[德]贝克尔-埃伯哈德 著 冯祝恒*译 任 重校

《德国民事诉讼法》第256条:

(1)当原告对法律关系或文书真伪,有立即通过法院裁判加以确认的法律上的利益时,可以提起确认法律关系存在与否、承认文书或确认文书真实性的诉讼。

(2)当裁判的作出全部或部分依赖于诉讼过程中发生争议的法律关系存在与否时,在作为判决基础的言辞辩论结束前,原告可以扩大诉讼请求,被告可以提起反诉,以请求法院裁判确认该法律关系。

一、规范目的与立法史

(一)独立的确认之诉

1.诉讼法上的制度

[1]确认之诉通常是指法官对法律关系的存在与否作出确认,以此消除当事人之间现存法律状态的不确定性。法官不能判决被告承认确定的法律关系,而仅能提供确认之法律保护。法律相信各方将尊重法官的裁判并因此实现安定。传统观点认为,确认之诉是纯粹的诉讼法上的制度,其作用在于保障法的安定性(Rechtsfrieden)和消除法的不确定性(Rechtsunsicherheit)。

[2]就效力而言,确认判决是最弱的法律保护形式。它既不是本案强制执行的依据,也没有重塑法律状态。除确认之诉的判决外,其他所有驳回诉的判决也具有确认效力:驳回的诉讼判决确认不存在对驳回具有决定意义的诉讼要件,驳回的实体判决确认不存在诉讼所主张的法律关系。诉的内容与判决的内容只有在判决认可原告请求(stattgebenden Urteilen)的情况下是一致的。

[3]确认之诉是民事诉讼法中一个比较“年轻”的制度,它仅具有确认功能,是一种特殊的法律保护形式。1877年,立法者根据当时的通说认为,在给付请求外,确认之诉还允许提出一项源于实体法律关系的特殊的确认请求,即针对被告提出的私法上的承认请求(Anspruchs auf Anerkennung)。因此,《帝国民事诉讼法》(CPO)(1)《德国民事诉讼法》于1877年1月30日制定公布,于1879年10月1日生效。其在制定公布时与《德国法院组织法》(Gerichtsverfassungsgesetz,GVG)、《德国刑事诉讼法》(Strafprozessordnung,StPO)一道被称为“帝国司法法”(Reichsjustizgesetzen)。德文文献通常以CPO(Civilprozessordnung)来指称制定公布时的《德国民事诉讼法》。随后的《德国民事诉讼法》则通常被简写为ZPO(Zivilprozessordnung)。为了在中文表述上进行区分,本文将CPO译为《帝国民事诉讼法》。——译者注第231条规定的确认之诉也被称为承认之诉(Anerkennungsklage)。由于给付之诉的合法性以主张之权利受到侵害为前提,而这只有在(债务)到期后才有可能,故原则上不能针对将来到期的给付提起诉讼。也因此,司法实践允许针对将来的给付提起承认之诉。然而,在《德国民事诉讼法》(ZPO)生效后,通说却认为,即使判决本身具有可执行的内容,也不能执行缺少给付命令的确认判决,从而导致针对将来给付作出的判决存在缺陷。而后,随着1898年修正案引入了第257—259条,这一问题得到了解决;参见第257条边码[4]。

2.容许性(2)“诉的容许性”(Die Statthaftigkeit der Klage),是德国法上与诉的类型紧密相关的概念,主要用于判断在什么情况下原告提出特定类型的诉是合法的。就确认之诉而言,主要有两个影响其合法性的因素:容许性和确认利益。这里的“容许性”主要指对确认对象的合法性要求。——译者注

[4]第256条第1款是民事诉讼法中唯一对一种法律保护形式作出一般规定的条款。它规定了确认之诉的诉讼上的构成要件(prozessuale Tatbestand),从而界定了其容许性范畴。若确认之诉的诉讼标的是(例如)法律问题或文书真实与否以外的事实,则该诉讼是不被容许的、不合法的;它原则上只适用于法官针对法律关系作出确认;参见边码[10]及以下。

[5]确认利益不属于容许性范畴。它是通过法律特别表现的一般法律保护利益的具体应用。若持与通说相反的观点,那么确认之诉原则上被认为是给付之诉的附庸,因之,若可以提起给付之诉,则不允许提起确认之诉。然而,通说却借助“确认利益”正确处理了确认之诉与给付之诉的关系;它以个案为基础,在例外情况下允许提起确认之诉,尽管此时提起给付之诉的要件也已具备;参见边码[54]。

(二)中间确认之诉

[6]若本诉的裁判全部或部分取决于某项法律关系存在与否,则根据中间确认之诉(第2款),当事人可在诉讼系属中确认该先决的法律关系。该诉之意义与实质既判力的客观范围密切相关。由于判决要素(Urteilselement)不产生确定力(Rechtskraft),因而也就没有对请求所依据的法律关系作出裁判(参见第322条边码[93][100]),而中间确认之诉为本诉全部之先决法律关系获得具有确定力的裁判提供了可能。

(三)立法史

[7]第1款源于1877年《帝国民事诉讼法》,条文表述与该法第231条相同。1898年修正后新颁布的《德国民事诉讼法》将其设置为第256条,并一直沿用至今。

[8]第2款也早已存在于1877年《帝国民事诉讼法》中,条文表述至今未变,但当时是第253条。1898年新颁布的《德国民事诉讼法》将其设置为第280条;1976年《简化修正案》(VereinfNov.)将其作为第2款纳入了第256条中。

二、确认之诉的标的

[9]确认之诉的标的是法律关系或文书的真实性。原告或反诉原告可主张(积极确认之诉)或否认(消极确认之诉)法律关系的存在或文书的真实性。

(一)法律关系

[10]第256条规定的法律关系,是由所提之事实衍生而出的特定人与特定人或特定人与特定物之间的法律关系。根据通说,法律关系的要素或先决问题原则上不能成为确认之诉的标的。但若它们具有法律关系的性质,则也可以对其提起确认之诉;参见边码[24]。公法关系只有在给定的普通法律途径(ordentliche Rechtsweg)下才可被确认。“法律的合宪性”不是法律关系,而是法律问题。

