景年红

(山东政法学院刑事司法学院,山东 济南 250014)

生物技术和生命医学的高速发展在社会生活中起着越来越重要的作用,并正在以空前的深度和广度介入人生命的各个阶段和过程。以器官移植、人体基因技术、人类辅助生殖技术等为代表的尖端医疗技术为人类改善生命质量和延长寿命提供了各种可能,但是包括尖端医疗技术本身所带来的各种风险同时也对人的尊严等传统伦理关系产生了极大挑战和冲击。而法律作为解决诸多伦理冲突的重要手段之一,每一项医疗技术的进步对包括医疗刑法在内的法律都是一种严峻的考验。新型医疗法益是否是值得刑法保护的法益、刑法保护新型医疗法益的根据与正当性何在以及刑法对新型医疗法益的保护边界、具体又该如何实现等一系列问题都有待具体探讨。

一、何为新型医疗法益

随着现代医学科学技术的发展,法益内容在随之发生变化的同时也为刑事立法带来了新的规制领域。新型医疗法益是随着现代医学科学进步和医疗技术发展而产生的与满足人们利益新需求相关联的法律所保护的利益。相对于传统法益而言,新型医疗法益更加侧重于在尖端医疗行为实施过程中人们的利益新需求。新型医疗法益的产生必然建立在新型医疗权利之上,权利和法益二者高度的同源性决定了新型法益抑或新型利益的产生都离不开新权利的产生。跟随社会发展和变化的法律权利,必然带来法律制度乃至相应法律权利的变化。在医疗领域,尖端医疗技术的发展同样带来了公民、社会以及国家医疗利益需求的分化和多样化,相应带来了未曾有过的权利形式。比如基于辅助生殖技术的发展所带来的胚胎、卵子、受精卵以及冷冻精子所产生的相应权利,以及基于基因编辑技术、克隆技术等可能产生的相关权利等。因此,正是现代医学科学时代尖端医疗技术的发展带来了全新的权利类型和样态。

(一)新型医疗法益之社会基础

尖端医疗技术的发展引发了从利益需求多样化的公民个人利益到医疗风险的更加不可控性等基础性公共利益的时代新变化。一方面,尖端医疗技术的发展引发了人类对生命健康的高质量多样性需求。一般而言,传统医学技术主要着眼于疾病的治疗并减轻人类的痛苦,而医疗技术的开发、应用以及发展的目的也相对单纯。尖端医疗技术则不然,它已经摆脱了以疾病为中心的医疗目的,不再单纯是人类借以达到增进健康、控制疾病的工具。以人类基因科学技术的发展为例,由于人类及其后代的性格、能力、智力等都可以通过改变人类基因的方法予以实现,该类技术一旦运用于临床,突破以疾病为中心的诊疗目的限制实属必然。例如,世卫组织《人类基因组编辑:一个治理框架》将基因组编辑作为实验室的科学研究、临床前和临床研究、临床护理(治疗和预防)、生殖(既作为避免或帮助避免遗传性疾病的手段,也作为克服不育的手段)、增强(以改善某些特性)工作的一部分。其中,以改善某些特性为目标的“增强”即“基因改良”行为,并不是以诊疗为目的而实施的基因选择行为,而是以更强、更健康、更完美为旗号对于基因的“有利特征”所进行的选择。以人类辅助生殖技术、人体器官移植乃至基因治疗来说,人类拥有了更大的自由去掌控自己的生命和死亡,人类在生存目标和人生道路上面临着更加多元化的选择。

另一方面,尖端医疗技术的发展引发了医疗风险的更加不可控性。虽然人类对疾病和健康的认识以及对健康状态的控制,已经取得了长足的进步,但还远未达到至善至美的地步。单就医疗技术而言,生物的多样性以及生命的复杂性决定了医疗风险的不可避免性。人类每个个体之间虽然在基本结构和功能上并无本质差别,生物多样性决定了个体之间细微但重要的差别是不可避免的,而这种差别有可能未被正确认识,甚至未被认识。归其原因,就在于医学及其相关知识尚未达到完全揭示人类生理病理现象及其规律的境地。以胚胎干细胞技术为例,由于该技术具有随时向生殖性克隆滑向的危险,加之胚胎干细胞技术与生殖性克隆技术之间技术界限的难以或无法区分,而这必将颠覆生物多样性的自然规律,违背生物进化天然的不确定性规律。与此同时,由于基因调控和表达的复杂性,当前人类胚胎干细胞的研究还无法保证对实验对象或者后代不造成伤害,而且这种伤害具有不可逆转的遗传性,将给后代和人类带来不可控的永久劫难。正是由于风险的不确定性,具体损害的确定在现代社会仍然是最根本的难题。尖端医疗技术发展所带来的风险是在不确定的时间对不确定的人产生不确定的损害的可能性,并无法被认为是对个人具体权利的损害。故而,在降低风险已经成为现代国家管理社会主要职能的背景下,对风险的控制已然是一种基础性的公共利益,也为国家行使公共权力提供了正当性基础。因此,新的医疗技术不管是从引发人们的多样化的利益需求,还是导致医疗风险更加不可控性的公共利益方面,都为新型医疗法益具体权利新内容的产生准备了丰富的土壤和条件。

(二)新型医疗法益之权利基础

医疗权利意识的觉醒,为新型医疗法益的产生提供了权利的基础条件。在现代医学发展进程中,由于人越来越成为科学研究的对象,例如肝脏、肾脏、角膜等人体器官以及配子、卵子等人体组织可以成为炙手可热的“商品”;生物基因也可以成为某种专利,而这些无疑极大地唤醒了人们尖端医疗领域的医疗权利意识。权利意识是权利发展的前提条件,而近代来科技发展对人类生存与发展造成的风险与危机,进一步唤醒了人们的权利意识。事实上,在法治社会权利在利益表达的同时也是需求得到救助与保障的重要渠道。然而,并不是所有的关于医疗利益的主张和要求都能够成为真正得到法律保障的权利,新型医疗权利中的具体权利样态并不相同。正如学者所言,绝对权利话语的助长不仅会增加不切实际的期望,加剧社会冲突,还会忽视个人和公民应当承担的责任和义务。[1]Pxi诸如同性恋者的婚姻权、安乐死主张权,该类权利虽然已经很大程度上得到广泛认可,但仍未被制度化、法律化;再如由于与传统权利有悖而只能在相当长时间内以观念形态存在的动物权利等等。不同的新权利呈现出的现象与样态与已经法律化的权利形式并不相同。因此,将诸多新权利进行类型的划分就显得尤为重要。

