杨 会

(成都理工大学法学院,四川 成都 610059)

对于医疗知情同意权,尽管中外理论界和实务界都有人对其持否定态度,①但自纽伦堡审判以降,知情同意权就在全世界生根发芽,很多国际条约、国际宣言和声明都确定了这项制度;我国的诸多法律法规对其也作出了规定,最新也是最重要的规定就是《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)第1219条第1款。该款规定与原《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第55条第1款相同,都规定知情同意权一般情况下由患者本人行使、特殊情况下由患者近亲属代为行使;但两款对于患者近亲属代为行使知情同意权的情形规定并不相同:后者是“不宜向患者说明”,前者是“不能或者不宜向患者说明”。《民法典》实施后自然是适用前者,可是,“不能或者不宜向患者说明”又具体是什么呢?此外,司法实践中有的法院在上述两种情形之外还创设了两种情形:类推适用保护性治疗和一直在医院护理患者;然而,这两个创设妥当吗?这两种情形真的是患者近亲属代为行使知情同意权的合理情形吗?

笔者认为,“不能向患者说明”是指患者欠缺同意能力,“不宜向患者说明”是指保护性治疗,患者欠缺同意能力、保护性治疗是患者近亲属代为行使知情同意权的两种法定情形;②而类推适用保护性治疗和一直在医院护理患者并不是患者近亲属代为行使知情同意权的合理情形,司法创设并不妥当。笔者不揣浅陋撰写本文,对这四种情形进行详细的解释,以期准确地理解《民法典》第1219条第1款,为推进我国知情同意权的研究水平尽绵薄之力。

一、 法定情形(一):不能向患者说明

如前所述,笔者认为《民法典》第1219条第1款中的“不能向患者说明”是指患者欠缺同意能力。

(一)同意能力的界定

同意能力是指患者对拟进行的治疗独立地向医务人员表示同意或不同意的资格。它和民事权利能力、民事行为能力一样,名为能力实为资格,是对即将进行的治疗独立表示同意或不同意的资格;只有具有该资格的患者才能够独立行使同意权、独立地做出医疗决定,否则,即使其同意也是无效的,不为法律认可。[1]可以说,同意能力在知情同意权的行使中扮演着守门员的角色,[2]也有人将其作为知情同意的构成要素之一。[3]P28-29它不仅是对有限理性患者的一种保护,也是在实现患者自主决定与保护患者免受伤害之间的一种平衡。[4]P3

很多人把同意能力按照字面理解为本领、本事(ability),[5]这种理解是错误的;同意能力是独立地表示同意或不同意的资格,它是行使知情同意权这个权利的门槛,不是本领、本事。③实际上,不仅民法、侵权法中存在同意能力这个概念,刑法中也存在,同样也是指资格。比如,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第236条第2款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”根据该款规定,即使经过不满十四周岁的幼女同意,与其发生性行为仍然构成强奸罪。法律之所以如此规定,是因为不满十四周岁的幼女不具有与他人发生性行为的同意能力,她没有资格同意自己与他人发生性行为。

顾名思义,知情同意权由知情权和同意权共同组成,表面上看同意能力只针对同意权,但由于知情权和同意权是密切联系在一起的、无法分开单独行使,并不存在患者本人行使知情权、其近亲属代为行使同意权的情形;所以,同意能力并不像表面那样只针对同意权,它针对的仍然是知情同意权整体。

(二)同意能力的认定

1.拥有理解、分析、决定能力

什么样的患者才具有该资格呢?有人认为,医疗决定能力需要沟通理解能力、推理判断能力以及拥有和适用一套价值观的能力,如果患者对于自己的医疗事项具备这些能力,就可认为其具有该资格。[6]有人认为,主要根据其是否具有能力进行交流、是否能够有能力理解医疗方案、能否表达自己的意愿、能否就有关的风险和收益及其后果进行权衡和推理,并最终做出同意或拒绝的合理决定。[3]P29美国医学伦理问题研究总统委员会在医学伦理问题的研究和生物医学及行为科学的调查要求是拥有一套价值和目标,能理解信息并进行推理,慎重做出自己的选择。[7]P181-212在美国著名的Gillick v. West Norfolk and Wisbech AHA案中,法院判决确立的标准是“他(她)是否已经拥有足够的理解能力从而使自己能够完全理解医生的建议”。《上海市精神卫生条例》第36条规定:“精神疾病患者行使知情权和决定权应当以其有自知力为前提。”而关于自知力的含义,该条例第47条第2项规定:“自知力,是指对自己不正常的精神状态及病态行为的认识、理解和作出恰当表述的能力。”

由此可见,不论是理论界还是实务界,不论是国内还是国外,观点都是一致的:只有那些拥有理解医务人员告知的各种医疗信息、结合自身的病情进行分析、最终做出有利于自己决定的能力(ability)(以下简称为“理解、分析、决定能力”)的患者才具有该资格,如果患者连医务人员告知的各种医疗信息都不能理解、不能结合自身的病情进行分析、最终做出不利于自己的医疗决定,法律就不能赋予其同意的资格。

2. “拥有理解、分析、决定能力”的认定标准

在患者昏迷的情况下,他不拥有理解、分析、决定能力,自不待言;然而,对于清醒的患者,又该如何认定其是否拥有理解、分析、决定能力呢?毫无疑问,这因人而异(有的患者理解能力强一些而有的患者理解能力弱一些,有的患者医学知识储备多而有的患者医学知识储备少,有的患者以前已经经历过类似的治疗而有的患者是第一次),因时而异(有的患者在未患病前精神抖擞,患病之后元气大伤,听了医生的安慰后又恢复信心,看到X片检查结果后又萎靡不振,自己查询书籍和咨询亲朋好友后又鼓足勇气,听完医生告知手术的各种可能性又被吓得魂飞魄散),因病而异(每个患者所患疾病种类、程度不同,对此所需的能力就不相同:如果是感冒发烧,一般的青少年都可以;如果是失败就会死亡的手术,对患者的要求就比较高④)。因此,有人建议要具体情况具体分析,主张依据个案判断患者的同意能力;[8]有人认为患者行使知情同意权时的意见与医生的意见相冲突时,要对患者进行评估、考察;[9]为了让判断标准客观化,有人又设计出各种量化评定工具。⑤

