黄福玲

在民事诉讼中,律师作为当事人的代理人,如果其调查取证权得不到保障,就意味着当事人的调查取证权受到损害,造成“当事人的举证责任沉重,而(当事人的)举证权利稀薄”(1)汤维建:《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较》,载王利明、江伟、黄松有主编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第1051页。的不利局面。由于举证权利得不到有效的保障,当事人因缺乏证据支持而败诉,这严重地损害了实质正义,使当事人对国家法治产生不信任感,从而损害了法治的权威。这种损害表现在司法实践中,最为突出的就是当事人自身并不具备调查取证的完整权利,而作为当事人的诉讼代理人的律师在调查收集证据时也是步履维艰。在当事人希望通过律师的“特权”实现自己的调查取证权时,却发现律师在民事诉讼中与其权利相差无几。

正因为如此,律师的调查取证权成为近年来备受关注的一个话题,但国内学者往往更注重刑事诉讼中对保护辩护律师调查取证权的研究,而对于民事诉讼中律师调查取证权的保护则缺乏深入系统的研究。虽然有学者提出了一些改善措施,有的业已付诸实施(比如实践中部分法院所推行的律师调查令制度),但总体来说,这些研究仍停留在被动层面,并未从根本上解决问题,有些理论甚至还存在着法理上的缺陷。仅从案件数量和影响范围上来讲,与我国刑事诉讼和行政诉讼相比,民事诉讼中律师调查取证权的保障显得更为重要。因此,从法理上分析造成律师调查取证困境的原因,理顺民事诉讼中法院、当事人与其诉讼代理人三者之间在调查取证方面的关系,正确合理地分配调查取证权,保障调查取证权的正确行使,对于走出民事诉讼中调查取证难这一困境具有重大的理论和实践意义。

一、造成我国民事诉讼中律师调查取证困境的原因分析

(一)立法上的制约

造成我国民事诉讼中律师调查取证难的一个重要原因在于立法上存在诸多不符合法治理念的缺陷,从而形成对律师调查取证权的制约。

1.立法上的限制

2005年的张松柏律师诉中国人民银行长沙中心支行案中(2)参见徐莉:《民事诉讼中律师调查取证权研究——以李凤祥诉中行等案为例》,兰州大学2011年硕士论文。,最后造成张松柏律师两审败诉的一个法律依据,竟然来自他所依赖的《中华人民共和国律师法》(以下简称“《律师法》”)的第31条。(3)1996年《中华人民共和国律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”正是这条中所增加的“经有关单位或者个人同意”的限制,多年以来一直为人们所诟病。因为在此之前,1980年8月26日全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》中不仅没有这样的限制性规定,而且还突出了律师“有权”两个字,并在第2款强调“有关单位、个人有责任给予支持”(4)《中华人民共和国律师暂行条例》第7条规定:“律师参加诉讼活动,有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。律师担任刑事辩护人时,可以同在押的被告人会见和通信。律师进行前款所列活动,有关单位、个人有责任给予支持。”,这种“有权”“有责任”的规定显然是掷地有声的,对于“有关单位和个人”也具有很强的震慑力。但自从由“条例”上升为“法律”之后,有关单位和个人却完全可以“零理由”不同意律师调查取证。从1996到2008年,整整12年的时间,执业律师在调查取证方面受尽《律师法》第31条的困扰。尽管2008年6月1日开始实施的修改后的《律师法》第35条终于将原31条中“经有关单位或者个人同意”的限制删除(5)《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”,然而对权利的用语依然是“可以”而非“有权”,面对《律师法》第31条长期积累的不良影响,律师调查权难以摆脱取证难的困境。

2.立法上的粗疏

翻检我国关于民事诉讼中律师调查取证权的规定,仅有3个法律条文,即《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)第64条、67条(6)《民事诉讼法》第64条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。”第67条规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。”,还有前述《律师法》第35条。《律师法》第35条前文已做点评,《民事诉讼法》第64条只不过是对“律师有权调查收集证据”这样一个法律制度的简单确立,而《民事诉讼法》第67条则备受“客观原因”认定的随意性以及法官的行权缺乏积极性的困扰。以上就是我国整个民事诉讼法律体系中对律师调查取证的全部授权性规定。而对于律师调查取证的范围和对象、方式与程序以及保障律师调查取证权实现的强制措施、救济方式等,却无任何涉及,在实践中缺乏可操作性。从法律规范的逻辑结构上来看,这些规定缺少最重要的法律后果要素,对拒绝律师调查取证或者妨碍律师调查取证的行为缺乏必要的制裁措施,这使得被侵权的律师告诉无门。