有学者在将各种新权利系统化分类和总结的基础上,将新权利进行了新兴权利和新型权利的描述性划分。[2]P5-6这种划定,从最大程度上实现了将作为社会现象出现的各种权利进行界分,把诸多具有正当性但还未进入法律的权利以及在短时间内还不可能被接受的所谓权利都纳入到新兴权利的范畴。而新兴权利的最大价值便在于,新兴权利与新型权利之间也并非不可逾越的鸿沟,人们针对自己利益提出的不同价值需求,虽然并不是所有的都能够被划分为受到法律保障的新型权利,但可以在此基础之上进行论证与具体区分。新型权利与处于自发性作为自然权利的新兴权利则不同,其作为成型的法定权利,是在经过选择与充分正当性论证之后而产生的权利类型。其优越性在于,新型权利是经由有权机关的意志决断而产生的,是建立在对社会关系及其内在规定性基础之上的,具有其内在的客观性和价值性。[3]P5-19故而,新型医疗法益作为受到法律保护的利益,必须建立在作为实在法的新型权利之上,而并非新兴权利之上。尖端医疗技术发展所带来的诸多新权利要作出新兴权利与新型权利的具体区分与判断,而不能将自发的新兴权利作为受到法律保障的医疗新型法益的权利来源。虽然为了适应客观外在环境的变化,权利和利益都要不断调整利益的内容以拓宽概念的外延。但不论是以特定利益为具体内容的权利还是作为个人、社会、国家具体利益而成为保护对象的法益,都要以具体利益作为内容和保护的对象。

(三)新型医疗法益之法律属性

新型医疗法益的权利来源建立在新型医疗权利的基础之上,与传统医疗法益相比,其不同主要体现为医疗法益的具体内容的不同。从医疗法益的法律属性来看,新型医疗法益虽然表现为人格权利,但是与一般人格权又有所不同。在尖端医疗技术应用中,无论是源于器官移植中的人体器官之上的权利、还是源于辅助生殖、基因编辑中的基因之上的权利,医疗权利的设立与实现均应以“人格尊严”为最高伦理准则,以此体现“人格尊严”的根本属性。在当代,人格尊严已经被国际组织确立为最高医学伦理准则,并为世界各国法律所普遍认可。在人类社会发展中,作为始终开放的权利体系,如果将权利束的概念予以扩展,那么就应运而生了“医疗权利束”,而此中所包含的全新权利就可以随着生物医学、尖端医疗技术的发展而不断出现,作为其中的组成部分并最终充实和发展人权的新内涵。因此,医疗法益作为现代医学科技发展应用而产生的新型法益,发迹于现代医学科技的进步,即随着人工智能(AI)辅助医疗、人类辅助生殖、器官移植、基因治疗等现代医疗技术的发展与应用,“基因隐私权”“基因平等权”“基因财产权”“人类遗传安全权”“生命尊严权”等全新医疗权利的探索与构建便如雨后春笋般涌现了出来。这些医疗权利既包含精神权利的部分内容,也包含有公民自由权利的部分内容,还部分地兼有财产利益的内容,这些医疗权利无疑属于是一种全新的综合性权利和利益。

毋庸置疑,新型医疗法益的刑法保护除了要有社会基础、权利基础等社会根据之外,还要有宪法根据。尽管作为法益内容的新型权利在刑法的规定之前就已经存在,但什么样的法益才能由刑法保护,最终取决于立法者的选择。但作为立法者,其选择也不是任意的。因为宪法具有最高的法律效力,任何法律的规定都必须符合宪法的原理,只有宪法要求刑法保护的利益,才能成为刑法上的法益。

二、新型医疗法益刑法保护的宪法根据

新型医疗法益的刑法保护涉及到能否动用刑法禁止公民对新型医疗权利的侵害,而这关乎到对宪法规定的公民基本权利的限制,这不仅需要判断的社会根据,还需要根据宪法首先进行价值上的判断。

(一)宪法是刑法价值判断的根据

我国《刑法》第1条明确规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验就实际情况,制定本法。”这一规定本身就已说明刑法对法益的保护不仅要有社会根据,同时也需具有宪法根据。根据宪法制定法律,其本质就在于要求下位法必须要从整体上对宪法的精神进行体现。而所谓宪法精神,其核心内涵便在于通过国家权力的规范与构建,实现对人们在对美好生活追求过程中所蕴含的人权与基本权利的保障。该精神则具体体现在包括宪法指导思想、基本原则在内的宪法规范形成的整体性价值中。该种整体性价值的基本标准在于对人民的美好生活的满足和国家发展目标的实现,终极价值便是通过国家发展促进人权保障。

因此,宪法对于公民基本权利的规定、法治国家的建设、法律面前人人平等以及维护人的尊严等,可以克服刑法在产生宪法之前仅有社会根据时所具有的干预国民生活全部领域的干涉性、缺乏罪刑法定原则制约的恣意性以及因为身份的不同而予以不同定罪量刑的身份性、残酷性等特点。国家的建立和活动并非以个人权利为目标,而在于最大限度地扩大和加强个人权利,或者最大限度地减少对个人权利的侵犯。[4]P129因此,国家将保护公民的个人利益、社会秩序以及国家安全作为根本任务,刑法自然就被赋予了保全社会生活基础的根本价值以及保护社会秩序中的共同生活的任务。因此,虽然刑法的目的与任务是保护法益,但什么样的法益需要或者值得刑法保护则是一种价值决断,该价值决断就必须以宪法为根据。[5]P186因此,刑法的事实根据或者判断基础虽然是社会,而价值判断根据无疑是宪法。

(二)宪法是刑法保障人的尊严的根据

正如学者所指出的,在科技发展的背景下,无疑要肯定科技发展给人类文明带来的积极作用,但法学的使命并不仅在于赞扬生物医学发展带来的辉煌成就。人类之所以需要法治,不仅要思考科技可能带来的非理性后果以及如何通过法治降低科技发展可能带来的风险与非理性,更要思考如何通过宪法控制科技对人类文明、尊严与未来的威胁。[6]P1在现代医学科学时代的背景下,分子生物医学的发展开启了从物竞“天择”到“人择”的科学奇迹,开始了利用尖端医疗技术改写和创造生命的革命性突破。基因编辑技术、器官移植以及辅助生殖等为代表的尖端医疗技术不仅改变着人的生命、身体完整性还关乎到人的尊严,而这些均是宪法所保护的首要价值。