既然因人而异、因时而异、因病而异,那就要个案考查;只有个案考查才能科学地、真实地了解患者的能力,得出的结果才客观、对患者才公平;所以,从这个意义上来看,上述观点都是对的。但是,个案考查、个案评估的成本太高,现实生活中有太多的患者的同意能力需要认定;⑥因此,这种观点不具有可行性。此外,同意能力的个案考察会让拟对患者实施治疗的医院不知所措。在不是医院进行考察的情况下,由于不知道某个患者是否具有同意能力,它就不敢让患者自己行使知情同意权、独立地做出医疗决定,因为万一该患者被认定为无同意能力呢?

行文至此,笔者不禁想起了民事行为能力的认定。是否赋予一个人民事行为能力(qualification),需要考查他的意思能力(ability),而每个人的意思能力又各不相同、情况纷繁复杂;尽管每个人的意思能力各不相同、情况纷繁复杂,但民法认定意思能力并没有采用个案考查的方法,为了节约成本,⑦采取的方法是用年龄与认知状态这两个因素进行分类,进而将民事主体分为完全、限制和无民事行为能力人三种;尽管该分类忽视个体差异,对早慧、晚熟的两种人并不合适、甚至有失公平。⑧

鉴于同意能力也是一种资格,也需要考查患者理解、分析、决定能力,而患者的理解、分析、决定能力又各不相同、情况纷繁复杂;基于这三点,笔者认为,在认定某个清醒的患者是否拥有理解、分析、决定能力时,可以借鉴对民事主体是否具有意思能力的认定方法;因此,笔者也把年龄和认知状态作为认定同意能力的标准,但年龄并不采民事行为能力的18周岁和8周岁,而是16周岁和6周岁。之所以降低年龄标准,是因为在同意能力认定中对主体的能力(ability)要求比民事法律行为要低。这点可以从认定目的上体现出来:认定同意能力是为了患者自己决定是否及如何进行治疗,患者只要能够认识与理解治疗的性质及其可能的治疗后果即可;而认定民事行为能力是为了主体从事民商事交易。前者中除了患者自己的查询,还有医务人员的告知,患者对于不清楚的地方还可以询问,医务人员会予以解释说明;后者中交易相对人有时不仅不会全面清晰地告知,反而有时会隐瞒交易的重要信息,此外相关信息的获取都要主体自己完成,这些需要主体有交往关系中平衡和合理计算利益的智慧。[10]二者一对比,很明显前者对主体的能力要求较低,后者要高一些。第二,同意能力的年龄之所以设置16周岁,是因为 “在我国,已满16周岁的人,其体力、智力已相当发展,并有了一定的社会知识,具有分辨是否善恶的能力,”[11]P16因此,年满16周岁的人也就能够理解医务人员告知的各种医疗信息、结合自身的病情进行分析、最终做出有利于自己决定,低于16周岁的人往往没有这个能力。第三,部分同意能力的年龄之所以设置6周岁,也是从我国的实际情况出发。6周岁至16周岁的人最小往往也幼儿园毕业、上了小学,生理心理的成熟程度和认知能力到了一定的程度,已经具有了部分的社会知识和生活经验,也能够部分地理解医务人员告知的各种医疗信息、结合自身的病情进行分析、最终做出有利于自己决定;低于6周岁的人生理心理的成熟程度和认知能力都不足以理解医务人员告知的各种医疗信息、结合自身的病情进行分析、最终做出有利于自己决定。

以16周岁、6周岁作为年龄划分标准,并结合患者的认知状态,本文对非昏迷患者的同意能力做出如下分类:第一类,6周岁以下的未成年人,以及完全不能辨认自己行为的成年人,⑨不拥有理解、分析、决定能力,不具有同意能力;第二类,6到16周岁之间的未成年人、只能部分辨认自己行为的成年人,部分拥有理解、分析、决定能力,具有部分同意能力;第三类,16周岁以上、能够完全辨认自己行为的自然人,拥有理解、分析、决定能力,具有同意能力。⑩

这样的三分法似乎是在“抄袭”民事行为能力,也使得同意能力看上去归属于民事行为能力,实际上却并非如此。患者的同意不是民事法律行为而是准法律行为,虽然都是资格,但两个能力解决的事项不同,本文只是借鉴了民事行为能力的认定方法而已。实际上《医疗美容服务管理办法》第19条、《病历书写基本规范》第10条第1款、《民法典》第1006条、第1008条第1款才是混淆了二者,直接把民事行为能力当作同意能力来使用;在司法实践中,有的法院也认为同意能力就是意思表示能力,并且在判决中明确写上这点,如孙钜贸诉成都康馨牙种植专科门诊部医疗损害责任纠纷案、张登明诉贵阳市第四人民医院医疗损害责任纠纷一案、候某诉兰州大学第二医院医疗损害责任纠纷案。