(二)部门规章以及红头文件的阻碍

有的部门直接以部门规章或红头文件的形式规定对于律师的调查取证不予接待,如人民银行“需要为存款人的银行结算账户信息保密”的规定;有的部门设置门槛,如民政部和国家市场监督管理总局的“先立案”规定。这些增设律师调查取证义务的“扬权力而抑权利”的规定有悖于现代法治精神,况且,部门规章不能够与全国人大常委会制定的法律相抵触,单位内部的红头文件则更不能与法律相悖。然而,就是这些应当认定为无效的规定,在调查取证的道路上,对本来在法律武装上就近乎赤手空拳的律师们进行围追堵截。

(三)诉讼模式的影响

我国的诉讼模式因长期受大陆法系影响,所以职权主义模式一直占据上风。但近年来已经快速向“混合主义”转轨,并且当事人主义有占据上风的趋势。尤其是在调查取证模式方面,更加偏向于类似英美法系的当事人主义模式发展,试图逐步加强当事人及其代理人的调查取证权并弱化法院的调查取证权。表现在证据的收集方面,就是“谁主张、谁举证”原则的贯彻,加重了当事人的举证责任。但是,由于审判理念并未随着改革的步伐及时更新,法官在庭审过程中还是处于一定的主导地位。而立法配置也并未随着改革的方向进行合理分配,从表面上看是限制法官的调查取证权,但并没有为被限制的这部分权力行使寻求适当的替代主体。(7)参见黄艳芳、奉晓政:《论民事诉讼中调查取证权的合理配置》,《贺州学院学报》2007年第1期。因为没有切实地将这个调查取证权赋予当事人及其代理人,从而形成目前这种尴尬的局面:法官手中有权,但缺乏行权积极性;律师有急切的调查取证积极性,但手中的权利形同虚设。

(四)律师社会地位的困扰

1996年颁布的《律师法》在律师调查取证权方面体现出来的弊端,除了前述的31条之外,对律师身份定位的规定,也严重阻碍了律师调查取证权的行使。《律师法》第2条将律师身份定位成“为社会提供法律服务的执业人员”(8)《律师法》第2条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”,而《律师暂行条例》中对律师身份的界定是“国家法律工作者”(9)《律师暂行条例》第1条规定:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”,律师机构的性质是“事业单位”(10)《律师暂行条例》第13条规定:“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位。受国家司法行政机关的组织和业务监督。”。因此,《律师暂行条例》下的律师的调查取证权的实现是以国家强制力为后盾的公权力,具有强制性,对被调查人具有一定的威慑力。而《律师法》出台后的律师身份由以前的“国家公务人员”转为“社会法律工作者”,这一转变使得律师的地位不再强势。而且律师的执业机构被定性为“社会中介服务机构”,其调查权的实现要依附于当事人的委托,是私权利且不具备强制性,被调查人理所应当可以予以拒绝。因此,现在的律师调查取证难,是法律对律师身份的定位发生改变的结果。因此,如果不解决律师的身份定位问题,就不能很好地解决调查取证权问题。

二、民事诉讼律师调查令制度之检讨

之所以将律师调查令制度单独拿出来探讨,是因为目前调查令已经被誉为“积极探索律师调查取证的新途径”,实践范围在全国不断扩大,被认为是将法院调查和律师调查相结合并取得“双赢”效果的制度选择,大有替代律师调查取证权的趋势。但笔者认为,调查令并未使律师调查取证难问题迎刃而解,仅起到了部分缓解作用,而且有可能产生新的司法不公。如果过于肯定这种改革方式,则会贻误争取律师强制调查取证权的良机,最终使当事人的调查取证权受到损害。