从人的尊严的渊源来看,人格原意是指个性,后来逐渐具有了表明“具有理性之本性的个别实体”的含义。由此可知,所谓人格不仅是区别于动物也是区别于他人的独一无二的本质所在。因此,人格尊严又可以被理解为“人基于人的尊严在人格上所具有的不可冒犯、不可亵渎、不可侵越或不可剥夺的一种社会性的精神特质”。[7]P134由此可知,人格与尊严同样被认为是人之所以为人的核心内容。事实上,与更加侧重个体价值的人格尊严相比,人的尊严更加倾向于无种族、性别、国籍等差别而做出的高度抽象的集体范畴。从某种意义上说,人的尊严所依赖的是人自身的主体性,既不是由国家也不是由法律制度所创造并授予的,尊严是每个人应当享有的权利,而且优先于国家法律所规定的所有权利。国家对于人的尊严的尊重和维护,对立法、司法执行机构而言均是一种有约束力的法律原则。[8]P324-325虽然在我国宪法中对人的尊严没有作出明确规定,但是我国宪法修正案中对“国家尊重和保障人权”的规定,无疑确立了人的尊严作为社会主义宪法精神的地位。人的尊严作为所有基本权利的根源,宪法中对人权保障的规定必然包括了对人的尊严内容的规定。因此,即使我国宪法没有对人的尊严作出明确规定,但宪法对人权规定的本身就意味着保障人的尊严是我国宪法规定的一部分,“人权入宪”使得人权和人的尊严从社会主义价值观升华为实定的宪法原则。[9]P117对于人的尊严的保障无疑是宪法的重要价值之所在。

在运用尖端医疗技术的过程中,比如通过分子与基因技术而日益兴起的克隆疗法、分子介入疗法、胚胎干细胞技术以及精准医学技术等,都无一例外地引发了道德、伦理以及法律难题,更是直接关乎到人的尊严。以无性生殖的克隆技术为例,自从1997年英国首次成功克隆出“多莉羊”以来,克隆技术飞速发展。而包括克隆技术在内的所有生殖细胞系的干预技术,都无法否认有将人的本体地位转化为物的生物学表现的可能。虽然克隆人技术以挽救生命为理由与借口,但是该技术将人物化、商品化,将人视为手段而绝非目的的本质并无法忽视。不仅如此,甚至该技术还有可能将克隆人或被克隆人置于被操纵甚至奴役的地位,克隆人的存在无疑是对人的尊严的严重挑战。再比如作为基因医疗深化的干细胞医疗,由于人类胚胎干细胞的研究必须通过克隆胚胎的方式获取,在干细胞被提取完成后,胚胎则面临着被弃置和销毁的命运。该种以牺牲未出生的生命为代价的研究方式也罔顾了伦理道德和法律。虽然胚胎还没有成为人,但是毕竟它是生命的雏形,在适宜的条件下必然成为鲜活的生命。任何人类生命的雏形都不得被物化、工具化和手段化,否则人的尊严必将被该种人类胚胎干细胞技术的滥用所践踏。

(三)宪法是刑法保护人格尊严的根据

与我国宪法通过人权入宪对人的尊严予以保障相比,人格尊严在我国《宪法》第38条中则作出了明确规定,“中华人民共和国的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国宪法规定的人格尊严经历了制度层面的由人格尊严的宪法确认到宪法上的基本人权再到部门法中具体人格权利的逐渐实定化和具体化的演变过程。从这一演变过程中,不仅反映了人格尊严的宪法价值基础性,同时也表明人权保障也是保护和实现人格尊严的手段。当然,人格尊严除了健康权、身体权、生命权等可以明确列举具体人格权利之外,还存在着虽未被明确列举但是被司法实践所认可的诸如人体器官的不可买卖性、人的独特性以及自我决定权等一般人格权。比如,自我决定权作为宪法保障个人尊严的基本人权,虽然在我国宪法中并没有直接规定,但其中关于“国家尊重和保障人权”“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定判断出我国宪法从正反两个方面对公民自我决定权的积极保护和努力倡导。

以同种人体器官移植为例,同种人体器官移植作为实现生命健康权的一种身体处置形式,也只有在体现人的自我决定权的情况下才能具备尖端医疗行为的正当性。人的自主决定权主要体现在对受体器官植入和对供体器官捐赠上。对于受体而言,主要表现为是否同意接受、以何种方式接受等;而对于供体而言,则主要表现为是否同意器官摘取、器官应该移植给谁、以何种方式摘取等。因此,基于所有人都具有的绝对价值和每个人都有权决定自己命运能力认可之上的自主决定权,必然要求要实现对个人自由和自主的尊重。例如,在《世界卫生组织人体细胞、组织和器官移植指导原则(2010年修订)》中对于人格尊严在尖端医疗技术领域对人的自我决定权、人体器官不得买卖、以及任何时候都不能将人作为工具予以商品化等具体人格权作了详细规定。这些新型的人格权与传统的包括人身权、健康权在内的具体人格权居于并列地位,作为医疗刑法的法益共同隶属于人格尊严的核心价值之下。[10]人格尊严作为人的尊严在个体身上的具体化,其受到侵害主要体现为在各类尖端医疗技术的运用与研究过程中的各种不当行为,从不同角度对人格尊严的贬损与否定。由此,宪法和刑法的融合不仅能够实现宪法对人的尊严的保障,还能惩罚将人作为手段、忽视人的自我决定权等人格尊严的行为。国家可以通过承担保护人格尊严积极义务的直接方式,设立并贯彻具体的刑法条款来确证和细化宪法上的禁止性规定,宣示和落实违反宪法禁止性规定的法律后果。同时刑法将以最高的强度、最严厉的方式为人格尊严提供最现实和最有效的保障。

由于刑法对人的尊严和人格尊严保护方式的最高强度性和严厉性,决定了刑法对尖端医疗领域的介入还需要对刑法保护医疗法益的正当性进行判断。因为对新型医疗法益的刑法保护,意味着国家要介入科学研究自由这一宪法保护的基本权利领域。因此,新型医疗法益的刑法保护不仅涉及到对宪法规定的公民基本权利的限制,还涉及到对尖端医疗领域医学参与者科研自由的实质限制以及与尖端医疗领域伦理规范之间关系的协调与处理。