3. 与几种观点的商榷

有人认为,除了理解、分析、决定能力,患者还需要具有承担相应后果的能力,才能够被赋予同意的资格。[12]笔者对此不敢苟同。第一,承担行为的相应后果是一种自然而然的结果,并不额外需要什么能力;从另外一个角度来说,任何人都拥有该能力,都能够接受自己行为带来的后果。就是以其所举的未成年人少女堕胎的例子来看,现实生活中那些未通知监护人而私自堕胎的未成年少女,在堕胎后也都继续生活着。第二,“相应的后果”范围十分广阔,该能力很难被具体的认定,所以也就很难认定某些人不具有该能力(是遭遇破产而欲跳楼的企业家还是一贫如洗的乞丐?),只有认定任何人都具有该能力;如此一来,这个要求就没有意义。

有人认为,除了完全民事行为能力,患者具有同意能力还应当神智思维正常、有一定的判断能力。[13]P90-91笔者对此不敢苟同。患者具有完全民事行为能力,这就意味着在法律上他已经被认定为神智思维正常、被认定为具有一定的判断能力;因此,如果患者是完全民事行为能力人,就应该具有同意能力,无需再重复要求神智思维正常、有一定的判断能力——实际上,认知状态正常的成年人具有同意能力,这点在理论界和实务界已经达成了共识。

有人认为,由于身患疾病,患者的身体和心理状态可能弱于平常,其同意的能力也会减弱。[3]P30甚至有人认为,鉴于患者处于脆弱的状态,他对于自己的病情和处境无法准确和完整的认识,因此不应当具有同意能力。[14]笔者对此不敢苟同。实际上,人脆弱不仅发生在患病需治疗时,考试不及格、精心制作的方案未被客户认可、论文投稿被拒、配偶起诉自己离婚等情形都会让人脆弱,但这些情形并不会影响到民事行为能力的认定和同意能力的认定,原因在于这些情形不会为法律评价。试想,患者在医学上比较脆弱,而医务人员在医学上能力最强,那干脆由医务人员来决定是否进行接下来的治疗不是更好吗?很明显,这样就回到之前的“医生家长主义”了;所以,尽管患者在医学上比较脆弱,其仍然具有同意能力。

有人认为,患者同意能力的判断是一个相当复杂的医学与法学问题。[15]笔者对此不敢苟同。上文分析表明,患者同意能力的判断或认定只是一个法律问题,它不是一个医学问题;尽管要以医学为基础,但归根到底它是一个法律问题,要从法律的角度、用法律的方法去认定。

4. 同意能力的认定时间

(1)昏迷时治疗的紧迫性

患者由于昏迷而没有同意能力时就某项治疗只能由其近亲属代为行使知情同意权,然而,该项治疗只能是为了患者的生命健康而必须立即进行的治疗;如果该项治疗并非必须立即进行,则仍然要等患者恢复同意能力后再由其自行决定。

在张淑红诉广东省妇幼保健院医疗损害责任纠纷案中,产妇张淑红有同意能力,此前也和丈夫一起签署很多相关医疗文件,在昏迷时由丈夫单独签署手术同意书,广东省妇幼保健院为其实施双侧输卵管结扎术,而此手术并非必须当时要做的手术;产妇张淑红认为广东省妇幼保健院告知的对象错误,不应该让其丈夫签字同意手术,侵害了自己的知情同意权,遂诉至法院。对此,一审法院认为:“虽然双侧输卵管结扎术在当时情况下并非必须实施的手术,但鉴于原告不宜再次妊娠,如果不做该手术,原告可能会因再次妊娠而出现危及生命的情况。且被告在术前通过谈话及签署书面知情同意书的形式将患者病情及讨论结果向原告丈夫进行详细告知和说明,已尽到说明义务及保障患方的知情同意权,原告丈夫亦已签名同意手术。因此,可认定妇幼保健院在案涉诊疗活动中不存在过错,张淑红的诉请缺乏依据。”很明显,法院的认识有误,因为尽管原告不宜再次妊娠,但并不意味着其以后就不应该或不会再次妊娠,其以后是否再次妊娠是其自己的事情,其是否进行双侧输卵管结扎术自然也是其自主决定的事情;由于双侧输卵管结扎术在当时情况下并非必须实施的手术,广东省妇幼保健院应当等待其不昏迷即具有同意能力时,再让其亲自行使知情同意权、自己决定。

(2)现在而非过去

患者是否具有同意能力应当考察其现在的情形,而非以前的情形;即使患者之前因为某些情形而不具备同意能力,如果现在那些情形已经丧失的话,仍然不影响其现在具有同意能力。

在周萍、徐凌云诉中国人民武装警察部队总医院医疗损害责任纠纷案中,治疗手术同意书并非患者徐龙家本人签字,对此,被告武警医院提出患者14年前曾患有“抑郁症”所以未让其本人签字。很明显此抗辩无法成立,因为14年前患有“抑郁症”并不意味着现在仍然患有“抑郁症”。对此,该案的鉴定机构认为:“就本次治疗而言,一方面病历中未见医院对其本次住院期间是否仍然具有‘抑郁症’进行会诊或评价,另一方面也未要求患者方民事授权人代理签字,在告知的法律程序上存在缺陷。” 被告武警医院也因此(和其他医疗过错)被判承担侵权责任。

(三)该情形下近亲属代为行使知情同意权的正当性

当患者根本不具有同意能力,或者不具有与其病情、治疗相适应的同意能力时,他自己就不能行使知情同意权,因为“让不具有决定能力的患者做出决定,同样是对患者的一种伤害”。[16]当医务人员拟对患者进行治疗需要患者做出同意与否的决定时,为了维护患者的合法权益,此时由其利益维护者,近亲属,来行使同意权了。所以,患者无同意能力是患者近亲属代为行使知情同意权的合理情形。