(一)律师调查令的概念

关于调查令的名称问题,在实践中较为混乱。例如,有的地方将之称为“律师调查令”(11)如天津高院发布的《天津市高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定》。,笔者认为,这样的称谓强调的是调查令是由律师去完成的。有的地方则将之称为“法院调查令”(12)如上海高院发布的《上海法院调査令实施规则》。,笔者认为,这样的称谓所强调的是调查令是由法院签发的。也有学者直接将其称为“民事调查令”(13)曹建军:《论民事调查令的实践基础与规范理性》,《法学家》2019年第3期。。本文之所以将之称为“律师调查令”,是因为目前全国较为统一的观点认为调查令只适宜在民事诉讼领域推行,而且“律师调查令”是目前可以涵盖司法实务中大多数法院的实践内容,因而认同较为一致的称谓。根据调查令产生的最初目的是解决实践中律师调查取证难的问题这一主要因素来考量,笔者比较认同“律师调查令”的概念,即“指民事诉讼当事人因客观原因无法取得诉讼所需要的证据,经代理律师申请并获人民法院批准,由人民法院签发给代理律师向协助调查人收集所需证据的法律文书”(14)张晓娜:《迟日大委员:建立民事诉讼律师调查令制度》,《民主与法制时报》2018年3月10日第1版。。

(二)律师调查令的制度缺陷

1.没有法律和法理依据

按照我国现有的法律规定,法院所能决定的,只能是法院的法官是否亲自去调查,“而非向律师签发调查令,由律师进行调查”(15)高俊玲:《法院无权向律师签发调查令》,《检察日报》2006年7月5日第6版。。从法理学上来讲,对于律师调查令的性质,自其存在之日起,学界即存有争议,而且不同程度地存在着法理上的硬伤。其中“公权力说”强调其在本质上仍属于司法权的范畴,具有公权力性质。(16)参见韦杨、曾俊怡、刘亚玲:《当事人调查取证权之程序保障的路径尝试 以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点》,《法律适用》2008年第3期。“双重性质说”虽然是从两个方面来分析律师调查令,但其也强调对被调查人而言调查令是强制其提供证据的一种命令,不得拒绝。(17)参见王建平:《关于建立调查令制度若干问题研究》,《政治与法律》2002年第6期。“三位一体”说认为,调查令至少具有三重性质,即“权力—权利—义务三位一体”。其中,权力是指调查令是法院行使司法权具有公权力的部分属性(18)参见张友好:《书证收集与程序保障——以当事人证明权的实现为中心》,中国检察出版社2010年版,第342页。。以上三种观点其实都主张调查令的权力来源为法院的调查取证权,但对于调查令之所以能够获得此种法律效果的本质原因没有进行解释。假设将来能够通过立法授予法院向律师签发调查令的权力,其实质仍然是“法院的调查,由律师出面前往”。律师行使调查取证权的过程,就是“免费为法院工作”(19)苟峥嵘:《法院给律师签发调查令的冷思考》,《法制日报》2006年11月1日第10版。。这种让“律师代替法官的部分工作”从而“使律师约等于法官”的做法,使法官与律师这两个本来具有相互制约作用的法律共同体产生角色混同,与法理相违背。当然,对于律师调查令的解读还有一种“支持认可说”。该观点认为,调查令仅是法院对其所载明的调查事项的一种认可,是鉴于查明案件需要而对律师调查取证行为的一种支持。(20)参见汤啸天、张进德、江晨:《调查令是法院有条件地对律师调查的认可和支持》,《人民法院报》2008年4月10日第5版。它不是由法院向律师授权,也未注入“公权力”的因素。笔者对此种观点是比较赞同的,但问题在于,既然调查令并不具备“公权力”因素,仅是一种法院对律师的调查取证行为表示的支持或认可,那该调查令对被调查人的威力又能有几何呢?而事实上,实践中该制度的运行也并没有达到预期效果,律师持法院签发的调查令调查依然受阻的现象仍然大量存在。有调查表明,目前仍有过半的调查令会因各种原因不能发生应有的作用,“常常被相关单位‘拒之门外’”(21)陈颖婷:《律师调查令如何“畅行无阻”》,《上海法治报》2022年8月31日第B08版。。面对持令律师的调查,前述律师在调查取证过程中所遭遇的困境并未有明显改观。

2. 迫使法院陷入角色混乱的尴尬境地

假使律师调查令制度全面推行,势必会迫使法院陷入角色混乱的尴尬境地:如果法院只为聘请了律师并申请签发调查令的一方当事人签发调查令,将会有“厚此薄彼”违背司法中立理念的嫌疑;如果法院有求必应地为双方当事人都签发调查令,则不但与当事人主义诉讼模式之理念相悖,而且会加大法院的工作量,使得法院疲于应对,加重“案多人少”的危机;而且签发调查令的法官自由裁量权的行使,同样也回到申请法院调查取证的许可与否上去,难免产生新的司法不公,即原来律师需要考虑如何说服法官克服行权惰性去亲自调查收集证据,现在要考虑如何说服法官向自己签发调查令。