三、新型医疗法益刑法保护的正当性根据

人的尊严作为宪法的最高追求和主旨,尖端医疗领域所引发的法律问题也需要在保障人的尊严的原则下解决,亦即尖端医疗领域医疗参与者也需要对人的尊严予以保障,在科研自由权利行使的正当范围内行使。医疗参与者的科研自由只有以人的尊严为起点,才能获得道德伦理基础,并最终实现刑法对医疗法益进行保护的正当性规范价值。与此同时,即使在法律对行业层面的伦理治理机制予以确认的条件下,以弱约束自我规制为基础的伦理规范,并无法达到对科研伦理进行约束的目标。由此,尖端医疗领域新型医疗法益的刑法保护,一方面以保障人的尊严作为尖端医疗领域科研自由的边界,另一方面通过确认伦理规范的效力,解决尖端医疗领域伦理规制的弱势,从而使刑法具有了在尖端医疗领域对新型医疗法益刑法保护的正当性根据。

(一)尖端医疗领域科研自由之边界性

近年来,生物医学领域的研究向世人展示了越来越多的疾病将会被彻底预防和治疗的前景,这无疑正在吸引着越来越多的具有学术抱负的科研人员。我国《宪法》第47条以“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”的形式对科学研究自由做了明确规定。因此,科学研究自由作为我国宪法赋予公民的基本权利,尖端医疗领域医学参与者当然享有从事尖端医疗技术研究所需的科研自由。但是,当尖端医疗技术的临床研究开始尝试从遗传等层面来干预或者介入生命,甚至利用技术手段改写和创造生命时,该趋势的发展也开始松动了社会长期以来对人的尊严和人格权利的理解,“对生物大分子和基因的研究进入精准调控阶段,从认识生命、改造生命走向合成生命、设计生命,在给人类带来福祉的同时,也带来生命伦理的挑战”[11]P2。尤其在当代越来越居于尖端医疗核心的基因编辑技术,在对人类生殖细胞展开科研研究时,不仅涉及捐赠者的自主决定权、知情同意等涉及人格尊严的具体人格权,在科学研究的同时还可能涉及人类遗传资源的开发及利用等关乎人的尊严的宪法性利益。因此,在尖端医疗领域对于科研自由界限的把握显得尤为重要。

由于科学研究活动涉及到大量未知和不确定性探索活动的特殊性,再加之对科学中立、价值无涉的传统认识,一般来说,在传统上主要是对于技术应用的规范,而相对却给予科学研究更多的自由。从某种意义上讲,科学研究目的旨在根据新的发现对原有的社会观念、价值或者体制形成挑战,进而引发或影响社会变革,而这也是科学研究的价值之所在。但是科学研究的自由也不能绝对化,我国《宪法》第51条对公民行使自由和权利时不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利进行了明确规定。因此,尖端医疗参与者的科研自由并不是无限制的绝对自由,其不仅要符合技术本身对自然界客观规律的遵循,也要遵循人类社会的基本规范,受到包括法律在内的有力的外部制约,如若涉及到宪法保障的人的尊严和人格尊严就更是受到严格的规制。比如我国原卫生部和科学技术部2003年所联合颁布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第4条对于生殖性克隆人的任何研究进行了明确禁止,为我国尖端医疗科学研究设置了生殖性克隆人科学研究的红色禁区。同时还在第6条中规定了进行人胚胎干细胞研究应当遵守的行为规范。其中明确不允许将利用单性复制技术或遗传修饰、体细胞核移植或者体外受精获得的已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统,也不允许将将人的生殖细胞与其他物种的生殖细胞结合。2016年国家卫生和计划生育委员会颁布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第18条指出了生物医学研究应当首先将受试者人身安全、健康权益放在优先地位,其次才是科学和社会利益的伦理原则。我国民法典在人格权编也有对与人体胚胎、人体基因等有关的研究原则。在2021年实施的《生物安全法》第34条也对生物技术研究以及开发和应用活动作出了禁止性规定,同时要求应当符合伦理原则。同时,在第55条对于与人类遗传资源相关的行为作出了应当符合伦理原则和不得危害公众健康、国家安全和社会公共利益的禁止性规定。由此,尖端医疗领域对于科研自由的限定无不以不得侵犯人的尊严和人格尊严为科研自由的边界。

当然,在保障人的尊严和人格尊严的基础上,还要对具体的尖端医疗行为进行区别对待。比如,如前所述,生殖性克隆人技术作为一种颠覆性的技术,对于人的产生方式进行了彻底改变,使人丧失了固有的独特性和偶然性;使人作为生物所必备的生物多样性受到了挑战。同时克隆技术及一切对生殖细胞系的干预技术,都有可能将人作为本体地位转化为物的生物表现,从而人被物化。非经两性生殖而出生的人将不再是社会性与生物性统一的原本意义上的人,因而缺乏了人的尊严。虽然生殖性克隆人技术号称以挽救生命为目的,但是该项尖端医疗技术明显是将人物化,将人视为手段与目的,甚至将克隆人或被克隆人处于被操纵甚至是被奴役的地位。因而,生殖性克隆人技术的研究是对宪法所保障的人的尊严的严重侵犯,属于科学研究的禁区,必须通过刑事立法明确禁止,从而实现对宪法规定的人的尊严的保障。

再如,对于尖端医疗技术的基因编辑行为而言,也并不是所有的基因编辑行为都会触碰到科研自由的禁区,还要进行具体区分。根据2017年美国国家医学院和国家科学院《人类基因编辑:科学、伦理和监管》的研究报告,将人类基因编辑分为生殖细胞或胚胎基因编辑、体细胞基因编辑和基础研究三种类型。根据生殖系基因编辑目的的不同,又可以分为基础研究型与临床应用型。由于基因编辑对象和目的的不同,不同国家也采取了区别对待的态度。以预防和治疗疾病为目的的体细胞基因编辑活动作为被各国允许的尖端医疗技术,正在因为巨大的成就和应用前景而吸引世界各国尖端医疗领域医学参与者跃跃而试。与之不同的是,由于临床应用型人体生殖系基因编辑涉及到人的尊严及人格尊严的严重安全性和伦理性难题在现有的技术条件下难以允许,而被几乎所有国家明令禁止。但同时又允许严格限制的基础研究型人体生殖系基因编辑。例如,在日本允许实施以科学研究为目的的基础研究型基因编辑活动,但是研究对象的来源必须是治疗不孕症所得的多余受精卵,其存活期不得超过14天且需征得提供受精卵夫妇的同意,并禁止将编辑过的生殖细胞送回母体或产子。[12]P29我国也采取了同样的立场。由此可以看出,各国之所以对于尖端医疗领域医疗参与者的科研自由采取不同态度的原因,正是基于人类胚胎细胞不管是从生殖性还是遗传性对于人的尊严的保护。