1.确认能力

[11]原则上,各种类型的主观权利均可确认。这特别包括绝对权,因为确认通常是全面保护它们的唯一方法。例如,所有权与类似所有权的权利;限制物权,如质权、土地质权、地役权;工业产权,如著作权、商标权、设计权和专利权。对于某一特定发明,若原告要求承认其发明人身份的权利受到争议,则发明权也可以确认。占有是可以确认的,只要它构成了权利的基础且无法通过给付之诉主张不作为请求来获得保护,例如,作为时效取得的前提条件。其他可确认的例子还有:社团或公司(合伙)的名称权、企业权、会员资格权和许可权;债权法上的合同法律关系,如买卖合同、使用租赁合同、用益租赁合同、承揽合同、消费借贷合同、悬赏广告、信托合同、保险合同和出版合同等,当它们的存在、效力或存续期间因解除、撤销或撤回等原因而不确定或对发生损害时是否有保险保障不明确时。另外,如果裁判能够消除当事人之间的法的不确定性,也可以要求确认合同的法律分类,例如,究属雇佣合同、承揽合同还是合伙合同。双方当事人因对第三人主张相互冲突的权利而产生争议,则在债权主张者(Forderungsprätendenten)之间也产生了可确认的法律关系。还有,如果有限责任公司的股东大会主席没有确定决议结果(Beschlussergebnis),那么各方之间关于是否通过了具有特定内容的决议这一争议问题,也可以通过一般的确认之诉予以澄清。而在决议结果已经正式确定的情况下,则可以类推适用《德国股份法》(AktG)第246条第1款提起有期限限制的撤销之诉,除非该决议是无效的。这同样适用于股份法中监事会决议的无效性。

[12]继承法领域允许提起的确认之诉规定在第27条;尤其是可以提起诉讼确认(共同)继承权的存在与否。根据通说,因为《德国民法典》第2042条规定的遗产分割之诉以遗产分割时机已届成熟为要件,所以允许当事人事先提起确认之诉,以澄清共有财产分割上存在的争议点,并为随后的遗产分割做准备。而即使只涉及个别争议点,只要其能澄清遗产分割的基础即可。有关特留份权和特留份收回权的诉讼可以由被继承人或特留份受益人提起;参见边码[34]。共同继承人之间的法律关系也可以确认。此外,也可以提起诉讼确认被告不是后位继承人。在双方当事人均在世时,继承合同的效力就已经可以作为确认之诉的标的了。

[13]当事人根据第256条提起诉讼确认家庭法上的关系,只要其诉的声明不是依据《德国家事事件和非讼事件程序法》(FamFG)第121条及以下的优先适用条款,就是合法的。因为,婚姻和亲子关系事件已由《德国家事事件和非讼事件程序法》所规定。例如,当事人双方所要求确认的“婚姻关系存在与否”并不能成为他们之间普通民事诉讼的标的,而是需要根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第121条第3项进行诉讼。根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第266条第1款第2项,声明确认分居权现在(与过去不同)虽不再是《德国家事事件和非讼事件程序法》第121条规定的婚姻事件,但仍属“其他家事事件”。根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第266条第1款第1项,同样的要求现在也适用于先前在普通诉讼中提出的确认婚约存在与否的声明;不能为缔结婚姻而提起诉讼(《德国民法典》第1297条)并不妨碍这一点。诚然,根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第113条第1款第2句,第256条也相应地适用。为了针对配偶另一方提出妨碍婚姻声明(根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第266条第1款第2项,现在同样属于“其他家事事件”)或针对第三人提起妨碍婚姻之诉而声明确认婚姻的空间-对象范围(ein räumlich-gegenständlicher Bereich der Ehe)现在存在是不容许的,因为,这只是对妨碍婚姻声明中一个单纯事实要素(参见边码[24]及以下)的确认。与之相反,可以要求确认婚姻契约的效力,而且,只要具有先决性(参见边码[85]及以下),也可依据《德国家事事件和非讼事件程序法》第113条第1款第2句、《德国民事诉讼法》第256条第2款,在根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第137条合并处理离婚事件与后续事件的情况下,提出中间确认声明;《德国家事事件和非讼事件程序法》第126条第2款禁止合并的规定并不能排除这种情况。鉴于分居时的财产也可能与财产增加额均衡制度(Zugewinnausgleich)相关联(《德国民法典》第1375条第2款第2句,由2009年6月6日的《财产增加额均衡与监护法修正案》加入),一些州高等法院也认为夫妻分居的时点是可以确认的。确认亲子关系(《德国家事事件和非讼事件程序法》第169条第1项)存在与否的诉之声明是一项独立类型的确认声明,根据联邦最高法院的意见,此乃主张了一个独立的实体法上的确认请求。

[14]请求权也构成第256条规定的“法律关系”,因而可以成为确认之诉的标的。是否存在确认利益是另一个问题;参见边码[58]。不具有诉求可能的(einklagbare)请求权也不能通过确认之诉的方式在法庭上提出;相应的确认之诉会因不具有容许性而以不合法为由被驳回;参见第253条边码[10][23]之前。若只有取得原因而没有义务(如《德国民法典》第656条、第762条的规定),则提起的确认之诉不是不合法的而是没有根据的。此外,也容许确认特定的请求权基础,但须符合与给付之诉有关的确认利益;参见边码[18]和[20]。针对债权人撤销的通知,也可以提起消极确认之诉。

[15]形成权原则上是可以确认的,如《德国民法典》第723条规定的终止权。但是,在个案中,均须证明和审查形成权人在相应确认之诉中存在的确认利益。因为,一般而言,已经为形成权人提供了充足的保障,其可以行使形成权,然后使所形成的法律关系或其法律后果成为确认之诉甚至给付之诉的标的,而若其不行使形成权而仅暂时确认其存在,则没有可予认可的利益。相反,通常情况下,对方当事人在形成权行使后起诉要求确认形成声明无效或法律状态迄今存在是合理的,但若其在形成权行使前要求确认形成权不存在也是无正当利益的。另需注意,在完全解除使用租赁或用益租赁等继续性债务关系的情况下,根据判例(与劳动法上的解雇保护之诉不同;参见第253条边码[47]之前),诉讼的目的不应是确认具体解除的无效性,而应是确认继续性债务关系的继续存在。因为解除的效力只是一个先决问题,不能单独确认;参见边码[24]。这个判例未免过于狭隘(参见边码[27])。这一要求也适用于形成权、给付拒绝权和《德国民法典》规定的其他抗辩权。