如果律师调查令制度在全国范围内广泛推行,成为调查取证的常规手段,则会助长被调查人本就积习已久的“只敬畏公权力、漠视私权利”的不良风气,使被调查人找到新的借口,在调查取证中让本来不需要调查令的也要求提供调查令。这看似是一大进步,实则是对律师调查取证权的变相剥夺(22)参见苟峥嵘:《法院给律师签发调查令的冷思考》,《法制日报》2006年11月1日第10版。,而最终使当事人的调查取证权受到损害。

4.增加当事人调查取证的额外负担

调查事项和过程不是由律师做主,而是需要向法院申请签发调查令来完成调查取证,会给当事人增加时间成本和延长诉讼期限的诉讼成本。因为法院的审批程序是需要时间的,而时间上的延宕对于某些证据上的取得有可能造成永久性的损失。民事诉讼的大量调查取证工作可能会发生在进入诉讼程序之前,即使调查令制度允许在起诉前申请,复杂的申请手续可能也会产生“打草惊蛇”的不良后果,从而使当事人错失取证机会。

三、民事诉讼中律师调查取证权的法理基础

(一)我国现行法律中民事诉讼调查取证权主体的规定

我国《民事诉讼法》第67条规定,行使调查取证权的主体包括三种,即人民法院、当事人及其诉讼代理人。尽管随着审判方式的改革,法院已开始逐步向当事人及其代理人让位,但在实际司法过程中,法院在调查取证领域的自由裁量权并没有真正从根本上得到遏制和规范,而立法上对法院的调查取证权的逐步限制和削弱并没有真正得到实现,同时也没有赋予当事人及律师应有的调查取证权。(23)参见黄艳芳、奉晓政:《论民事诉讼中调查取证权的合理配置》,《贺州学院学报》2007年第1期。

(二)我国民事诉讼中行使调查取证权的应然主体

1.法院不应为调查取证权的主体

首先,法院行使的是“审判权”。就证据而言,“审判”意为对证据的“审查判断”,而非“调查收集”。法院“对证据的审查判断”实质上指的是法院对证据的认证,即法院“对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断,确认其能否作为认定案件事实的根据”(24)张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第204—205页。。其次,中立是裁判的生命,法官中立是审判权的本质要求。法院在调查收集证据过程中,法官容易对案件当事人“先入为主”地形成成见,对合乎己见者过度放大,对不合乎者则轻视忽略,从而偏离中立裁判者的立场和地位,打破当事人之间的力量平衡。(25)参见郑若山:《论取消民事审判中法院调查取证权的必要性》,《华东政法学院学报》2001年第5期。正是考虑到这种中立因素,张卫平先生认为,法院的调查取证权行使的范围应当限定在“程序性事项范围”之内,而不应当超越这一范围涉及当事人的实体权利义务的争议。对于涉及当事人的实体权利义务证据的调查收集权,并不存在需要法院依职权去调查收集的必要,即使“发现案件真实”的理由也不能使得法院获得调查取证的权利。(26)参见张卫平:《论人民法院在民事诉讼中的职权》,《法学论坛》2004年第5期。

笔者认为,基于以上两个理由,在涉及民事诉讼的证据方面,法院没有调查取证权,只有认证权,而且对于调查程序性事项,亦不例外。在这些程序性事项中,法院只需运用认证权,便足以控制诉讼程序的正常和正当进行。以追加当事人为例,即使是法院依职权追加当事人,其前提亦应当是法院发现了必须追加当事人的法定情形,而这种发现,则必然是相关证据已经由当事人摆在法院面前的,无须法院去调查取证,法院只需要审查判断这些证据是否已经构成足以需要追加当事人的情形即可。这种审查判断,只为认证,而非调查取证。其他诸如“中止诉讼、终结诉讼、回避”等程序性事项亦是如此,应当由当事人提供需要“中止诉讼、终结诉讼、回避”等程序的证据,由法院审查判断进行认证,作出是否“中止诉讼、终结诉讼、回避”的裁决,从而保障诉讼程序的正常和正当进行。

