关于帮助信息网络犯罪活动罪共犯责任问题,“从犯主犯化说”是基于限缩的行为人概念论证帮助信息网络犯罪活动罪,“帮助行为例外禁止性规定说”是基于扩张的行为概念界定帮助信息网络犯罪活动罪。(56)参见柯耀程:《参与与竞合》,元照出版有限公司2009年版,第5—10页。

(二)基于非共犯论解释路径的各种学术观点的阐释

“正犯共犯化说”“积量构罪说”和“正犯化说”是基于非共犯论路径解释帮助信息网络犯罪活动罪的主要学术观点,它们在以下三个方面存在共识:其一,都认为不应基于共犯论路径解释帮助信息网络犯罪活动罪。“正犯共犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪的行为不具有共犯性(57)参见王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,《比较法研究》2020年第5期。;“积量构罪说”认为,基于共犯论路径解释帮助信息网络犯罪活动罪不能为新型网络犯罪规制提供妥当的理论支撑(58)参见皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。;“正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法产生于网络犯罪帮助行为在共同犯罪中独立性不断增强的背景,因此它既不是量刑规则,也不是共犯正犯化的立法实践。(59)参见刘仁文、杨学文:《帮助行为正犯化的网络语境——兼及对犯罪参与理论的省思》,《法律科学》2017年第3期。其二,都认为应以独立的构成要件认定帮助信息网络犯罪活动罪。“正犯共犯化说”认为,如果不依据独立的构成要件认定帮助信息网络犯罪活动罪,可能会导致其侵犯的法益具有不确定性(60)参见皮勇:《新型网络犯罪独立性的教义学分析及其司法实证》,《政治与法律》2021年第10期。;“积量构罪说”认为,应依据刑事立法规定的“明知”(61)参见皮勇、黄琰:《论刑法中的应当知道——兼论刑法边界的扩张》,《法学评论》2012年第1期。和下游犯罪认定帮助信息网络犯罪活动罪(62)参见黎宏:《论帮助信息网络犯罪活动罪的性质及其适用》,《法律适用》2017年第21期。;“正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪完全符合独立的正犯化结构,因此应以独立的正犯结构认定之。(63)参见黄现清:《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》,《法律适用》2022年第7期。其三,对在帮助信息网络犯罪活动罪中适用中立帮助行为都持否定态度。“正犯共犯化说”认为,刑事立法规定的三种帮助信息网络犯罪行为与中立帮助行为都是冲突的(64)参见王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,《比较法研究》2020年第5期。;“积量构罪说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪刑事立法规制的行为不应是不可罚的中立帮助行为(65)参见陈洪兵:《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》,《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。;“正犯化说”认为,刑法规制的帮助信息网络犯罪行为都不属于中立帮助行为(66)参见刘宪权:《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用》,《人民检察》2022年第10期。。

“正犯共犯化说”“积量构罪说”和“正犯化说”三种学术观点虽然存在上述共识,但也存在如下区别:其一,对帮助信息网络犯罪活动罪的性质问题的认识不同。“共犯行为正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪行为兼具参与性与独立性;“积量构罪说”认为,帮助信息网络犯罪行为是网络犯罪中的新类型,其与传统犯罪理论中的参与性与独立性无关;“正犯化说”认为,帮助信息网络犯罪行为具有正犯性。其二,对帮助信息网络犯罪活动罪独立性根据的认识不同。“正犯共犯化说”和“正犯化说”是从应然角度肯定帮助信息网络犯罪活动罪,“积量构罪说”是从实然角度论证帮助信息网络犯罪活动罪。其三,对帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法属性的认识不同。“正犯共犯化说”认为,帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法体现了量刑规则和竞合规定双重属性(67)参见王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,《比较法研究》2020年第5期。;“正犯化说”与前述“共犯行为正犯化说”的看法相同(68)参见黄现清:《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》,《法律适用》2022年第7期。;“积量构罪说”认为,应该在肯定帮助信息网络犯罪活动罪刑事立法的前提下利用积量构罪理论来认定。(69)参见皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。

四、基于非共犯论解释路径的各种学术观点的批判

“正犯共犯化说”“积量构罪说”和“正犯化说”是基于非共犯论路径解释帮助信息网络犯罪活动罪的主要学术观点,它们都是结合网络环境下帮助信息网络犯罪行为的特征阐释帮助信息网络犯罪活动罪的内涵。