[16]在劳动法领域,联邦劳动法院允许针对雇员身份提起确认之诉,但前提是劳动合同的内容能够充分确定。只有在个人工作条件发生争议的情况下,才要求在诉的声明中纳入雇佣关系的其他内容。原告无须通过给付之诉来主张多个单独的请求,若这些请求的存在完全取决于雇佣关系。即使当事人已经就个人工作条件产生了争议,也可提起“身份之诉”(Statusklage)来确认雇佣关系存在;参见边码[40]。确认与被告的雇佣关系因企业转让(Betriebsübergang)而继续存在也是合法的。于此,雇主也可要求确认(例如)雇佣关系并未因雇员的解除而终止或因时限而在某一时间点终止。此外,还可确认:雇员的休假请求权(Urlaubsanspruch)或休假的时长;根据劳资协定被归入某一工资或薪金组(Lohn-oder Gehaltsgruppe)的权利;所欠的计时工资的金额;根据《德国护理时间法》(PflegeZG)第3条第1款要求(额外的)护理时间的权利;在若干年后的需供养情形(Versorgungsfall)下向原告提供一定数额供养金(Versorgungsbezüge)的义务;延长规定工时的效力;在生病情况下立即提交丧失工作能力的医疗证明的义务。根据通说,解雇保护之诉(《德国解雇保护法》[KSchG]第4条第1句)可以与确认雇佣关系继续存在之诉相合并,因为其诉讼标的具有“可选择性”(punktuellen)(参见第253条边码[47]之前);参见第263条边码[64]和第253条边码[47]文末之前。在这种合并情况下(第260条),联邦劳动法院在确认声明的表述上存在困难。实质上,它关心的是,如何使雇员在第一次被解雇时提起的解雇保护之诉中对进一步解雇的诉讼攻击免受《德国解雇保护法》第4条规定的期限的限制。以下这一观点是不能遵循的,即由于警告(Abmahnung)只是法律关系的一个要素,所以雇员要求确认警告无效或雇主要求确认警告有效的诉讼是不被容许的,理由参见边码[24]及其以下的解释。第256条也适用于劳动法院的决议程序,可以确认企业组织法上的法律关系,例如,雇主有权与企业参与会(Betriebsrat)打交道并将雇员重新分配到其他薪金组,而根据《德国企业组织法》(BetrVG)第99条第3款第2句或企业参与会告知权(Unterrichtungsrecht)的存在,雇员对此可拒绝同意。

[17]针对诉讼法律关系,在利用确认之诉时应当保持克制。准则是:只有在例外情形下,即若诉讼法律状态的不确定性尚未在系属程序中得到澄清时,才可提起单独的确认之诉。一般而言,直接的程序方式优先。这尤其适用于有关诉讼契约的主张。例如,不能提起诉讼要求确认合意管辖协议或者诉之撤回承诺。通说认可确认判决无效之诉的容许性;参见第300条边码[6]之前。对于强制执行不具有实质既判力的判决(例如,由于无法确定法院就哪些个别债权或部分金额作出了裁判),联邦最高法院认为,此时类推适用第767条第1款提起诉讼上的形成之诉是可容许的(所谓的执行异议之诉);参见2016年第5版,第767条边码[6]。在无效判决(nichtig Urteil)或非判决(Nichturteil)已送达的情况下,必须肯定确认之诉的容许性,因为该诉之目的在于确认诉讼法律关系是否因该裁判而终止;这一标的适格。若当事人之间对判决主文(Urteilsformel)的范围存在争议并引发质疑,也可以提起确认判决内容之诉;另见2016年第5版,第756条边码[57],第767条边码[18]。这也适用于诉讼和解(协议)的可执行部分和可执行证书。根据第802g条,确认拘留命令违法之诉也是合法的。原因在于:债务人通过偿付解除了拘留命令后,则本不能再以其他的法律救济方式对其加以攻击,但却由于对债务人的拘留而对其基本权造成了极度侵害,或者法院执达员直接实施了此种拘留。确认遗失判决(书)内容之诉,参见第322条边码[49]。破产管理人也可以根据《德国破产法》(InsO)第47条提起确认取回权不存在之诉。

[18]若执行名义没有明确标明执行债权的法律分类,那么,为了实现第850d条第1款第1句或850f条第2款规定的扣押特权,则可以单独提起诉讼要求确认生效的执行名义从故意实施侵权行为导致损害赔偿的角度来看也是合理的;因为执行法院的任务不是事后进行实体法上的分类。实质既判力在此并不造成妨碍。根据《德国破产法》第302条第1项,如果债务人反对将债权表登记的债权归类为源自故意侵权行为,那么纵然在破产程序开始前该债权已由执行命令或少年局证书(Jugendamtsurkunde)所确定,债权人也同样可以提起确认之诉。债务人也可以提起相应的消极确认之诉。起诉不必等到剩余债务免除被实际准予。更确切地说,在根据《德国破产法》第174条及其以下各条进行程序时,即在根据《德国破产法》第184条提出异议的基础上相应地申报债权后,对该债权是否(也)以侵权行为(不是发生在破产程序开始之后)为基础存在争议时,立即确认的利益即已存在。要求确认未来不支付扶养费(Unterhalt)是基于故意侵权行为的声明是不合法的;在此,“现在的法律关系”是缺乏的;参见边码[30]及其以下。

[19]根据第1032条第2款,在仲裁庭组成之前,可以根据第1062条第1款第2项向有管辖权的高等法院提出声明,以确认仲裁程序合法与否。现在,该声明取代了以前允许的(参见第2版,参考第1版,旧版第1025条边码[33])确认仲裁协议有无效力的一般确认之诉,成了一种专门的法律救济方式。而如果本案诉讼已在某州法院系属并在那里提出了仲裁抗辩,则不具有法律保护必要。关于确认仲裁裁决效力之诉,参见2017年第5版,第1059条边码[80]。外国判决在本国的效力问题可以通过确认判决来解决,详言之,可以在《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(Brüssel Ia-VO)适用范围内,通过《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第36条第2款规定的简易确认程序予以解决;参见2017年第5版,《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第36条边码[24]及其以下。在不符合抗议(第766条)条件的情况下,破产管理人与破产债务人之间关于某一标的物是否属于破产财产的争议也可通过提起确认之诉的方式加以解决。债权表登记的内容(《德国破产法》第178条)也可以由破产管理人提起确认之诉加以澄清。

[20]如果原告仅主张部分债权,被告此时可以提起消极确认反诉,要求确认原告无权获得超出诉讼金额的债权;参见边码[42][56]以及第261条边码[67]。根据通说,确认原告不欠被告任何债务的一次性付清诉讼(pauschale Klage)是不合法的;原告必须说明提起消极确认之诉的具体债之原因或债之标的。这个问题不涉及第256条规定的“法律关系”,而是第253条第2款第2项要求的起诉之必不可少的内容;参见第253条边码[66]及其以下。而在案件基本事实也满足其他请求权基础(例如,侵权行为、积极侵害债权、《德国民法典》第667条规定的返还)的情况下,联邦最高法院甚至将消极确认之诉限于独立的请求权基础。它不担心实质既判力的问题;参见第253条边码[39]之前。