2.当事人及其律师是调查取证权的应然主体

结合现阶段工程造价工作的信息化发展，虽然已经得到了绝大部分企业的认同，也积极进行了多方面的尝试，但是在具体落实中却同样也存在着多方面的缺陷和不足，具体问题表现如下。

当事人是应然的调查取证权的主体。除了我国现行《民事诉讼法》有明确规定以外,强化当事人主义诉讼模式的前提是要求当事人承担举证责任,这也意味着必须赋予当事人调查取证权。而且,当事人作为民事诉讼调查取证的主体也是世界各国民事诉讼的一条共同规律。当然,实践中,因为绝大多数的当事人不是法律专业人士,不具备充分的调查取证能力,所以从专业技术角度来讲,当事人往往愿意聘请律师来代替当事人行使调查取证权。而我国《律师法》也明确规定:调查取证权是律师的一项执业权利。因此,律师也是调查取证权的应然主体。

(三)民事诉讼中律师调查取证权的本质

1．我国现行法律规定民事诉讼中律师调查取证权的特点

律师作为法律工作者,准入门槛较高,其在法律知识与业务素养方面与当事人和一般代理人都会有所区别。而作为一项基础性执业权利而存在的律师调查取证权,也理应具有区别于其他人的一些“特权”。(27)参见汪烨:《民事诉讼中律师调查取证权研究》,江西财经大学2016年硕士论文。但事实却并非如此。与法院的调查取证权相比,律师的调查取证权有以下两个显著的特点:其一,非强制性,律师的调查取证权仅被认定为律师的诉讼权利,只具有“访问性质”(28)何家弘主编:《证据调查》,法律出版社1997年版,第463页。,无权也无法采取任何强制措施;其二,辅助性,由于律师在民事诉讼中维护的是其所代理的一方当事人的合法利益,其在民事诉讼中的功能定位,往往被视为是当事人的化身,因此,其调查取证的活动也被视为是“接近于当事人证据收集的一种辅助性活动”(29)齐树洁、黄斌:《论民事诉讼中的证据调查》,《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。,而被等同于当事人的调查取证权。

2.“司法公权力的制衡者”定位下的律师调查取证权的性质

笔者认为,我国在实践中和立法上均将律师在民事诉讼中的调查取证权等同于当事人的根源在于对于律师性质的错误定位。因此,要想改变律师调查取证权的“非强制性和辅助性”的局面,必须从重新定位律师的性质入手。

首先,律师的性质应定位为“司法公权力的制衡者”。自从《律师法》将律师定位为“社会法律工作者”之后,社会大众对律师的地位、性质等印象就发生了很大的变化。而实际上,不管是按照古希腊时代的律师职业的起源,还是现当代世界范围内的律师业的发展,律师都从来没有脱离过“司法圈”。无论是在大陆法系还是英美法系,律师作为法律专家,都被定位为“司法圈的基本成员”,在司法活动中以其独特的身份对司法公权力进行制衡。(30)参见卜越:《律师:司法公权力的制衡者》,载中华全国律师协会编:《律师事业与和谐社会——第五届中国律师论坛优秀论文集》,中国政法大学出版社2005年版,第68页。而律师在司法圈中的地位,在有的国家被列为“司法辅助人员”(如加拿大《出庭律师与初级律师法》第3条之规定),而有的国家则直接规定“律师是独立的司法人员”(如德国《律师法》第1条之规定)。在日本和我国台湾地区,法学界普遍将律师称为“在野法曹”(31)参见陶髦、宋英辉、肖胜喜: 《律师制度比较研究》,中国政法大学出版社1995年版 , 第28—29页。,即“民间的司法人员”。笔者认为,在我国,司法权既是一项重要的国家权力,也是一种具有超强专业性和知识性的权利,而律师、法官和检察官,都是凭借自己的专业知识和能力维护社会的公平与正义,从而实现自己的社会价值。律师的身份虽不再是国家的司法人员,不享有国家权力,但律师是国家的司法程序运作中不可或缺的重要组成部分。在整个司法圈中,律师绝不是检察官、法官的附庸,而是司法体系中一个独立的角色,并对检察官、法官行使的司法公权力进行制衡。申言之,我国律师的性质应定位为“司法公权力的制衡者”,以保障我国司法公权力的正常运行。