在张成禄诉成都市新都区中医医院医疗损害责任纠纷案中,患者张雪峰入院后属病情危重状态,且存在休克危及生命的可能,原告认为在患者张雪峰昏迷、陪同者是同事并非近亲属的情况下,被告成都市新都区中医医院应当通知患者的家属。对此,二审法院认为:“至于新都中医院是否应当向张雪峰的近亲属告知病情,因新都中医院并未采取保护性医疗措施,故新都中医院并无法定义务向张雪峰的近亲属告知病情。”这样的理由不知所谓。既然患者已昏迷而无同意能力,医院就应当通知患者的近亲属(进而向近亲属告知病情、履行告知说明义务、让其行使知情同意权),这与是否采取保护性医疗措施无关。

(四)与《民法典》第1219条第1款

患者不具有同意能力而无法行使知情同意权,这属于客观原因导致的不能,《民法典》第1219条第1款中的“不能(向患者说明的)”就是指这种情形。

有人认为,《侵权责任法》第 55 条第1款对未成年患者的知情同意权没有规定,是一个立法漏洞。[17]该法第55条第1款的内容与《民法典》第1219条第1款的内容相似,区别是将“不宜向患者说明的”改成了“不能或不宜向患者说明的”多了“不能”两个字。由于《侵权责任法》第 55 条第1款没有规定不能向患者说明的情形,这种批评是成立的,它的确存在法律漏洞;而《民法典》第1219条第1款中的“不能(向患者说明的)”就是指患者欠缺同意能力,其中就包括了未成年患者,所以,它就不存在这个漏洞了。

二、法定情形(二):不宜向患者说明

如前所述,笔者认为《民法典》第1219条第1款中的“不宜向患者说明”是指保护性治疗。

(一)保护性治疗的正当性

保护性治疗是根据前苏联巴甫洛夫学说而建立起来,并在医疗实践中实施多年,保护患者不受心理伤害的一种制度。[18]它是医疗行善原则的体现,也正是基于该原则,悬壶济世、救死扶伤、延长患者生命千百年来一直都是中外医务人员遵循的信条。

现实生活中,一些患者得知自己患有癌症等重病后就会受到很大刺激,进而病情急剧恶化;此外,有的患者还会对未来失去信心,进而拒绝治疗,情节严重的甚至会选择自杀。很明显,这样的结果与救死扶伤、延长患者生命的追求相矛盾;因此,为了避免上述结果的出现,医务人员就对患者本人保密,不让其知悉所患病情、治疗方案、治疗风险等相关信息。由此可见,保护性治疗与知情同意权的目的和出发点是一致的,都是为了维护患者的生命、健康、身体利益;[19]P84通俗地说,说还是不说,都是为了患者好。

实际上,保护性治疗不仅在临床实践中长期存在,早在《民法典》出台之前,我国就有法律规范对其进行了规定。比如《执业医师法》第26条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”《侵权责任法》第 55 条第1款规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”甚至有的规范直接使用了“保护性治疗”的字样,比如《医疗机构管理条例实施细则》第62条后段规定:“因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。”《病例书写基本规范》第10条第2款前段规定:“因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况告知患者近亲属,由患者近亲属签署知情同意书,并及时记录。”

也许从其诞生之日起,对保护性治疗的质疑就没有停止过,中外很多医生、学者做了大量的实证调研,论证保护性治疗的美好动机并没有收到预期的良好效果、告知患者本人真实情况反而有利于其身体健康。与此同时,也有很多医生、学者做了大量的实证调研,却得出相反的结论,认为不告知患者本人的保护性治疗有利于其身体健康。可以说,不告知到底对患者有利还是不利,仍然是一个未解之谜。笔者认为,基于中国的国情和传统,现阶段应当继续认可保护性治疗的正当性。

(二)保护性治疗的限制

保护性治疗的认定主体是患者的近亲属,患者本人被排除在外;并且一旦决定实施保护性治疗,患者本人更是无法知悉关于自己治疗的相关信息,根本不可能决定是否进行接下来的治疗及如何治疗。由此可见,保护性治疗对患者知情同意权的侵害巨大,所以,在认定保护性治疗时一定要谨慎,否则就可能造成保护性治疗的滥用,从而侵蚀知情同意权制度的根基。笔者认为,以下几点限制是必要的。

第一,对人不对病。保护性治疗并不是针对某几种疾病(即通常所说的癌症等绝症),而是针对特定的患者(即根据患者的年龄、性格特征、医学知识储备、认知状况、心理素质等因素)。即使是癌症,如果是性格开朗、医学知识较多、承受能力强的患者,也无需实施保护性治疗;即使不是癌症等绝症,如果是性格内向、敏感脆弱、医学常识欠缺的患者,也需要对其保密。所以,保护性治疗不存在什么具体的适用情形,它只能具体情况具体分析;那种认为我国法律没有规定保护性治疗的范围、法律应当明确保护性治疗范围的观点[20]并不妥当。

第二,不违反预先指示。一些患者为了充分保障自己的知情同意权,在治疗之初(甚至未患病之前)就(对近亲属和医务人员)明确表示,“日后不论检查出我患上何种疾病,都不能对我保密,都要告诉我真实病情及其他各种医疗信息,以便于我行使知情同意权”。这种表示其实就是预先指示,只要是患者的真实意思,该愿望就要获得尊重、得到满足,就不能对其实施保护性治疗。

第三,分阶段调整。即使实施了保护性治疗,医务人员也应根据患者所患疾病及治疗的不同阶段做出相应调整,而非一劳永逸。对于疾病早期的患者,治疗疾病、维持患者生命健康处于首位,应严格适用保护性治疗;当疾病进入晚期阶段,患者往往面临治疗方法调整、经济状况等问题,医务人员可与患者家属协商是否向患者告知病情;在患者进入临终期时,医务人员应告知患者真实情况,以便患者安排后事。[21]

有人说,“从医疗知情同意角度看,最根本的伦理难题是如何在‘医疗行善’与‘患者自治’之间寻找一种平衡。”[22]P229笔者认为,通过以上几点限制,就能够实现“医疗行善”与“患者自治”之间的平衡。