[21]当确认之诉存在特别规定时,则优先于第256条而适用。这不仅包括家庭法上的确认声明(参见边码[13]),还包括《德国股份法》第249条、《德国破产法》第179条第1款、《德国民事诉讼法》第731条、《德国解雇保护法》第4条、《德国半职工作和定期雇佣法》第17条、《德国住宅所有权法》(WEG)第23条第4款,等等。相反,根据《德国诈害行为撤销法》(AnfG)第13条,破产程序之外的撤销只允许提起给付之诉。

2.抽象的法律问题

[22]不能确认抽象的法律问题或仅是假想的法律关系,因为法院的任务不是提供法律鉴定(Rechtsgutachten)。当涉及具体法律关系时,例如要求确认当事人间存在的合同关系属于特定类型(如是雇佣关系而不是合伙关系)时,法律关系和法律问题之间的区别就会产生问题。在这种情况下,司法实践也认为确认之诉是可容许的;参见边码[11]。提供有效的法律保护是至关重要的。因此,建议根据个案情况灵活适用第256条,该条应着眼于当事人之间的争议是否可以通过确认判决予以消除,以及是否可以产生法的确定性,从而避免进一步的诉讼。然而,对第1款的解释不能走到让实体法秩序优先于程序法的地步,也即不能在实体法有需要而其他诉之类型缺乏诉的可能性(Klagemöglichkeit)的情况下,一概的认可确认之诉的容许性。

[23]如果对当事人之间有争议的法律概念的解释不涉及现存的法律关系,则不存在第256条规定的“法律关系”。这同样适用于解释大众疾病保险地方管理处(AOK)与责任联合会之间缔结的关于将来的、尚未具体确定个别构成要件的损害分担协议。如果对是要求确认法律关系还是不具有确认能力的法律问题存有疑问,则法院必须解释诉之声明,或根据第139条明确原告所追求的诉讼目标。一如既往,声明的措辞并不重要;参见边码[70]。

3.法律关系的要素与先决问题之界定

[24]较为困难的是界定对法律关系具有重要意义的法律关系之单纯要素或先决问题——这类原则上不适合提起确认之诉的事项。若这些事项本身是独立的法律关系或表现为部分法律关系,则它们可以成为确认之诉的标的;参见边码[10]。最近,联邦最高法院尽可能以这样一种方式解释不适当的诉之声明,即它们毕竟与法律关系相关。实践中做法不一。

[25]一方面,为了全面的司法保护和权宜之计,司法实践倾向于将复杂法律关系的部分解释为(部分)独立的法律关系,以便使确认之诉的可容许性成为可能。因此,在与第756条、第765条有关的对待给付诉讼情况下,出于“诉讼经济的原因”,允许在已提起的欲生成执行名义的诉讼中提起确认受领迟延之诉,在此,确认效力也将随着判决的暂时可执行性而产生(然而,完全独立的确认受领迟延之诉是不合法的,参见边码[26];而且,在独立的确认债权人受偿之诉中,受领迟延的证明效力取决于确认受领迟延判决确定力的产生)。在基于侵权行为提出损害赔偿请求的情况下,为了保障第850f条第2款规定的扣押特权或免除《德国破产法》第302条第1项规定的剩余债务之清偿,应允许对请求的侵权法上的性质提起确认之诉(可单独提起);参见边码[18]。也可以提起诉讼要求确认:根据国际私法(IPR)适用的法律;保险保护的存在;协议不是根据《德国建筑工程发包和合同法》(VOB)(2002)第2条第5项和/或第6项作出的安排。任何人如果做出了在领取法定养老金之前一直支付扶养费的不可改变的承诺,那么,在发生争议时,其可以事先提起确认之诉,要求确认从实际领取法定养老金开始而不是从达到65岁的法定退休年龄开始,可以要求改变。

[26]另一方面,不允许提起确认之诉确认:意思表示的效力;事实行为的违法性(例如,特别处所进入之禁止或劳工抗争措施);税率政策的合法性;《德国企业组织法》第111条规定的企业变更之存在;雇主的税率限制;《德国企业组织法》第118条第1款第1句规定的企业性质倾向;根据《德国劳务派遣法》(AÜG)第10条第4款提出的支付请求的请求组成部分和可能的计算要素;与合伙人退出时进行共有财产分割有关的股权转让无效;在投保职业责任保险与运输工具保险的情况下不存在拒绝保险的理由。联邦最高法院曾认为,确认债务人迟延之诉以及与之对应的独立的确认受领迟延之诉都是不合法的。于此,由于在具体案件中缺乏确认利益(参见边码[37]),联邦最高法院暂且搁置了债权的到期或未到期是否是一个可确认的法律关系这一问题。但联邦最高法院最后还是认可了它们的确认利益,其认为,在对待给付诉讼中,完全可以出于权宜之计和原告拥有值得保护的利益等正当理由,例外地允许提起确认受领迟延之诉;参见边码[25]。

[27]最近的文献反对上述限制性的做法,特别是对“法律关系”这一概念做限制性处理。认为它既不是教义学的、概念上的预设,也不符合有效法律保护的要求。恰恰相反,第256条在这方面应如同边码[22]所述那样进行灵活处理,即为了确保全面有效的法律保护,原则上不再认为所有的确认受领人、债务人迟延之诉(后者作为确认债务违约之诉的子案)以及确认意思表示的有效或无效之诉是不合法的。同样,也应当允许对人或物的属性提起确认之诉,只要这些属性是合法的且不只是事实上的资格,例如,权利能力和行为能力。但必须通过“确认利益”进行适当处理,以抵制诉的声明的不当扩张。关于债务第三人提起诉讼要求确认扣押和转付裁定由于不存在扣押债权而归于无效,参见边码[63]。

4.事实、文书的真实性

[28]事实是不能确认的,即使它们是规范的构成要素。因而,例如事实主张的不真实性或人格侵害的违法性等问题是不能确认的。联邦最高法院强烈反对以下观点,即为了保护个人名誉,允许提起确认之诉,确认诽谤性事实主张的违法性或不真实性,并因之打破现有的法律保护体系。它有理由担心对第256条的扩大解释或类推适用会超出“名誉保护”,并因确定力的模糊性而出于法的安定性和明确性的考虑拒绝了这种解释。此外,请求计算的基础(例如,财产增加额均衡)也不能成为确认之诉的标的。