(一)“正犯行为共犯化说”批判

其一,“正犯行为共犯化说”展开论证的前提,即“在网络社会的推动下,犯罪参与结构发生变化,日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构。对此,需要换一个角度即以犯罪参与解释当下的网络犯罪”(70)王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,《比较法研究》2020年第5期。存在以下问题:首先,从网络社会犯罪的具体表现即“没有中心性正犯行为”说明犯罪参与结构发生变化,需要从新的角度即“正犯行为共犯化”解释帮助信息网络犯罪活动罪的论述,但这是不妥当的。因为从网络社会犯罪具体表现即“没有中心性的正犯行为”,不能推导出需要从正犯行为理解共犯行为。相反,从因果共犯论角度出发研究共同犯罪处罚根据的片面共犯理论可以为这种“没有中心性正犯行为”的处罚提供根据。(71)参见王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。其次,行为共同性的消解要求从新的角度即正犯行为共犯化理解帮助信息网络犯罪活动罪的论据,但这也是不妥当的。当下关于共犯的理论已经逐渐从责任共犯论、不法共犯论转向因果共犯论,即处罚共犯行为不是因为其与正犯共同实施了犯罪行为,而是其通过介入正犯的行为间接地引起了法益侵害结果。(72)参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第372页再次,意思联络性的消解也不能为从新的角度即“正犯行为共犯化”解释帮助信息网络犯罪活动罪提供论据。意思联络的共同性是犯罪共同说的主张,这种主张在解释当下共同犯罪时存在诸多问题,特别是其严重限缩了处罚范围,故日益受到理论界的批判。(73)前田雅英『刑法総論講義』(東京大学出版会,2015年)382頁。

其二,“正犯行为共犯化说”的论据,即“帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的保护法益、具有独立的行为结构、具有完整的刑罚条款”是存在疑问的,这些论据只能说明帮助信息网络犯罪活动罪具有独立性,但不能说明帮助信息网络犯罪活动罪是正犯行为共犯化的体现。首先,刑法将某一犯罪行为确定为独立的罪名,是因为某一犯罪行为具有独特性,即具有独立的保护法益和行为结构。其次,刑法将某一犯罪行为确定为独立罪名其附随的后果是具有完整的刑罚条款。最后,基于上述两点可知,“正犯行为共犯化说” 得出的结论是经不住推敲的。

其三,以“正犯行为共犯化说”论证帮助信息网络犯罪活动罪正犯层面参与性得出的论断,即“帮助信息网络犯罪活动罪具有参与性,但并非共犯意义上的参与性,而是指其行为需要参与相关的信息网络犯罪”(74)王肃之:《论网络犯罪参与行为的正犯性——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思》,《比较法研究》2020年第5期。是经不起推敲的。仔细分析此论断可以发现,其忽略了犯罪参与概念与共犯之间的关系。犯罪参与概念解决的问题是犯罪事实不是由一个行为人所为而是由数人共同所为产生的责任分担问题。帮助信息网络犯罪行为人参与了被帮助信息网络犯罪行为人的行为,只能说明其具有事实上的犯罪参与性,这种事实上的犯罪参与性能否被法律评价为共犯行为是另一个问题。法律既可以将这种犯罪参与事实单独评价为犯罪行为,也可以将其评价为共犯行为。(75)参见柯耀程:《参与与竞合》,元照出版有限公司2009年版,第2页。

(二)“积量构罪说”批判

其一,“积量构罪说”论证帮助信息网络犯罪活动罪的前提,即“随着网络社会的发展,在传统网络犯罪的基础上,衍生出了利用信息网络大量实施低危害行为,累积的危害后果或者已达到应受处罚的严重程度的新型网络犯罪。新型网络犯罪,不直接引起传统网络犯罪的法益侵害,但为传统网络犯罪提供了至关重要的环境条件和技术支持”(76)皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。是存有疑问的。首先,对帮助信息网络犯罪行为是否具有危害性、危害大小的评价,需要结合社会背景来考察,而不是与其他既有犯罪作比较。(77)参见黄现清:《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》,《法律适用》2022年第7期。刑法评价某一行为是否构成犯罪是根据这一行为的社会危害性是否达到了入罪标准。刑事立法将帮助信息网络犯罪行为确定为犯罪,是因为帮助信息网络犯罪行为本身的社会危害性已经达到了入罪标准,而不是与其他犯罪做对比的结果。

其二,关于帮助信息网络犯罪行为虽然不直接引起传统犯罪的法益侵害,但为传统犯罪提供了至关重要的环境条件和技术支持的观点是不妥当的。帮助信息网络犯罪行为严重侵害了传统法益,刑法之所以将为他人提供银行卡的行为确定为帮助信息网络犯罪活动罪的规制对象,是因为这种行为严重侵害了国家的金融管理秩序,并不是因为向他人提供银行卡的行为为传统犯罪提供了至关重要的环境条件和技术支持。如果某一种行为只是为传统犯罪提供了至关重要的环境条件和技术支持,但没有独立的侵害法益,那么刑法就没有必要将这一类行为确定为犯罪行为。如果某一行为没有直接侵害法益,而是间接地促进了侵害法益结果的发生,那么完全可以通过其他方式进行规制,没有必要将这一类行为通过立法方式确定为犯罪。