(二)尖端医疗领域伦理规制之弱

仍以尖端医疗领域的基因编辑为例,当前被允许的体细胞的基因编辑和基础研究型的人体生殖系基因编辑之间的界限也不是绝对的。对于尖端医疗领域的医疗参与者而言,一旦体细胞基因编辑无法达到理想效果时,就有可能转向生殖系的基因编辑活动。而对一项尖端医疗技术的研究而言也不可能永远停留在实验室的基础研究阶段,毕竟基因编辑研究的目的也以发现疾病原因、寻找疾病治愈办法、提高基因编辑水平、提高人类健康水平为目的。因此,随着生物医学领域尖端医疗技术的发展,当某项技术开展临床研究不再危害人类重大健康、不会危及人的尊严,该项技术的合法性也将为时不远。在当前开展生殖系人体基因编辑仍然存在大量技术、伦理和法律问题的情况下,需要以法治来为科学研究铺平道路,发挥法治对科学成果的转化与保障功能[13]P18,对尖端医疗技术科学研究的合理约束与规范无疑是最佳选择。我国尖端医疗领域科学研究遵守的生物医学伦理规范早期主要来源于国际科学界所具有共识的行为准则。我国学术界在引入国际上生命伦理的治理机制之后,随着行业组织对相应伦理治理架构的推动,如伦理治理委员会和伦理审查制度等重要的治理技术也逐渐被行业组织推广。原卫生部和科学技术部颁布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》,原国家卫生和计划生育委员会颁布的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》对生物医学研究中伦理委员会组成、审查原则以及程序等都进行了较全面的规定。随着《民法典》在人格权编第1009条规定了与人体基因、人体胚胎有关的研究原则以及《生物安全法》在第48的规定了从事生物医学新技术研究应当遵守的伦理审查的规定、进行人体临床研究操作应当遵守的程序性规定等,尖端医疗领域伦理的强化约束也逐渐获得了法律的关注。

但是,由于我国尖端医疗领域对于伦理规制的立法采取了一方面只是概括要求相关活动符合伦理规范,却并未明确规定需要遵守的义务,另一方面只是将行业自发探索的伦理审查在一定范围内强制化为法定要求的方式,导致出现了诸如行业性、低层次的伦理规范无法借助法律对约束力予以强化、伦理原则过于宽泛无法为个案提供清晰及可操作的标准等“弱约束”的效果。[14]P25因此,虽然立法试图强化尖端医疗领域生物医学活动的伦理约束,但实质上的介入非常有限。事实上,在现代医学科学时代背景下,尖端医疗领域的科学研究并不仅限于基础理论研究的实验田,必然伴随着对社会的影响。我国2015年在世界范围内首次对于人类生殖系基因编辑工程的报告以及2018年贺建奎生殖系基因编辑婴儿事件,这两次基因编辑事件均引起了世界范围内的恐慌和批评[15]P37,也凸显了我国尖端医疗领域基因伦理规制的弊端与短板。因此,当这种影响涉及到生物安全、遗传及生殖领域,有关尖端医疗领域的伦理问题就不仅是个人行为的选择,而是与刑法所需要保护的人类遗传安全、医疗秩序等产生直接的关联,这就需要刑法的强制力,借助立法的禁止性规定来更有效地引导尖端医疗领域医疗参与者的行为。亦即通过确认伦理规范的效力,建立引导尖端医疗领域各医疗参与者正确的行为模式。刑法本身所具有的强制性和惩罚性都是包括伦理规范在内的其他规范所不可比拟的,但与此同时,刑法的谦抑性也决定了刑法只能在必要的限度内才能介入,这就意味着刑法在尖端医疗领域的介入应当控制在维护尖端医疗领域共同体生存与发展所必需的限度以内,在保护公共利益和个人权利的同时又要鼓励尖端医疗领域的创新与发展。

四、新型医疗法益刑法保护的边界

刑法对新型医疗法益的保护,其核心任务在于准确划定尖端医疗技术基础研究与临床应用中相关行为罪与非罪的边界,在预防和打击严重侵犯法益的行为与尖端医疗技术带来的风险和利益之间寻求各种利益冲突之间的平衡。人的尊严虽然在宪法中具有最高价值性,但对于部门法而言,不管人的尊严还是人格尊严都是法益赖以存在的基础,但其本身却并不是法益。宪法性利益只有在内化为部门法的具体法益时才能获得部门规范的切实保护。包括人格尊严在内的宪法利益并不是刑法所直接保护的法益,它必须内化于刑法中,具体化为刑法所保护的利益。但是刑法所保护法益的法益范围也不是任意的,对于新型医疗法益刑法保护边界的准确理解,离不开对法益侵害本质的认识。我国目前刑法理论界对于法益侵害本质的认识,受到了来自风险刑法理论的影响与挑战。

(一)遭遇风险刑法质疑的法益侵害说

传统刑法法益理论认为,犯罪的本质是对法益的侵害,只有对法益侵害达到一定的程度才能成为犯罪。该种从法益概念本身而推导犯罪本质的做法,使得法益能够作为刑罚的正当性根据而存在。犯罪本质认识的深入,旨在为立法者提供入罪的标准,解决应当受到处罚行为与不应当受到处罚行为之间界限的划定问题。法益侵害说坚持犯罪本质是对法益侵犯的刑法立场,要从法益侵害说的发端开始。法益侵害说最早发端于德国学者毕恩鲍姆,是在批判权利侵害说的基础上提出,主张“犯罪是对法所保护的生活利益侵害或者引起危险(威胁),犯罪的本质是侵犯法益”[16]P407,同时主张法益是先于实定法的存在,独立于并受到法规范的保护,其并非是立法者的创造,仅是立法者对生活利益的确认。同时,法益侵害说还将法益定位为判断结果不法与否的核心,而且拘束实证法律解释。总的来说,法益侵害说源于个人主义与自由主义思想的影响,主张作为国家和社会基础的个人的生存和发展,强调国家权力的严格限制和个人自由的实现,即法益侵害说建立在限制国家刑罚权、严控刑罚边界、避免刑罚扩张的刑法观之上。