[29]第256条针对“文书真伪”作出了有利于纯粹事实确认的例外规定。积极的确认判决意味着文书真实,在通常情况下,已签名或盖章的出具人身份在当事人之间的任何其他诉讼中均不容许再质疑。这也适用于用另一个名字签字或盖章的签字人是否得到了姓名持有者授权的问题。但是,在文书确认诉讼中,无法确认代理人是否在其授权范围内行事。

(二)现在的法律关系

[30]通说认为,所要求的确认必须涉及现在的法律关系。过去的法律关系原则上不能成为确认之诉的标的,除非其仍有可能对现在或将来产生法律后果,特别是其后果效力至少能间接影响到当事人之间的法律关系。这一例外也适用于诉讼期间终止的法律关系;否则,将考虑终结本案(第91a条)。然而,恰当地说,在这里起决定作用的不是将法律关系定性为现在的或过去的,而是在确认过去的法律关系时是否存在现在的确认利益;参见边码[37]及以下。

[31]虽然附期限和附条件的法律关系可以确认,但其不能是将来的法律关系。然而,判例是允许的,只要目前已经存在可以从中得出确定法律后果的法律关系基础。因此,例如,可以提起诉讼要求确认被告有义务向原告提供未来同源体外受精试验(Versuche einer homologen In-vitro Fertilisation)的保险保护。而仅仅是在目前连法律关系基础都无法预见的情况下可能会产生待确认的请求是不够的。因此,例如,(鉴于第850f条第2款或《德国破产法》第302条第1项)不允许提起诉讼要求确认将来不支付扶养费是基于故意侵权行为;参见边码[18]。

[32]在损害赔偿诉讼中,对于确认尚未发生的损害赔偿义务,联邦最高法院至少到现在还要求(但对于这种“预测”是属于合法性还是属于有理由性审查范围,审判庭的处理方式并不一致):根据生活经验和事件的正常发展,将来必须有一定的可能会产生进一步的损害赔偿请求。但联邦最高法院最近也对这项要求产生了怀疑。确认尚未发生的损害赔偿义务,判决的内容应仅限于确认当事人之间存在法律关系,如果已经发生损害就应提出损害赔偿请求。损害发生本身不被确认效力所囊括,因此,联邦最高法院在此降低证明标准(Beweismaß)也是无可非议的。在此,确认判决具有早期法律保护的意义,补充了第258条(参见第258条边码[2]),从而有助于建立一个有效的法律保护体系。而给予具有未来效力的法律保护的实际理由,在于避免于以后才澄清或证明损害赔偿义务时存在困难。但需注意,将确认之诉的适用范围扩大到对被告不利的程度,会阻碍确认利益的实现。然而,联邦最高法院有时会“走得很远”,即如果将来的损害后果是可能的,即使其性质、范围甚至其发生仍不确定,也会予以确认;更加全面的论述,参见边码[50]。

[33]如果原告已经产生了可量化的部分损失,但损失还在进一步发展中,则应容许其提出确认声明。而若还不能确定当事人双方的经济状况在将来是否会发生变化从而使被告承担赔偿义务具有公平合理的依据,则根据《德国民法典》第829条要求确认“公平请求权”(Billigkeitsanspruch)也是合法的。

[34]即使当事人的继承希望(Erbaussicht)与生活经验相吻合,也不能在被继承人仍在世时提起诉讼确认对其的继承权,因为仅仅是成为继承人的可能性并不是第256条规定的“法律关系”。如果继承法的规定目前已经产生了效果,例如通过特留份权限制了立遗嘱的自由,那么在未来的立遗嘱人还在世时,已经可以提起诉讼。例如,不管是立遗嘱人还是未来的特留份受益人,都可以提起诉讼要求确认特留份权存在或有理由(或无理由)收回特留份。而在立遗嘱人死亡后,继承人只能要求确认被告不享有特留份请求权。在立遗嘱人的有生之年,合同所定继承人与受赠人之间已经存在可供确认的法律关系(《德国民法典》第2287条);但禁止转让和购进的假处分除外。同样,共同遗嘱下的共同继承人之间的法律关系,只有在未亡配偶死亡的情况下才可要求确认。后位继承人在继承之前,可以提起诉讼要求确认其后位继承权(《德国民法典》第2108条第2款),但不能要求确认多个后位继承人之间不存在均衡义务(《德国民法典》第2050条、第2055条)。

(三)涉及第三人的法律关系

[35]通说从法律文义出发认为,积极或消极的确认之诉的标的,不仅包括诉讼当事人之间的法律关系,还包括诉讼当事人与第三人之间的法律关系,甚至包括第三人彼此之间的法律关系。但此时确认利益必须针对被告而存在。例如:股东提起诉讼要求确认被告与股份公司(AG)之间签订的利益共同体合同(Interessengemeinschaftsvertrag)无效;有限责任股东(Kommanditist)提起诉讼要求确认将他人从两合公司(KG)除名的行为无效;卖方提起诉讼要求确认有优先购买权的被告与买方签订的购买合同无效;遗嘱执行人提起诉讼要求确认冒名继承者(Erbprätendent)非继承人。

[36]然而,对判例的分析显示,它并没有涵盖这样的原则,即涉及第三人的法律关系只要存在相应的确认利益就可以成为确认判决的对象。与之相反,在大部分相关裁判中,诉讼当事人之间确实存在法律关系。对“确认涉及第三人的法律关系”的合法性提出的关键反对意见是:通说忽视了对确认之诉而言绝非无关紧要的诉讼实施权问题。因为,尽管确认之诉本身是一个纯粹的诉讼法上的制度(参见边码[1]),但它仍然追求实体法上的地位。在这方面,确认之诉必须与其他诉讼一样适用:当事人原则上只能主张自己的权利或义务,除非他们因立法、高权行为(Hoheitsakt)或法律行为而合法取得他人的诉讼实施权。从诉讼法教义学角度来看,没有理由像通说所言那样,将诉讼实施权的功能、适格当事人的确定分派给确认利益。因此,第三人不应受确认判决的约束(只要不涉及诉讼担当的情况)。该通说应被否定。此外,联邦最高法院还认为,如果法律行为的效力影响到了诉讼当事人之间的法律关系,则原告与第三人签订的合同可以成为针对被告提起的确认之诉的标的,这就为当事人受到影响的事实定性,并将民众诉讼(Popularklage)排除在确认之诉范围之外,从而界定了积极的和消极的诉讼实施权。如果当事人之间的法律关系未受影响,则确认之诉必须因不合法而被驳回。