其次,律师调查取证权具有“准司法性”。在“司法公权力的制衡者”定位下,律师在司法活动中的地位和当事人完全不同:当事人只代表自己,而律师则不仅仅是当事人的代理人,更是代表一种职业,一种独立的社会力量,去履行制衡司法公权力的政治使命。(32)参见卜越:《律师:司法公权力的制衡者》,载中华全国律师协会编:《律师事业与和谐社会——第五届中国律师论坛优秀论文集》,中国政法大学出版社2005年版,第72页。当然这种律师制衡司法公权力的权力也需要有国家的授权,这种授权体现在作为律师基础性职业权利的调查取证权中,那就是赋予律师的调查取证权以“准司法性”,使其具备制衡能力。从而在民事诉讼中使律师既能够辅助法官完成“发现案件真实”的任务,又对法官在行使司法公权力时形成有效制衡。申言之,在民事诉讼调查取证权的行使方面,律师从专业技术角度来代替当事人行使调查取证权,因此,从表面上看,律师的调查取证权是因为当事人的委托而发生的自然延伸,律师的调查取证权依然是私权利。但是,由于调查取证权同时还是《律师法》赋予律师的一项执业权利,从法理上讲,律师的调查取证权就不仅仅是当事人自身权利的延伸,其权利也不再是一种私权利。具体而言,在“司法公权力的制衡者”定位下,律师的调查取证权来源于两个方面:一方面是国家立法的授权,体现为律师制衡司法公权力的“权力”;一方面是当事人的委托,体现为律师代替当事人行使调查取证权的“权利”。在没有当事人的委托之前,律师的调查取证权是抽象意义上的“权力”,只有接受了当事人的委托,才变成具体可行的“权利”。因此,当“权力”与“权利”相结合,此时的律师调查取证权不同于当事人的调查取证权,它不再是一种纯粹的私权利,而是具有了制约法院审判行为公权力的“准司法性”,这种“准司法性”就为从立法上赋予律师在民事诉讼中的调查取证权以“类似公权力”的“强制性”奠定了理论基础。

四、民事诉讼中律师调查取证权保障制度的完善

(一)确立律师调查取证权的“准司法性”和“强制性”

1. 确立“司法公权力的制衡者”定位下的律师调查取证权的“准司法性”

通过修改《律师法》,将律师的性质定位为“司法公权力的制衡者”。在此定位下,律师调查取证权的性质和当事人完全不同,它不是一种纯粹的私权利。一旦接受当事人的委托,“制衡司法公权力的权力”与“代替当事人行使调查取证权的权利”便结合在一起,律师调查取证权便成为“权力”与“权利”的统一,具有了制约法院审判行为的公权力的“准司法性”。

2. 确立律师调查取证权的“强制性”

通过修改《民事诉讼法》,取消民事诉讼中法院的调查取证权,将其权力转移给律师,从立法上赋予律师“强制调查取证权”,鉴于律师与其他诉讼代理人的区别,还应当明确律师是唯一合法的行使“强制调查取证权”的主体。

(二)明确律师调查取证权的内容和程序

要明确律师调查取证的内容和程序,一方面,应当在立法中赋予律师广泛的调查权利,另一方面,应当在立法中明确律师调查取证权的具体内容、行使手段和程序,使得律师调查取证权更具有可操作性。具体可以借鉴近几年来各省、自治区、直辖市陆续出台的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》中关于律师调查取证权的保障措施。

1.明确律师行使调查取证权的调查事项和调查对象范围

在调查事项方面,笔者认为,应当赋予律师最广泛、最宽松的调查权,而不能对其与诉讼案件的关联性作严格限制。因此,可调查的事项范围“不仅包括可采性证据本身,还包括所有可能被合理认为能导致可采性证据之发现的证据资料”。(33)张艳蕊:《民事诉讼取证制度研究》,《中国矿业大学学报(社会科学版)》2003年第2期。当然,涉及国家重大机密的内容除外。因此,在调查事项上可以概括规定“除涉及国家重大机密之外的其他内容,律师均有调查的权利”;在调查对象方面,则包括诉讼参与人和诉讼外的第三人。