近年来受到风险刑法观的影响,法益保护论面临着严重的自身危机。风险刑法观认为,由于风险社会的到来使得法益论呈现出法益概念实体内容的日渐单薄与模糊,同时由于刑法对距离实际法益侵害相当遥远的行为处罚,使得法益对关联性的要求也日益弱化甚至丧失。认为在风险社会传统的法益概念已经无法将风险造成的后果完全容纳进去,而且法益概念对立法的限制功能也不利于对于风险的防范。风险刑法观主张以防范风险的发生为目的,依据一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限,不再预设法益的特定内容,也不以具体法益是否受到侵害为条件,而是以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。[17]P56与此同时,我国在近年来不断的犯罪化和将大量对法益尚未造成现实侵害行为纳入刑法规制范围的立法实践,也逐渐与风险刑法理论形成呼应之势。而且,传统的法益理论由于无法解释诸如“秩序”“环境”之类难以还原为人的生命、身体、自由、财产等具体生活利益的抽象法益;再加之,由于对传统具体生活利益保护的提前,刑法的介入突破具体侵害的危险提前至发生侵害危险的可能性。由此,传统的“没有法益侵害,就没有犯罪”的限定犯罪成立范围的机能受到极大的冲击,有学者甚至提出了“刑法的任务关应当从法益论向维护规范论转变”[18]P53-55的呼声。

(二)与风险刑法契合的规范违反说

规范违反说的产生可以追溯至德日刑法犯罪论的结果无价值论与行为无价值论之争。由于结果无价值主张刑法禁止的对象是引起法益侵害或者是法益侵害的危险,因而坚持法益侵害说的观点认为,违法性的实质就在于法益的侵害结果或者危害结果。而行为无价值则主张刑法禁止的对象应该把行为的社会非难包括反伦理性也包括在内,坚持规范违反说的观点认为违法性的实质并不是法益侵害而在于规范侵害,社会伦理规范才是法规范的实质。

事实上,结果无价值论理论体系的形成离不开德国客观因果不法论的兴起,或者说客观因果不法论的兴起为结果无价值论理论体系的正式形成创造了条件。客观因果不法论主张不法概念的构建与“行为人之非难”无关,不法的重点是对客观上发生的法益侵害的评价。因此,结果无价值关注的不是行为人实施侵害法益的行为本身而是现实世界中发生了法益侵害。行为无价值论是在批判和反思客观因果不法论的基础上产生的,认为结果无价值论只看到结果无价值一面,有失片面。早期德日的行为无价值论具有浓郁的道德色彩,行为无价值被理解为对伦理规范的违反。在20世纪80年代,德国主流刑法理论逐步接受了由盖拉斯所主张的行为规范违反行为无价值的内涵。当代德国,以行为规范违反与法益侵害为基本特征的行为无价值概念成为通说。德国著名刑法学家京特·雅科布斯主张刑法中的利益只能由规范本身构成,并且这一利益是唯一的利益类型[19]P69-70。伴随着科技的发展,风险社会带来了诸多不可控和不确定因素。风险刑法观认为由于刑法所面对的威胁是由人类所实施的,且对现实生活不间断地毁灭,法益侵害说将刑法限制于保护可衡量的法益,既无法将风险社会造成的后果完全容纳其中的,对于阻止危害结果的发生也无益。规范违反说认为,在进行违法性判断时,将行为本身的行为性质作为判断的依据,通过明确行为时点的界限实现发挥规范指引与提示的机能,更适合风险社会的语境。

(三)新型医疗法益保护:法益侵害说的坚守

由于风险刑法以风险预防为目的,使刑法所保护法益的实体内容逐渐抽象化,内涵也突破了物质化的限制,导致风险行为造成的法益损害范围难以控制和认定,法益的内涵具有了高度的不确定性,最终使法益丧失了所具有的批判立法的功能。事实上,风险刑法主张者抽象化甚至精神化法益的做法,目的无非是通过刑事立法的扩张寻找理论依据,从而实现刑法预防机能的目的。目前我国刑法法益理论的研究都无法实现将彼此的理论立场坚持到底,法益侵害说论者借助实质解释论和日益抽象化的法益概念,视法益保护重于个体自由保障,使刑法更倾向于一般预防,不断实现着完善和修正,而规范违反说论者也没有放弃公民个体自由的保障,甚至放在更优先的地位。在保护公民自由与保障人权仍是我国法治建设不断推进任务的条件下,法益侵害说无疑是更现实的选择。事实上,刑法规范的权威性来自于其对法益的保护,而刑法维护规范的目的也不是单纯为了维护规范,而是为了保护规范中所包含的法益。正如著名刑法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔所指出的,法益保护与规范效力的保障相互并不排斥,而是分属两个不同层次、完全能够彼此兼容的思想。[20]P548因而,法益保护与规范效力是统一的,刑法的目的在于保障行为规范的效力,行为规范的目的则在于保护法益。正是在此意义上,与其说是犯罪的本质是法益侵害,还不如说犯罪的本质是对行为规范保护下的法益侵害更为确切。

具体而言,犯罪的本质是行为对规范保护法益的侵害,现代医疗犯罪的本质便是医疗行为对现代医疗法律规范保护下的医疗法益的侵害。将规范违反说作为医疗犯罪的本质不尽合理。根据规范违反说的观点,现代医疗犯罪的本质在于对刑法规范背后的社会伦理规范的违反。该观点对于那些由于特定法律规定而纳入刑事处罚对象的犯罪来说并不合理。事实上,社会伦理规范并非刑法规范的内容,因为何种价值具有伦理的正当性,不同的人可能会得出不同的结论,刑法应当保障各种各样的价值观并存,而不是以特定的价值观为优先。[21]P160如前所述,即使刑法将伦理规范纳入到刑法规范中,也是因为伦理规范所维护的价值即法益达到了需要动用刑法进行保护的程度,成为需要在国家的范围内予以保护的共同乃至宪法性利益。比如刑法规定的非法植入基因编辑、克隆胚胎行为,其所侵犯的法益不仅仅是人的生命安全与健康,更是人类的遗传安全与人的尊严。在立法过程中,曾存在“违反国家有关规定”的表述,但在最后定稿时,却将其予以了删除。将“违反国家有关规定”这一表述的删除,表明刑法对非法植入基因编辑、克隆胚胎的具体行为采取了绝对禁止的态度,将人类遗传安全和人的尊严直接作为刑法保护的法益。