三、确认利益

(一)本案判决要件

[37]“有立即确认的法律上的利益”之构成要件,是专为确认之诉设计的一般法律保护利益和本案判决要件。因此,在诉讼的每个阶段,包括上告审阶段,都必须依职权进行审查。之所以如此规定,是因为实定法考虑到了如下事实,即确认判决无法强制执行,因而必须期待当事人有可能进行二次诉讼以获得所需的执行名义。与给付之诉不同,法院不能假设确认利益通常存在;相反,必须在个案中特别审查。消极确认之诉同样需要存在确认利益。确认利益的决定时点是言辞辩论终结,因此,如果在此之前没有确认利益,则原则上确认之诉不具有合法性;参见边码[60]。产生确认利益的事实应由原告提出。

[38]与一般的法律保护利益相同,若确认利益尚未确定,则是否可以诉无理由予以驳回也存在疑问;参见第253条边码[19]之前。对此,问题的答案应是肯定的。若诉无理由已经确定,至少在那时,确认利益已经被解除了教义学任务(而在给付之诉情况下诉讼实施权完成了这一任务),则再付出相当大的努力对确认利益进行审查就不符合确认利益的功能;参见边码[36]。在此,被告未遭受不利,因为本案判决比诉讼判决的实质既判力更强;而同一案件也不能两次要求法院处理。此外,这并不影响确认利益原则上的优先地位,也不会对其被归类为本案判决要件产生疑问。因为,针对争议作出的肯定性判决,无一例外地需要确认利益;例外参见边码[74]。而且,驳回消极确认之诉的本案判决也确认了被告权利存在;参见边码[76]。另需注意,如果确认之诉因欠缺确认利益而被下级审(Vorinstanz)以诉不合法为由予以驳回,则控诉和上告法院仍可以诉无理由而予以驳回。

(二)法律上的利益

[39]如果原告的权利或法律状态当前受到危险或不确定性的威胁,而确认判决适宜消除这种危险,则存在确认利益。仅有合法利益是不够的。危险不一定涉及原告的财产权利。其他法益也在考虑之列,如律师的专业地位、信誉度或因其被从种畜登记合作社(Herdbuchgenossenschaft)除名而造成的声誉损失及其经济后果或社会地位或荣誉。单纯的经济上的、科学上的、亲属关系上的或其他想象中的利益是不够的。

[40]在实践中,法院经常否定声明确认分居权的确认利益,因其不符合《德国民法典》第1353条的规定,并在结果上否定了根据现行法仍然存在的夫妻同居的法律义务。在立遗嘱人提起诉讼要求确认其有权收回特留份受益人的特留份的情况下,通常具有确认利益。反之亦然,在立遗嘱人已经行使了收回权的情况下,特留份受益人对提起诉讼要求确认其不存在此项权利也具有确认利益。亲子关系存在与否的确认声明不要求存在第256条第1款规定的确认利益。因为,作为根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第169条第1项提出的诉之声明,其本身已具有确认利益。由于企业组织法上的效果影响深远,故通说原则上认可声明确认高级管理人员身份的确认利益,而不要求存在现实的争议(《德国企业组织法》第5条第3款、第18a条)。出于类似的原因,合伙贸易公司的股东在确认股东决议无效方面原则上具有法律上的利益,即使是在确认其为有限责任公司股东的诉讼中提出,也难以否定其利益。

[41]一般而言,提起诉讼要求确认诉讼和解无效、判决无效或存在非判决(参见边码[17])缺乏确认利益。对于专利无效之诉或商标涂销之诉,只有在知识产权到期后,才需要分别说明其确认利益。对于确认文书真实与否的诉讼,只有在诉讼各方对文书不仅存在事实上的不确定性,而且还存在法律上的不确定性,也即在该文书的真实与否对他们之间可能存在的法律关系具有重要意义时,才存在“法律上的利益”。此外,联邦最高法院近来也在原告清偿了未到期的债务的情况下,否认了确认债权未到期之诉的确认利益(姑且不论到期或未到期是否是可确认的法律关系;参见边码[26]);因为确认债务未到期不会给债务人带来任何法律上的利益,根据《德国民法典》第813条第2款,他并不能以此为据提出返还请求。另外,在侵权人的损害赔偿义务确定之前,受害人或其债权受让人提起的确认私人责任保险人承保义务的诉讼也缺乏“法律上的利益”(“预期的承保之诉”)。

1.危险性

[42]危险通常在于,被告严重质疑原告的权利或声称其为原告权利的拥有者。声称自己为权利拥有者(Berühmung)不仅必须出于真意,而且根据客观评价还须对原告构成现在的危险。例如,不能仅仅是想象的在将来改变争议标的利用的可能性。危险不需要明确地发生;更确切地说,只要原告担心被告会基于其假定的权利“设置障碍”就足够了。但仅仅是保持沉默或消极对待是不够的。通常,对于消极确认之诉,只要被告声称在特定条件下可能对原告提出请求即已足够,尽管这些条件的发生仍不确定。而被告即使在后来的诉讼中声称其不再主张任何权利,也并不能使原告的确认利益丧失。因为,单方面的放弃没有约束力且原告无须接受缔结免除契约(Erlassvertrage)的提议;参见边码[56]。独立的证明程序的启动本身并不能证明主张享有请求权者(Anspruchsberühmung)具有确认利益。相反,只有在补充声明中主张请求权存在或与声明人的其他主张一并提出时,才存在确认利益。当雇主对共同决定权存在异议或企业参与会对共同决定权存在权利主张时,雇主在决议程序中声明确认企业参与会在某一事项上无共同决定权(《德国劳动法院法》第81条第1款,《德国企业组织法》第87条第1款)具有确认利益;参见边码[64]。但需注意,在法律关系已终止的情况下,仅笼统地主张,例如,确认过去的雇佣关系会导致领取更高的就业能力丧失养老金,是不够的。

[43]被告在诉讼外反对原告的权利即已足。而诉讼上的措施更方便认定确认利益,例如,诉讼费用救助声明、假扣押的执行、婚姻事件中的假处分或暂时命令。此外,还有预扣押(第845条)、获得扣押与转付裁定(第829条、第835条)以及《德国诈害行为撤销法》第7条第2款规定的正式的通知撤销(Anfechtungsankündigung)。但需注意,诉讼告知(Streitverkündung)是不够的,因为它并未威胁到第三人的法的安定性,而只是想让他有机会参与本案。