其三,基于“积量构罪说”分析帮助信息网络犯罪活动罪罪行构造得出的结论,即虽然多个帮助行为都不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,但可以整体评价为“情节严重”,这不仅是“积量构罪”的内涵,而且是帮助信息网络犯罪活动罪与帮助犯的区别,但这个结论是经不住推敲的。首先,帮助信息网络犯罪活动罪中情节严重的规定是对帮助行为的实质性法律评价,其所要解决的是帮助信息网络犯罪活动罪形式入罪带来此罪的扩张问题,而非指帮助次数。其次,相对于正犯而言,帮助犯具有独立性。帮助犯的教义学知识并不排斥将多个不符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的行为,根据情节严重而评价为帮助犯。帮助信息网络犯罪活动罪与帮助犯之间的区别,不在于能否将多个不符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的行为根据情节评价为犯罪,而在于两者的处罚根据不同。

(三)“正犯化说”批判

“正犯化说”的两个论据,即帮助信息网络犯罪活动行为具有危害性与独立性、具有独立且完整的罪刑结构,不足以支撑帮助信息网络犯罪活动罪“正犯化”的观点。一方面,以帮助信息网络犯罪行为具有危害性与独立性论证其具有正犯性是不妥当的。首先,“正犯化说”认为,“共犯正犯化”观点仅仅总结了行为的形式特征,并未从法益侵害这一实质特征分析帮助信息网络犯罪活动罪。(78)参见黄现清:《正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究》,《法律适用》2022年第7期。单独认定帮助信息网络犯罪活动罪的法益侵害性,有助于实现对法益的全面保护。所以认定帮助信息网络犯罪活动罪具有正犯性混淆了区分某一犯罪行为是犯罪、共犯还是正犯的标准。是否侵害法益是能否将某一行为规定为犯罪的依据(79)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(上),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第11页。,但不是将其确定为共犯还是正犯的依据。某一犯罪行为是正犯还是共犯,取决于其在犯罪中承担的角色。(80)参见何庆仁:《区分制与单一制:中国刑法的立场与抉择》,《中国社会科学院研究生院学报》2020年第4期。其次,“从法益侵害的严重性程度来看,帮助信息网络犯罪活动的行为具有严重的法益侵害性,所以其具有正犯性”的论断是不妥当的。正如上文中学者所言,法益侵害的严重与否是一个行为能否入罪的实质标准,但如何规制某一严重侵害法益的行为是刑事立法应该考量的因素,而不是区分共犯与正犯的因素。最后,网络帮助行为具有独立的法益侵害性,应当将其正犯化,这一论断的逻辑关系存在问题。无论共犯还是正犯都具有独立的行为结构,都具有独立的法益侵害性。如果共犯行为没有独立的法益侵害性,就不能被刑法规制。另一方面,基于帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的罪刑结构论证其为正犯的逻辑尚存疑问。首先,正如“量刑规则说”认为的,帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法只是其定罪后的量刑规则,不能说明其具有正犯性,其本质上依然属于从犯。(81)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,《政治与法律》2016年第1期。这种解释可以反驳“正犯化说”观点。其次,刑事立法是否对某一犯罪行为设置独立且完整的刑罚结构是综合考量各种因素的结果,而不是单独考量某一犯罪行为是否为正犯的结果。

五、应坚持基于共犯论的解释路径

通过上文的分析可知,基于非共犯论的路径解释帮助信息网络犯罪活动罪是不可取的,而应坚持共犯论解释路径。为了基于共犯论路径科学解释帮助信息网络犯罪活动罪,应明确以下两个问题,即帮助信息网络犯罪行为的本质和帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法定位。

(一)帮助信息网络犯罪行为的本质

梳理基于共犯论路径解释帮助信息网络犯罪活动罪的各种学术观点,虽然可以按照帮助信息网络犯罪活动罪是共犯还是正犯将其分类,但笔者认为帮助信息网络犯罪行为本质上是帮助犯而非正犯。

首先,帮助信息网络犯罪行为事实上已经参与了被帮助的犯罪活动,对被帮助犯罪侵害法益结果的发生发挥了一定作用,因此帮助信息网络犯罪行为表现为帮助犯。例如,张三在不知李四实施诈骗的情况下,高价将自己的建设银行借记卡出借给李四使用,李四利用张三的借记卡成功骗取了被害人王五的钱财。在这个案例中,张三虽然主观上对李四实施诈骗行为并不知情,但出于谋利的目的将自己的建设银行借记卡借给李四的行为本身,对李四成功实施诈骗而言具有事实上的帮助作用。