当然,虽然现代医疗犯罪越来越呈现出鲜明的法定犯特征,即以行政违法作为构成犯罪的成立条件。但是,刑法对医疗犯罪行为予以惩处并不意味着刑法的任务仅仅在于惩处行为人违反医疗行政伦理规范的行为。对于并不直接描述为行为构成特征的刑法规范而言,与其说刑法是在执行社会管理或控制的手段,还不如说其仅仅是作为一种备用手段。对于法定犯来说,作为备用手段的刑法,刑事责任的承担与其说是刑法的直接规定,不如说是衍生的结果更为贴切。对于刑法目的而言,医疗伦理规范为医疗法益的保护而服务,国家则通过刑法来保障医疗伦理规范得到切实地遵守。法益保护功能作为学界普遍认同的刑法功能,现代医疗刑法同样具有保护医疗法益不受侵害的功能,法益保护在刑法所捍卫的社会价值中具有重要地位。法益侵害既使在风险社会,也仍然应该被认为属于刑法建立刑罚正当性的前提和特定行为入罪化的实质标准。

五、新型医疗法益刑法保护的实现路径

如前所述,风险社会日益增多的集体法益对以个人法益为主导的传统刑法体系形成了巨大冲击,新型医疗法益保护的具体实现还需要正确处理集体法益与个人法益之间的关系,这对于科学引导现代医疗犯罪科学立法、准确认知新型医疗法益内容以及司法实践的规范适用都具有重要意义。

(一)以二元论为基础的新型医疗法益

新型医疗法益所要保护的具体内容受到当前法益理论一元论还是二元论的影响。早期法益一元论者主张法益是为了实现个人自由而存在的对象,将“国家为了个人而存在”作为法益理论的基础,认为国家刑罚权的发动必须建立在以人为本的前提和基础上,那些过于空洞和抽象的利益并不具有正当性。集体法益只能作为保护个人法益而被功能化的媒介,只有能够从个人法益推导出的集体法益才有正当性的可能,如若刑法规范没有直接被保护的个人法益,则必须将其从核心刑法中剔除。因此,对于早期法益一元论论者而言,法益的唯一主体是个人,只有这样才能实现法益对刑事立法的限制。后期缓和法益一元论针对早期一元论将集体法益排除在刑法保护对象之外、忽视在个人自由空间中除了保障权益之外,还包含对个人行使自由权利基本条件保障等情形的缺陷进行了调整。学界则更倾向于缓和法益一元论,即承认刑法对于集体法益的保护并将部分集体法益纳入到一元论体系之中。法益二元论论者则与之不同,认为个人法益与集体法益是相互独立的,集体法益更是无法还原为个人法益。集体法益的根本特征在于其不可分配性,从市场秩序到金融秩序,从司法秩序到国家安全,皆是不可分割的整体,都可以被每一个人完整、平等地享有,其并不隶属于个人法益更无法被分配或归属于个人。[22]P134由此,缓和法益一元论主张个人法益必须能还原为个人利益才能具有正当性,主张刑法的主要目的在于保护个人利益,只有那些对个人利益造成现实侵害或危险的行为才能够被纳入刑法规制的范围;法益二元论者则认为集体法益无需要求个人利益的实际受损,只要能够还原为社会公众的普遍利益就具有正当性,并且应当将集体利益作为秩序犯罪的主要目的。

从形式上看,二者的分歧在于对还原论理解的差异,从实质上看缓和一元论并未改变否认集体法益的理论实质。从总体上来说,我国刑法理论界对集体法益事实上采取了比较谨慎的态度,认为集体法益由于以国家本位刑法观为基础、以管理秩序违反为根据,存在犯罪标准模糊化的可能,而管理秩序本身内容的不确定性也会导致法益内容的模糊性,从而使得法益丧失对行政犯构成要件解释指导作用的可能。[23]P39然而,我国医疗管理制度本身并非管理秩序的内容,将二者同等对待实际上混淆了公权运行和私权自治的区别。公权力虽然保障医疗秩序正常运行的建构性制度设置,但不能将不同价值导向、不同层次、不同性质的医疗法律关系同等对待,也不能将任何医疗过程中的任何违规行为与医疗行政管理制度相关联。因此,刑法不应当将保障前置法作为其唯一的目的,而应当以保护特定的集体法益或个人法益为己任。因为医疗犯罪中以前置法为核心而形成的管理秩序与前置法行政管理制度本身虽然关系密切,但并不完全等同。刑法对行政管理规范的加固和确认,仅是刑法适用的自然结果。简单将以前置法为核心形成的管理秩序或某项行政管理制度等同于刑法上值得保护的秩序法益,是不恰当的。法益二元论所主张的集体法益是当前刑法立法结构性变化的体现,折射出的内容是立法者所关注议题由个人法益的犯罪转向至侵害集体法益犯罪。现代社会的发展和治理决定了法益观的转变和立法的修正,而其中最深层的原因则是个人与国家关系的变化所带来的国家任务与刑法任务的改变。当然,对于集体法益的承认绝对不是无条件的承认。其中,法益应当和“人”相关联,集体法益只有在与个人利益有构成的关联时,才有承认的余地,才能促进人类的自由发展条件,集体法益也才具备应该受到保护的价值。故而,只有集体法益最终服务于个体的国民时,它才是合法正当的。如果对某种集体法益的损害,总是同时以某种个人利益受到损害为前提,那就不允许把该集体法益作为受某一特定规定保护的利益。[24]P53比如,人类生殖系基因编辑的对象不仅仅是个体疾病的治疗,而是未出生的人类胚胎。不管是以生殖为目的的人类胚胎基因编辑行为,还是生殖性克隆的行为均是严重违反科技伦理和生命伦理的行为,会使人类面临巨大的法律和伦理危机,从根本上改变人类社会的存续基础,从而严重侵犯了人类的遗传安全和人性尊严,而不仅仅是具体人的生命与健康,属于典型的危害集体法益犯罪。当然,集体法益的内容并不仅仅是模糊的理解为某项管理秩序或管理制度或是抽象的概念,而是可以具体感知的、明确的,因为那些没有实际侵害法益的行为并不会被纳入到刑法的规制范围之内。

同时,理论研究的偏差也影响了司法实践,以“赖美双非法行医案”①为例,在该案例中被告人赖美双具有行医资格,但并未按照规定在指定区域执业,相关行为侵害了卫生行政部门的管理规定,但并未对公众的健康安全造成任何的损害或者形成损害的严重威胁,并没有实际侵害法益的行为,因此无法纳入刑法规制的范围,自然也不构成犯罪。正是由于对集体法益所进行的形式化理解,即将其解释为抽象的管理制度或管理秩序的做法,才导致集体法益丧失了法益概念限定犯罪的功能。事实上,法益二元论现在面临的问题并不是是否存在集体法益的问题,而是如何具体实现实体化的问题。因此,二元论从人本主义法益论出发,并赋予法益内容体系以集体法益,更清晰地表明法益主体不仅包括“自我”,还包括“超我”;不仅包括“个体”,还包括“集体”。集体(公众)利益是众多个体相互独立又相互聚集的利益,通过社会结构的有效运转组成的,公共损害行为会对这种相互聚集的利益造成阻退或威胁。[25]P34综上,在我国当前的刑法语境下,新型医疗法益的性质以法益二元论为基础的集体法益与个人法益相统一更具有合理性。