(三)保护性治疗中的举证责任

需要注意,医院因为保护性治疗而让近亲属代为行使知情同意权时,要对存在保护性治疗情形负举证责任,由其举证证明不宜让患者亲自行使知情同意权。在郝务云诉阳泉煤业(集团)有限责任公司总医院医疗损害责任纠纷案中,手术同意书不是患者郝务云本人签字、而是患者之子签字,对此被告辩解道:“本案中被上诉人之子签自己名同意父亲手术,且手术追求的目标正当、理性,符合病人可推知的意思,应当认为病人本人意思的传达。”但此辩解未被法院接受,二审法院认为:“上诉人未提交证据证明其向患者本人说明病情和医疗措施,亦未提交郝务云存有不宜告知情形。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定,可视为上诉人未尽到该说明义务,其行为构成过错。上诉人在未能证明郝务云存有不宜告知情形下,以郝务云亲属可以代表郝务云本人意思的辩解,不能形成有效抗辩,应不予采纳。”

(四)与《民法典》第1219条第1款

保护性治疗与患者欠缺同意能力不同,此时本来可让患者本人行使知情同意权,并非客观不能;只是让其本人来行使对其反而不利,是不宜让其行使。它就是《民法典》第1219条第1款中的“不宜向患者说明”。实际上,《医疗机构管理条例实施细则》第62条后段、《病例书写基本规范》第10条第2款前段都明确规定了“因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的”,所以,将《民法典》第1219条第1款中的“不宜向患者说明”解释为保护性治疗完全妥当。

三、非法定情形(一):类推适用保护性治疗

在司法实践中,有的法院还创设了患者近亲属代为行使知情同意权的其他情形,即类推适用保护性治疗;然而,它真的是患者近亲属代为行使知情同意权的合理情形、进而成为法定情形吗?

(一)“类推适用保护性治疗”情形之创设

在贺祥寿诉上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院、华东医院医疗损害责任纠纷案中,被告华东医院建议患者贺祥寿行气管切开术,但患者本人拒绝,后来华东医院在患者贺祥寿近亲属签字同意后对患者贺祥寿行气管切开术。患者贺祥寿认为自己神志意识清晰,自己未授权任何人代其同意气管切开,自己并非罹患重大癌症不宜向其本人告知病情,气管切开之前亦非需要紧急手术进行抢救;被告华东医院未经自己同意而进行气管切开手术侵害了自己的知情同意权,于是诉至法院。

对此,上海市虹口区人民法院认为:“在通常情况下,自己的决定确实是最切合且最有利的。但由于专业知识的缺乏,在某些情况下,自己所做的决定有可能对自身不利甚至可能损害健康,危及生命。在此种情况下,如坚持患者自己决定,于其而言未必有利。侵权责任法亦非简单规定为医务人员必须以取得患者本人的同意为唯一要件,而是规定在‘不宜向患者说明’的情况下,取得近亲属同意亦属于保障知情同意权的合法形式。当医务人员基于其专业知识所作出的临床判断与患者本人的意思表示明显存在冲突时,在生命健康权与知情同意权之间,孰重孰轻,如何取舍,不言而喻。此种情形之下,应当类推适用前述‘不宜向患者说明’之条件,免除医务人员向患者本人说明的义务而赋予医务人员取得近亲属知情同意即可实施手术的权利。”

在法院看来,在患者本人不知情的情况下,为了避免刺激患者从而影响治疗效果,可以通过保护性治疗不让其行使知情同意权;即使患者本人知情的情况下,因为其决定明显不利于自身生命、健康、身体利益,也可以通过类推适用保护性治疗,不让其行使同意权,而是由其近亲属代为行使同意权。

(二)“类推适用保护性治疗”情形之否定

且不说该判决书在运用类推适用时说理太过简陋,就是其结论也无法成立。

第一,不存在法律漏洞。类推适用是在法律存在开放性漏洞时,运用类似性的判定,从而对相类似之法律规定予以适用的漏洞补充方法,[23]所以,类推适用的前提是存在法律漏洞需要填补;而法律漏洞的构成特征有二:一是对于某一个案欠缺可适用的法律规则,二是应当设有可以适用于该个案的法律规则。[24]以此来观察本案,并不存在法律漏洞,因为对本案来说并不欠缺可适用的法律规则:患者具有同意能力(尽管有争议,但上文引用的判决书已经认可了患者贺祥寿具有同意能力),其已经拒绝了行气管切开术,只是其医疗决定可能会损害自己生命、健康或身体;此时应当适用《民法典》第1219条第1款前段,《民法典》第1219条第1款前段的规定就是可以适用的法律规范。由此可见,本案中不存在法律漏洞需要填补,不应该采用类推适用技术。

第二,不具有相似性。类推适用是“相似案件相同处理”正义原则的要求,所以,类推适用需要判断待决案件与法定案件类型具有相似性;关于相似性,主要有形式相似说与实质相似说,现在越来越多的人意识到,在形式背后起决定作用的仍然是价值判断,[25]即法律规范目的。如前所述,《民法典》第1219条第1款后段中的保护性治疗中尽管患者有同意能力,却不让他行使知情同意权,此举的目的是为了保护患者的生命、健康、身体,即为了生命、健康、身体利益而牺牲患者的知情同意权;由此视之,在贺祥寿案等患者自己的医疗决定有可能对自身不利甚至可能损害健康、危及生命时,为了其健康和生命,似乎可以无视患者的自主意志、牺牲其知情同意权,类推适用保护性治疗,由其近亲属代为行使知情同意权。如果按照这样的逻辑,只要进了医院,不管患者的主观意志如何,患者的生命、健康、身体利益永远最高;这是“医生家长主义”,是已经被抛弃了的观念,知情同意权制度的出现则是转向了“患者决定主义”,由患者自主决定是否治疗及如何治疗,本案判决的观点不符合《民法典》第1219条第1款后段的立法目的。此外,如前所述,保护性治疗不能违反患者的预先指示,如果类推适用保护性治疗自然也不能违反患者的预先指示,而在贺祥寿案等患者自己的医疗决定有可能对自身不利甚至可能损害健康、危及生命时,患者不是预先指示,而是已经做出了医疗决定、已经行使了知情同意权,此时怎么可能再类推适用保护性治疗、由其近亲属代为行使知情同意权呢?