其次,对帮助信息网络犯罪行为的帮助犯定位与保护法益的独立性并不矛盾。帮助犯对于正犯的从属性是指处罚根据的从属性,不是保护法益的从属性。(82)参见陈子平:《论共犯之独立性与从属性》,《刑事法评论》2007年第2辑。例如,在上例中张三在不知李四实施诈骗的情况下,高价将自己的建设银行借记卡出借给李四使用,这样的行为显然侵害了金融机构的管理秩序法益。根据《银行卡业务管理办法》第二十八条的规定,借记卡具有专属性,仅限于持卡人本人使用,不得出租和转借。也就是说,张三这种出借银行借记卡的行为不但侵害了金融机构管理秩序法益,而且客观上帮助李四实施了诈骗犯罪。

再次,帮助信息网络犯罪行为的帮助犯定位依然具有独立的行为结构。帮助犯虽然是相对于正犯而言的,但是判定某一行为是否构成帮助犯罪行为时,依据的是帮助犯的构成要件,而不是正犯的构成要件。另外,帮助犯与正犯的分类不是对犯罪人的分类,而是对犯罪参与角色的分类。在犯罪分类的层级关系中,帮助犯不是正犯的下位概念,而与正犯的概念属于同一位阶,具有独立的行为结构。(83)参见刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第1—4页。

最后,法律拟制可分为司法拟制和立法拟制,关于帮助信息网络犯罪行为性质的讨论中涉及的显然是立法拟制。立法拟制是一种特定的法条表达技术,采取法律拟制主要是为了对基准条款的隐藏的引用或限缩。立法拟制主要有三种表达方式:其一,努力维持事实表现出来的现象;其二,为了稳定性,在不确定中做出抉择;其三,在烦琐重复的情形下,追求简洁经济。(84)参见谢晖:《论法律拟制、法律虚拟与制度修辞》,《现代法学》2016年第5期。帮助信息网络犯罪活动罪的法律拟制不存在前两种情况,只是对帮助信息网络犯罪行为的帮助犯事实表象的表达。另外,有人认为法律拟制既可以做出与事实一致的表述,也可以做出与事实不一致的表述。笔者不同意这种观点,笔者认为所有的立法活动都应该是在尊重事实的基础上进行,不能做出与事实本质相反的规定,法律拟制也不例外。

(二)帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法定位

笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法不是网络环境下共犯行为正犯化的体现,而是网络环境下共犯独立性的立法体现,其附随的结果是共犯量刑规则的独立性。

首先,上述帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法定位克服了“量刑规则说”的弊端,即“量刑规则说”造成的无视网络犯罪与一般犯罪相比的特殊性的弊端和无视网络犯罪刑事规制客观需要的弊端。帮助信息网络犯罪活动罪共犯独立性的立法定位是建立在共犯独立性理论基础上的,其主张共犯行为本身具有完整的犯罪性与可罚性(85)参见林山田:《刑法通论》下册,北京大学出版社2012年版,第37—38页。,这种主张可以避免“量刑规则说”招致的对帮助信息网络犯罪行为本身具有独立性的质疑。

其次,上述帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法定位,避免了当下帮助信息网络犯罪活动罪的认定应当从属于被帮助犯罪即“帮助行为例外禁止性规定说”对共犯独立性的误读。帮助信息网络犯罪活动罪的成立需要符合客观和主观两个方面的要求,客观上需要所帮助的对象达到犯罪程度,主观上需要对正犯所实施的行为达到“明知”的程度。(86)参见劳东燕:《首例微信解封入罪案的刑法分析》,《人民检察》2021年第6期。“帮助行为例外禁止性规定说”其实是共犯从属性的“实行从属性+要素从属性”判断的综合体现。笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的认定应当依据其构成要件进行,不需要对其所帮助的对象有所认识,只要对正犯实施的犯罪具有盖然性认识即可。

最后,上述帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法定位,不仅化解了“共犯行为正犯化说”导致的事实与法律评价背离的内在矛盾,而且避免了片面共犯理论的诘难。帮助信息网络犯罪行为本身是帮助犯,但是刑事立法可以通过法律拟制的方式将其正犯化(87)参见陈兴良:《共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角》,《比较法研究》2022年第2期。,“共犯行为正犯说”的这一观点显然与上述法律拟制功能相背离。笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的刑事立法是在承认其帮助犯本质的基础上,选择了共犯独立性理论,这就跳出了帮助信息网络犯罪活动罪法律拟制的讨论,赋予其定罪量刑上的独立性。“共犯行为正犯说”面临片面共犯论的诘难即在“网络环境中,诸犯罪人之间无犯意联络”(88)王兵兵:《共犯正犯化立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报(法学版)》2017年第1期。,笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪虽然是帮助犯,但是其已经具备了完整的犯罪性与可罚性的观点,规避了片面共犯论基于共犯从属性对其提出的批判。