(二)新型医疗法益刑法保护的具体实现

新型医疗法益具有集体法益与个人法益相统一的特点,其所包括的具体内容要从我国立法医疗法益内容的变化入手。早在1979年,新中国第一部《刑法》妨害社会管理秩序罪中作为专节即已设立危害公共卫生罪,对医疗法益予以刑法保护,并且延续至今。1997年刑法以及之后的修正案对与医疗相关的个罪并未局限于此,与医疗犯罪相关的罪名逐步扩张,对医疗法益的保护范围也逐步扩大。在后来的刑法修正案中又分别增设了组织出卖人体器官罪、非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪以及非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。尖端医疗领域的犯罪除了具有现代性之外,还具有多发态势,新型的医疗危害行为逐渐突破人们的伦理观念和价值认知,其所侵害的法益不再局限于“生命权”“健康权“财产权”等传统意义上的医疗法益。因此,现代医疗犯罪所侵犯的法益,其具体内容不仅包括医疗事故罪、非法行医罪等传统医疗行为中对生命权、健康权等传统具体个人法益,还包括医疗管理秩序以及人类遗传安全等新型集体法益。

首先,医疗管理秩序作为医疗法益内容的表现形式,与医疗法律规范应当作出区分。一般医疗行为中的医疗事故罪、非法行医罪均以违反卫生行政法律规范为必要的前提条件。刑法运用刑罚手段惩罚违反行政法律规范的医疗犯罪行为,目的在于保障行政法律规范的效力,而卫生行政部门的行政法律规范为的是更好地约束和规范医疗行为,最终要实现的目的也是保护公众生命、健康权的实现。在实务界,曾存在将行政法律规范即前置法直接作为刑法保护对象,认为对前置法的保护就是运用刑法直接保护前置法所确立的社会关系。该观点将规范保护的目的与刑法法益相混淆,刑法所保护的前置法与刑法共同保护的实体性社会关系才是刑法法益。将前置法效力本身作为一种值得刑法保护的法益,将使刑法无条件对前置法进行保护、完全附属于前置法,变相以刑罚代替行政处罚保护单纯行政管理秩序,这明显不符合刑法所具有的人权保障机能。[26]P2因此,将医疗管理秩序纳入至刑法规范保护目的,使生命权和健康权作为真正的刑法法益,可以更好地解决刑法管理秩序法益界定不清的问题。

其次,在现代医学科学时代的新型医疗犯罪中,法益的内容一方面表现为对医疗管理秩序的侵犯,另一方面对集体法益侵犯的表现也特色鲜明。关于尖端医疗犯罪所侵犯的新型医疗法益,正如前文所述的克隆疗法、分子介入疗法、胚胎干细胞技术以及精准医学技术等现代医疗技术直接关乎人的尊严,人的尊严无疑是新型医疗法益所涵射的内容。由于人并不是孤立的个体而是社会中的人,因此,人的尊严也绝非仅指个人的尊严,而是被抽象化了的所有人共同的尊严。因此,植根于公民地位之中的人格尊严,当然归属于新型医疗法益中的集体法益的具体内容。

现代医学尖端医疗技术提供了一个妥适的突破口和切入点,产生了应当由刑法保护的新型医疗法益,从不同角度反映了人的尊严的具体内涵。生命作为一切生物体赖以存在和发展的前提,由于生命的不可替代与不可逆转性,对于生命的尊重与敬畏催生了生命尊严的理念。生命尊严作为人的尊严中最基础的部分,辅助生殖犯罪、器官移植犯罪所侵犯的生命尊严法益,同样是集体法益的具体内容之一。例如在商业化器官移植犯罪中可能除了表现为具体的对于供者生命健康权利、人身不可买受权利等传统法益外,还可能表现为死者尸体的尊严权利等集体法益。根据我国民法的规定,生命尊严维护权作为生命权的重要权能,既包括生的尊严又包括死的尊严。生的尊严首先是指对生命存续的维护和尊重,而死的尊严则是指保障自然人有尊严地死去,在民法中对人体胚胎保护、对胎儿利益的保护以及对死者遗体的保护均充分体现了这一点。以辅助生殖基因医疗技术而言,对个体生殖细胞的基因进行编辑,改变的不仅是生命个体,基因作为人类繁衍的生命密码,也会遗传至下一代。因此,人类辅助生殖基因医疗技术编辑、装饰基因的行为,针对的是人类胚胎而不仅仅是个体疾病。正是在此意义上,非法植入基因编辑、克隆胚胎罪所侵犯的新型医疗法益除了受试者的生命健康等具体法益之外,还包括人类后代的生命健康权益这一集体法益。当然,现代医学科学时代的尖端医疗行为中,刑法所保护的新型法益中对人的尊严的保护主要表现为人类遗传安全等法益,由于基因储存着生命的种族、血型、孕育、生长、死亡等过程的全部信息,携带整个种族或家族的特征,对于一个民族的繁衍以及国家的安全具有重要意义。根据《生物安全法》的相关规定,我国人类遗传资源和生物资源的相关权利得到了法律的规定和确认,在刑法上对此类集体法益也进行了确认。可以预见,新型医疗法益的具体内容会随着现代医疗技术的不断进步内容也会变得越来越丰富。

注释:

① 2005年5月赖美双取得“乡村医生资格证”,2007年4月取得“乡村医疗机构执业许可证”,核准其在晋江市开设诊所。2012年1月起,赖美双在经营磁灶镇岭畔村第一诊所的同时,又至晋江市城区开办一家无名诊所,从事诊疗活动。2012年2月22日、2013k年1月21日,被告人赖美双因未取得“医疗机构执业许可证”擅自开展诊疗活动两次被晋江市卫生局行政处罚。嗣后,被告人赖美双仍继续在上述地点非法开办诊所并开展诊疗活动。一审人民法院和二审人民法院均认定其构成非法行医罪。参见福建省晋江市人民法院(2015)晋刑初字第4066号刑事判决书;福建省泉州市中级人民法院(2016)闽05刑终794号刑事裁定书。