第三,与判决的其他理由相矛盾。本案判决还认为患者贺祥寿没有同意能力、他已经默示授权其子女代为行使知情同意权,这两点明显与“类推适用保护性治疗”相冲突。如果患者贺祥寿没有同意能力,那就应当适用《民法典》第1219条第1款后段中的“不能向患者说明”,这是患者近亲属代为行使知情同意权的法定情形,患者近亲属当然可以行使知情同意权,根本无需类推适用保护性治疗。如果患者贺祥寿已经默示授权其子女代为行使知情同意权,那就适用《民法典》第162条、第163条,这是患者近亲属代为行使知情同意权的意定情形,被授权的子女当然可以行使知情同意权,也无需类推适用保护性治疗。

综上所述,在患者已经知悉所患病情、治疗方案、治疗风险等相关信息的情况下,即使患者本人的决定明显不利于其自身生命、健康、身体利益,医院也不能类推适用保护性治疗让其近亲属代为行使同意权。

(三)本案判决对知情同意权的其他误解

本案判决还认为:“于本案而言,如过于尊重原告本人的意愿,待到造成呼吸道之不可逆损伤或病情进一步加重甚或危及生命之时,再进行气管切开,治疗效果如何,难以预料,此虽完全保障其知情同意权,但系对医学客观规律的违背,最终结果必非原告所愿。相反,秉承着‘治病救人’为最高理念的医务人员选择取得原告子女等具有密切关系的近亲属的同意,而后者也必定会优先考量原告的健康,作出最有利于原告的选择。对原告而言,此既是对其知情同意权予以保障,亦是维护其生命健康权的最佳途径。”

这种认识明显了误读了知情同意权的核心。知情同意权的核心是不允许医生代替患者作出判断决定,而是由患者自己决定!早在1960年美国堪萨斯州地方法院在Nation Vs Kline案中就已经明确表明了这一点;在李得军诉徐州市铜山区大许镇中心卫生院医疗损害责任纠纷案,张泽勤、夏先静诉重庆市江津区杜市中心卫生院、重庆市綦江区人民医院医疗损害责任纠纷案,候某诉兰州大学第二医院医疗损害责任纠纷案等案件中,法院更是振聋发聩地指出:“即使是医学上毫无瑕疵的治疗,也不能阻却未充分履行告知义务的侵权责任”。

这种认识还误读了医疗行善原则。如前所述,通过治疗保住患者的生命、维持患者的健康、避免患者身体受损是医疗行善原则的体现,同时也是对医务人员的职业道德要求和法律要求;然而,对医疗行善原则的理解也要与时俱进:以前是治病救人,现在医务人员将患者的生命、健康、身体利益置于最大仍然是其价值追求,但与此同时,医疗行善还要求医务人员尊重患者的决定,当患者(及其近亲属)决定放弃治疗时,不救死扶伤就是医疗行善,此时医务人员如果一意孤行仍然要坚持治疗,那就与医疗行善原则相悖。易言之,医疗行善原则不再像以前那样单单是生命、健康、身体利益,现在还包括尊重。

这种认识也高估了患者近亲属的人性。法院认为患者近亲属代为行使知情同意权时“必定会优先考量原告的健康,作出最有利于原告的选择”,这样的判断高估了一部分患者近亲属的人性,与事实也不相符;在现实生活中,不仅有处处为患者考虑、将患者的利益最大化的患者近亲属,也有在行使知情同意权中为了自己的利益而损害患者利益的近亲属,如广为人知的南通福利院切除智障少女子宫案、肖志军案或李丽云案、榆林产妇跳楼事件。

四、非法定情形(二):一直在医院护理患者

在司法实践中,有的法院还创设了患者近亲属代为行使知情同意权的其他情形,即一直在医院护理患者;然而,它真的是患者近亲属代为行使知情同意权的合理情形、进而成为法定情形吗?

(一)“一直在医院护理患者”情形之创设

在张志香、高安婷、高金杰、张秀侠诉襄阳市中心医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院医疗损害责任纠纷案中,患者高贤坤前往被告协和医院治疗,被告协和医院细菌培养+药敏试验,而患者分泌物检测出鲍曼不动杆菌,多重耐药,抗菌药物治疗难度较大,被告遂决定给患者使用多粘菌素B;而该药具有肾毒性和神经毒性方面的严重毒副作用,注射用硫酸多黏菌素B(雅乐)神经毒性可能产生神经肌肉阻滞作用导致麻痹等严重后果。被告协和医院没有向患者高贤坤告知、也没有取得患者高贤坤的同意,而是向患者妻子张志香进行告知、并取得其同意,然后给高贤坤使用多粘菌素B。患者高贤坤死亡后,其父母、子女、配偶认为被告协和医院侵害患者的知情同意权,加上其他理由,诉至法院。

对此,湖北省襄阳市襄城区人民法院认为:“被告协和医院根据患者病情发展,在决定使用多粘菌素B前,书面取得了患者妻子原告张志香的同意,且原告张志香一直在医院护理患者,根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定:‘医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。’及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:‘实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医疗机构应当承担说明义务取得患者或患者近亲属同意,但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或近亲属书面同意证据的,人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务’之规定,应视为被告协和医院尽到了说明义务。故原告方认为被告协和医院对患者使用多粘菌素B未尽到说明告知义务应承担赔偿责任的请求,本院不予支持。”