[44]即将到期的时效证明了有确认利益,哪怕被告没有否认(《德国民法典》第204条第1款)。若时效已由其他措施阻止,则缺乏确认利益。因此,举例而言,在订货方为除去瑕疵(Mängelbes-eitigung)而提起的预付款诉讼(Vorschussklage)外,为中断时效而再提起确认之诉是不合法的。但是,这并不意味着订货方不能提起诉讼要求确认企业主有义务赔偿修缮费用。通说认为,尽管确认判决已产生了确定力,但《德国民法典》第197条第2款例外地允许就同一诉讼标的再次提起(确认)诉讼,前提是这是避免时效届满的唯一方法;参见第322条边码[50]。如果有更简单的方法来避免时效届满(Verjährungseintritts),例如,在独立的证明程序中进行诉讼告知(《德国民法典》第204条第1款第6项),或者在已获债权执行名义之时效即将届满时履行或申请强制执行(《德国民法典》第212条第1款第2项),那么仅仅以阻止时效为目的提起的确认之诉就缺乏确认利益。此外,一般而言,债务人放弃时效抗辩会消除确认利益。关于“涉及第三人的法律关系”中的确认利益,参见边码[65]。

[45]由于有限责任公司的总经理无权要求责任免除,因此,责任免除之诉(Entlastungsklage)是无理由的,总经理只能通过消极确认之诉来澄清有限责任公司对他不应有任何的赔偿请求。这里的前提是有限责任公司曾提出过类似请求。少数说认为,即使没有上述赔偿请求,这一诉讼也是合法的,因为总经理从与公司的特殊法律关系中产生了一项权利,即后者宣称不对针对总经理的任何赔偿请求公布账目报告。这一观点没有获得普遍认可。然而,如果公司不说明拒绝责任免除的理由,则必须审查总经理的其他法益是否受到了侵犯,或者他是否有信息披露权(Anspruch auf Auskunftserteilung)。

[46]一般而言,迫在眉睫的程序上的不利是不够的。但这并不能排除原告可以利用对证据方法丧失(Beweismittelverlust)的担心来支持其确认利益。独立的证明程序(启动)的可能性(第485条以下)在多大程度上“排挤”了确认利益,取决于个案情况;在此,诉讼经济的考虑也发挥了作用,例如,会考虑一旦否定确认之诉是否会使已经进行的广泛的证据调查完全或部分失去价值。而若原告在提起诉讼时证明程序尚未结束,则即使可以预期证明程序会对损害的发展作出结论,确认利益也不会因此受到质疑。

2.适当的手段

[47]尽管确认判决缺乏可执行性,但其必须是解决双方争议问题的最适当的手段。若这一目标仅通过确认之诉无法完全实现,因为不确定当事人是否会遵守判决,或者可以用更简单、更廉价的方式实现,则不具有确认利益;参见边码[62]。

[48]其他法院体系的法院(包括那些处理非讼事件的法院)是否受确认判决拘束,是无关紧要的。如果提供了民事法律救济途径,并且从民事诉讼的角度来看,确认之诉是唯一合适的法律救济方式,则缺乏拘束力并不能排除确认利益。只有当确认之诉是以行政法或刑法上的利益为理由时,对行政法院或刑事法院的拘束才是根据第256条第1款认可确认利益的前提条件。

[49]在原告想仅在国外使用所寻求的确认判决时,如果不能预期国内的裁判会被外国当局或法院承认,则没有确认利益。而虽然不能保证得到外国承认,但若该判决能够澄清当事人之间的法律关系,则至少对国内而言,确认利益还是应当得到肯定的。

(三)立即确认的利益

[50]“立即确认的利益”意味着当前的危险是令人担忧的,因此,已经有了澄清法律状态存在的法律保护必要。主要包括以下情形,即除了已经发生的损害之外,预计将来还会有进一步的损害,而基于损害统一性原则(Grundsatzes der Schadenseinheit),受损害方要求赔偿的(随着第一次损害的发生而已经产生的全部损害赔偿请求的)时效受到威胁;参见边码[44]。在最近的判例中,联邦最高法院有时认为,仅具有将来发生进一步损害的可能性就足以认可确认利益的存在,这种损害通常是在严重的身体伤害的情况下假定的,其影响不能完全被忽视。而若从原告的角度来看,在经由理性评估后,没有理由预期损害发生的,则应否认其确认利益。相比之下,联邦最高法院过去和现在均要求在纯粹经济损失的情况下有一定的损害发生概率,尽管这往往不是为了确定合法的确认利益,而是作为诉之有理由性的额外前提条件;参见边码[32]。除了对赔偿义务的一般性确认外,在个别情况下,还可承认旨在对特定损害项目要求赔偿的特别确认声明的利益。然而,如果被告切实放弃了对将来请求的时效抗辩,则没有立即确认的利益。这也适用于出乎意料宣称的当前不可预见的损害,因为根据《德国民法典》第199条第1款第2项,在这种情况下,时效期间只有在知道侵权行为与这些损害的联系时才开始起算。

[51]在事件尚未造成任何损害的情况下,应以不同的方式进行判断。在这种情况下,联邦最高法院近来认为,如果损害发生的可能性略高于一般的生命危险,但应被视为“非常非常低”,则确认之诉因缺乏确认利益而不具有合法性。但在这样做时,联邦最高法院最初对“仅有损害发生的可能性是否足够”或“是否需要充分的可能性”没有定论,但最终认可了后一种意义上的可能性。而在前述情况下,认为已经缺乏法律保护利益,是正确的。因为,在第一次损害发生前损害赔偿请求并未产生,根据《德国民法典》第199条第1款,此时时效期间尚未开始计算。只有在时效受到威胁的情况下,才不管损害是否发生或原告是否知情(《德国民法典》第199条第2款和第3款),而当然地产生立即澄清责任问题的法律上的利益;此时不需要说明未来发生损害的概率或可能性。如果当事人双方约定了独立于原告对损害和赔偿义务人知情的时效,则若对该时效是否仍应从请求权最终产生时才开始计算产生疑问,就已经证明了存在避免时效受到威胁的确认利益。但需注意,仅具有将《德国民法典》第195条规定的短期时效期间转换为《德国民法典》第197条第1款第3项规定的30年期间的目的是不够的。