2.明确律师行使调查取证权的程序和方式

首先,要在立法中明确规定律师进行调查取证所要办理的手续,以及应当出示或提交的证件,避免被调查人提出额外要求。由于“律师执业资格证”“律师事务所介绍信”和当事人的“授权委托书”即足以证明调查取证的正当性,因此,除上述证件外,被调查人不得附加任何其他条件。这样,就可以避免被调查人设置“先立案”门槛对律师诉前行使调查取证权的制约。其次,应在立法中具体规定调查取证的方式,包括但不限于复制、翻拍、拷贝等。同时,律师要求确认所复制的材料来源的,被调查人应当予以盖章确认,而且在收费方面应明确规定不得收取工本费以外的费用。

(三)完善律师调查取证权的救济措施

1.建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制

根据近几年来各省、自治区、直辖市陆续出台的《关于进一步保障律师执业权利的若干规定》及实施《律师法》办法等地方性立法的规定,各地基本已建立起或被要求建立维护律师执业权利快速处置机制和联动机制,快速联动处置机制的联动单位一般包括法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政部门、律师协会等多个部门和单位,为保障律师调查取证权的实现提供行之有效的救济渠道。

2. 将“文书提出命令”修改为“证据提出命令”

“文书提出命令” 是指“法院根据当事人的请求向持有文书的对方当事人或第三人发出提出文书的指令”(34)《民事诉讼法学》编写组编:《民事诉讼法学》,高等教育出版社2022年8月第3版,第141页。。 该制度的实质是借助法院的力量强制性地要求负有文书提出义务的持有人提出文书的手段。从某种意义上讲,“民事调查令与书证提出命令形成竞合”(35)曹建军:《论民事调查令的实践基础与规范理性》,《法学家》2019年第3期。。我国在2015年2月4日实施的《民诉法解释》第112条中确立了该项制度(36)《民诉法解释》第112条规定:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”,但该规定仅适用于民诉中素有“证据之王”称号的书证,义务人也仅包括对方当事人。笔者认为,我国应借鉴德国、日本等国家的普遍做法,修订《民事诉讼法》,将书证提出义务扩大到案外第三人和书证以外的其他证据种类,将“文书提出命令”修改为“证据提出命令”。这样,在从立法上取消了法院的调查取证权之后,如果遇到证据持有人拒不提供证据的情形,当事人及其代理律师还可以利用该制度寻求法院的支持与帮助。需要指出的是,“证据提出命令”与前文所述的“律师调查令”不同。“证据提出命令”不仅可以向对方当事人发出,还可以向案外证据持有人发出。而且“证据提出命令”不必由持令律师亲自去进行调查取证,而是由证据持有人主动将证据提交到法院,如果证据持有人不遵从“证据提出命令”,可依据法律规定直接由其承担不利后果,即由法院直接认定申请人所主张的证据内容为真实,避免了前述“律师调查令制度”的弊端。

3.完善保障律师调查取证权实现的强制措施

没有行之有效的强制措施,就没有权利的有效保障,就不能体现出律师调查取证权的“准司法性”和“强制性”。因此,应适当借鉴国外有关制度,为律师调查取证权建立起严格的强制措施保障。例如,美国法律中针对“不配合律师调查取证”的行为,制定了“负担对方的诉讼费用乃至律师费”等制裁措施,甚至会被追究藐视法庭罪。(37)根据《美国联邦民事诉讼规则》第53条第4款第2项之规定:如果证人不出庭或不提供证言没有充分理由,将会被处于藐视法庭罪,并且承担因其未出庭而产生的合理的诉讼费用,包括律师费用等。参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则·美国联邦证据规则》,中国法制出版社2000年版,第91、74页。我国应当借鉴该规定,在《民事诉讼法》中明确被调查人不予配合律师调查取证工作的法律后果,对不履行义务的单位和个人,应制定相应的惩罚措施:包括承担具体诉讼中给当事人造成的诉讼费用、律师费用等损失,如果被调查人在被调查取证的过程中有其他违反行政、刑事法律的行为,将承担相应的行政、刑事责任。还可以针对不履行义务的被调查人的不同身份,分别制定对其具有震慑力的处罚措施:对于一般身份的被调查人,可要求其承担合理的诉讼费用、律师费用等损失,并按照妨害民事诉讼行为对其采取“罚款”“拘留”“拘传”等强制措施;对于身份为公务人员的被调查人,可请求其单位或上级部门给予相应的行政处分;对于行政机关作为被调查人的,还可以以行政不作为为由通过提起行政诉讼的方式对其进行处罚。