本案中患者高贤坤具有同意能力、不存在保护性治疗的状况、高贤坤也没有授权给妻子张志香,被告协和医院在决定给高贤坤使用多粘菌素B前却没有向患者高贤坤告知、也没有取得患者本人的同意,而是向患者妻子张志香进行告知、并取得其同意;即便如此,法院仍然认定被告协和医院尽到了说明义务、没有侵害患者的知情同意权,原因在于张志香一直在医院护理患者。易言之,在法院看来,一直在医院护理是患者近亲属代为行使知情同意权的正当理由。

(二)“一直在医院护理患者”情形之否定

这是司法的一个创设,然而,不论是从解释论来看还是立法论来看,这个创设都不妥当。

1.解释论的视角

在判决中法院引用了《侵权责任法》第55条第1款,但根据《侵权责任法》第55条第1款,只有在“不宜向患者说明”时,医院才能向患者近亲属告知、由患者近亲属代为行使知情同意权;而“一直在医院护理患者”明显不能被包括在“不宜向患者说明”。在医院一直护理患者存在多种情形,从客观上患者是否需要护理来说有本来不需要护理但却一直有人护理、本来就需要护理且一直有人护理两种。这就表明,“一直在医院护理患者”并不意味着患者需要别人照顾、需要别人陪伴;退一万步,即使患者需要别人照顾、需要别人陪伴,也不意味着他自己行使知情同意权会给他的生命、健康或身体造成损害。既然“一直在医院护理患者”并不必然导致患者亲自行使知情同意权对其不利,所以它不属于“不宜向患者说明”。

所以,尽管可将《侵权责任法》第55条第1款中的“不宜向患者说明”扩张解释为包括患者无同意能力,但不能扩张解释为包括“一直在医院护理患者”。

2.立法论的视角

即使从立法论的视角,也不能在“一直在医院护理患者”情形下赋予护理人代为患者行使知情同意权的权利。第一,护理人多样化。现实生活中,很多情况下是患者或其近亲属聘请的专业护工一直在医院护理患者,被聘请的护工明显不可能被赋予代为患者行使知情同意权的权利。第二,就是近亲属作为护理人,“一直在医院护理患者”也不能成为正当理由,因为护理人在医院一直护理患者存在多种情形:就从护理人的意愿来说,有护理人主动护理患者与护理人被动护理患者两种。这就表明,“一直在医院护理患者”并不意味着护理人与患者关系密切、关心患者;所以,不能因为近亲属一直在医院护理患者就赋予其代为患者行使知情同意权的权利。更何况,即使护理人与患者关系密切、关心患者,如果患者能够自己行使知情同意权的且无不当的,断没有剥夺患者自己行使知情同意权、让护理人代为行使的理由。

事实上也的确如此。现实生活中,在患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况下,大部分患者都会有人护理,有的是专业护工进行护理,有的是患者近亲属进行护理;在患者近亲属护理的情形中,大部分近亲属往往都是一直在医院进行护理,而非断断续续地来护理。尽管如此,不论是之前的《侵权责任法》第55条第1款,还是现在的《民法典》第1219条第1款,都没有规定“一直在医院护理患者”这种情形,仅仅规定不能和不宜这两种特殊情形,这一点并不是立法上的不周延,而是这种情形下患者近亲属就不应该代为患者行使知情同意权。

结 语

根据《民法典》第1219条第1款,除了患者无同意能力和保护性治疗这两种情形,患者近亲属就不应当行使知情同意权,医院也就不应当向患者近亲属履行告知义务、让其在相关医疗文件上签字;当然,如果患者委托授权近亲属,获得授权的近亲属也可以行使。所以,患者近亲属只有也只能在这三种情形行使知情同意权。

然而,现实生活却并非如此,发生了很多上述三种情形之外的患者近亲属代为行使知情同权的事件,如丈夫同意医院切除女患者左侧乳房事件、[13]P286公公签字切除未育少妇卵巢事件、[26]女儿同意医院为父亲开胸手术事件,[27]甚至还发生过儿子同意手术父亲知悉后从手术台上逃走的滑稽事件。[28]笔者把这种现象称为知情同意权行使主体的异化,这种现象的原因在《知情同意权行使主体异化的社会原因及其评析》[29]一文中笔者已经从医院和患者近亲属两个方面进行了分析,实际上还有其他的原因。

对于医院在非上述三种情形下向患者近亲属履行告知义务、让其在相关医疗文件上签字的行为,很多媒体认识不到它是一个侵害患者知情同意权的行为,有时反而作为正面新闻加以报道,典型者如广州医院强行剖宫案。在该案中,孕妇胎盘早剥,如果不尽快手术,将会导致胎儿宫内缺氧窒息死亡并引发母体大出血,造成“一尸两命”的严重后果;但孕妇要求自己生,即使医生多次劝阻,她仍然拒绝在剖宫手术单上签字;最终医院本着“生命第一”的原则,得到丈夫的同意后,对该孕妇强行进行了剖宫手术。[30]很明显,本案中医院经过孕妇丈夫的同意后强行实施剖宫手术的做法明显不当。首先,孕妇神志清醒,具有同意能力。其次,孕妇并没有授权给丈夫,让其代为行使知情同意权。再次,治疗是针对孕妇的剖宫手术,不存在进行保护性治疗的可能。既然这三种情形都不存在,那么,是否实施剖宫手术就只能由孕妇本人来决定(实际上她已经行使了知情同意权、做出了决定:一开始她明确表示“我就要(自己)生,不要手术”;即使到了手术台上,孕妇仍然大喊“要自己生”),其丈夫不应当行使知情同意权,医院未经孕妇同意对其实施剖宫手术是一个侵权行为。该篇新闻发表在《广州日报》上,全文没有对医院(和医生)任何的批评,言辞之间反而是对医院(和医生)抢救的表扬:标题中有“救命”二字,唯一的配图是主治医生李瑞满、墙上还有“先进集体”的牌匾。

我国目前处于社会转型时期,医疗纠纷剧增,侵犯患者知情同意权的现象比较多,其中医院不当地让患者近亲属代为行使知情同意权也是其中一个原因;在法律已经明确作出规定的情况下还大量地出现这种现象,这不能不引起我们的反思,甚至可能还要进行宪法层面的反思。[31]

有人对我国医疗纠纷中的多元法律治理进行了研究,[32]实际上对于侵害患者知情同意权的现象,也需要多元化的治理;而明确患者近亲属代为行使知情同意权的法定情形,则是首要的前提。笔者不揣浅陋撰写本文,解释了《民法典》第1219条第1款后段,研究了患者近亲属代为行使知情同意权的法定情形,不妥之处敬请学界前辈、同仁批评指正。

注释:

① 比如有学者认为:“法院无论在行动还是主张上,都在使知情同意的理念成为一个残酷的骗局,并使其在葡萄藤上枯萎。”See Jay Katz.Disclosure and Consent, in Aubrey Milunsky &George J.Annas, Eds, Genetics and lawⅡ, New York: Plenum Press, 1980, p122. 此外,有的文章标题就表明了该立场,如李华伟、王旭方:《知情同意:患者知道的越多越好吗?》,载《医学争鸣》2017年第1期。

② 当然,尽管《民法典》第1219条第1款没有作出规定,根据民法基本原理,还包括患者授权给患者近亲属这种情形;但这种情形不是法定情形,而是当事人之间委托授权的约定情形。

③ 关于同意能力的界定,比较特殊是叶欣。他认为,“患者知情同意能力是指了解医疗信息和风险、做出医疗选择并予以表达的能力或资格。”参见叶欣:《患者知情同意能力研判》,载《法学评论》2022年第2期。他把能力和资格并列,这明显不妥,因为它们是两个截然不同的概念。

④ 关于同意能力判定标准,美国有“流动判准法”学说;该学说认为,同意能力判定标准的宽严应依医疗决定的复杂和重要程度和医疗决定对患者健康的危险程度而定,即复杂程度和危险程度越高,同意能力的判断层次相对越高。关于该学说的介绍参见赵西巨:《知情同意:要素构成与过程优化》,载《中国医学伦理学》2005年第3期;更详细的介绍see Ian Kennedy &Andrew Grubb. Medical Law. Butterworths,1994,P125-127.

⑤ 国内外各种量化评定工具的详细介绍参见李杰:《生命伦理视域青少年患者自主权及其限度研究》,中国社会科学出版社2015年版,第105-106页。

⑥ 有人认为,患者的同意与日常交易不同,不具有普遍性。参见黄芬:《侵权责任法中的受害人同意能力》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。这种观点对需要认定的患者数量过于自信,如果采取个案认定的方法,不论是未成年人还是成年人,都会有很多患者需要认定,数量将会非常庞大。

⑦ 就像有的学者所言:“一个人在从事每一项法律行为之前,不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的‘成熟测试’。因此,民法典对行为能力受到限制的主要情形进行了类型化。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第410 页。

⑧ 有人认为,如果按照患者的年龄和认知状态来认定患者的同意能力,对某些特殊的患者并不合适。参见梅达成:《论诊疗活动中患方的知情同意权》,载《长春理工大学学报(社会科学版)》2011年第3期。以年龄和认知状态作为认定标准,肯定会忽视个体差异,肯定就会出现对某些特殊的患者并不合适的结果,就像民事行为能力以年龄为标准,对早慧、晚熟的两种人来说就不公平。

⑨ 司法实践中也有法院支持这种观点,认为精神病人无同意能力。在杨秀青诉田林博康医院侵害患者知情同意权纠纷案(一审案件文书号:广西壮族自治区田林县人民法院(2019)桂1029民初454号民事判决书;二审案件文书号:广西壮族自治区百色市中级人民法院(2019)桂10民终2711号民事判决书)中,患者杨秀青是一名精神病人,被当地政府送去田林博康医院医治,两个哥哥在《患者知情同意征求意见书》、《住院病人(或家属)知情谈话记录》、《患者非自愿住院知情同意书》等医疗文件上签字;原告称被告侵害其患者知情同意权,但法院以“被告已向患者的近亲属依法尽到了说明义务”为由驳回其诉讼请求。

⑩ 由此可见,单纯的年龄大并不必然丧失同意能力,关键看患者的理解、分析、决定能力;然而,有的法院并不这样认为。在易正英诉宜昌市中心人民医院医疗损害责任纠纷案(一审案件文书号:湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2018)鄂0503民初1633号民事判决书;二审案件文书号:湖北省宜昌市中级人民法院(2019)鄂05民终826号民事判决书)中,患者易正英尽管69岁,但她神志清楚,正常面容,思维正常,手脚灵活,还亲自在中心医院出具的治疗方案知情同意书上签名,但手术知情同意书医院却让其儿子签署。对此,二审法院认为:“之后,中心医院考虑到易正英及其丈夫均年事已高,在对易正英实施手术前要求其儿子易和平到场签署手术知情同意书,对手术风险向易正英的儿子予以告知,也是出于为患者着想,该做法并无不妥。”殊不知,在患者具有同意能力的情况下,这种“出于为患者着想”恰恰是侵害了患者的知情同意权。