[52]受损害方在确认将来损害赔偿义务方面具有利益(参见边码[32]),并不意味着在加害方及其责任保险人拒绝更高赔偿请求的确认之诉中,加害方也具有确认利益;因为,这既得不到受威胁的时效方面的支持,也不能要求受损害方现在就某一特定的请求数额作出决定并披露将来可能的请求。

[53]对于豁免请求权(Freistellungsansprüchen)的确认,在原告有理由担心第三人向其提出主张(Inanspruchnahme)时,具有立即确认的利益。对此不需要等待第三人在国外提起诉讼的结果。如果当事人之间争议的法律关系会产生不同的法律后果,而某些后果会直接影响到第三人对其中一方当事人给付义务范围的确定,则联邦最高法院会出于诉讼经济的考虑认可确认“部分法律关系”的利益。关于债务人针对债权确定提出异议的消极确认之诉(根据《德国破产法》第184条第2款),只要无法确定在破产程序终结后不再有执行可能,就存在确认利益。

(四)其他法律保护可能的优先性,与其他法律救济的关系

1.与给付之诉的关系

[54]在本案确认判决缺乏可执行性的情况下,如果原告能够明确说明其给付目标并因此可以起诉要求作为或不作为,即使只是通过阶段诉讼(Stufenklage)的方式(也将被归类为给付之诉),那么,一般而言,也没有确认利益(关于工业产权保护和著作权的例外情况,参见边码[55])。而在损害赔偿案件中,虽然原告是否可以最终量化损害的总金额是至关重要的(参见边码[58]),但这不管是在损害进行中还是完结时,对他来说可能都是无法实现的。因而,不应要求他对损害金额进行全面的评估。而即便是在损害赔偿案件之外,如果原告只有通过高额的鉴定和复杂的计算才有可能提出某种给付请求,则也应允许其提起确认之诉。例如,应提起诉讼确认共同继承人有同意特定遗产分割方式的义务,而不应提起给付之诉要求共同继承人以任何个别方式再次作出同意声明。这一原则不适用于对文书真实性的确认,因为文书的承认只能通过确认之诉进行。

[55]尽管可以提起给付之诉,但若从诉讼经济的角度来看,通过确认之诉能够使争议点获得更有意义的、适当的解决,或产生(例如,由于确定力范围有限的原因)给付之诉无法实现的结果,则确认之诉具有合法性。前者通常是这样的,例如,在因侵犯商业保护法或版权法而提出损害赔偿请求时,即使通过阶段诉讼获得信息也难以使损害赔偿请求的理由得到满足,而在此,确认之诉却可以提供更好的澄清。此外,还包括预期被告将会服从确认判决的情况。在对公法上的团体和机构提起诉讼的情况下,司法实践就接受了这种“给付意愿”(Leistungsbereitschaft)。尽管迟延履行的危险与公共资金的短缺有关,甚至越来越多的人抱怨公共当局的支付信用,但这一判例应当得到遵守,因为针对公法上的法人进行强制执行更加困难(第882a条),并且不妨碍请求权人提起给付之诉。此外,在对破产管理人、养老金保险协会(《企业养老预备金改善法》[BetrAVG]第14条第1款)和保险公司提起确认之诉时,考虑到它们的法律义务和保险监管,司法实践也倾向于接受被告的“给付意愿”。就银行而言,联邦最高法院也一再假设它们会遵守生效的确认判决。然而,(从一开始的摇摆不定)它现在不允许消费借贷人对银行提起诉讼要求确认消费借贷合同因偿还而废止,因为消费借贷人可以量化其所欠的还款额,所以必须提起给付之诉。然而,并不是所有私法上的法人都拥有这种“特殊待遇”,纳入其中的仅仅是因为它们在经济上具有重要意义或其股份是公有的。因法院对给付之诉的合法性存在质疑而在其促使下变更的原告的确认声明,其确认利益也应予认可。

[56]消极确认反诉的确认利益,并不因本诉原告在提起诉讼后单方面宣称“他认可针对诉讼请求作出的裁判也拘束其进一步的请求”而丧失;因为单方面的声明并没有给被告带来必要的法的安定性。但是,如果当事人双方达成相关协议,就不存在这种情况;这被视为是合同法律效力的延伸,而不是一个(本案判决)要件。

[57]根据通说,第259条规定的提起将来给付之诉的可能性,并不排除就将来的给付义务提起确认之诉的确认利益。而如果所担心的不能按时履行是确凿无疑的,则不能认可上述确认利益;参见第259条边码[15]。与之相反,在根据第257条和第258条提起诉讼的情况下,确认之诉因缺乏确认利益而不具有合法性(参见第258条边码[10]),因为此处诉的可能性独立于无法按时履行的担忧而存在。而如果当事人之间的法律关系可以通过针对给付请求作出的原因判决(第304条)立即得到澄清,则确认之诉也不具有合法性。此外,给付之诉相较于确认之诉需要证据调查这一事实也不足以支持确认利益的存在。而只有存在具体依据表明和解可能解决剩余争议点时,才有理由认可确认利益的存在;抽象的和解可能性是不够的。

[58]全部请求的确认利益并不因可能对部分请求提起给付之诉而被排除。对于在给付之诉以外提起的确认之诉,如果已经发生或仍将发生的损害尚未被给付声明完全覆盖,则应认可其确认利益(“附属的确认之诉”[Nebenfeststellungsklage])。总之,给付之诉对原告来说是重要的,只要存在可确认的法律关系,那么,在给付之诉可以提起的情况下,就不能提起确认之诉。另外,为了给遗产分割做准备,也可以提起确认继承人之诉。

[59]被告本应享有的可通过给付之诉主张的异议权应被剥夺,不能成为支持确认利益存在的理由,例如,不能以留置权为确认之诉“辩护”。但是,如果确认之诉能够排除那些提起给付之诉只会给当事人的争讼带来不必要负担的问题,则从诉讼经济的角度来看也是有意义的。

[60]确认利益原则上必须在最后一次言词辩论时存在(参见边码[37])。与此同时,判例也普遍认为,即使因当前案情的变化而有提起给付之诉的可能,确认利益也依旧存在。特别是在诉讼进行中,即使损害已停止且可以量化,原告也不需要将合法的确认之诉变更为给付之诉。这不仅适用于损害赔偿请求,也适用于根据《德国民法典》第536a条第2款提出的费用偿还请求。

[61]只有在原告权利最终免于危险的情况下,不再否认(Nichtmehrbestreiten)才能排除确认利益;它经常通过被告的认诺来获得这种安全性。如果法律排除了这种可能性,例如,在夫妻双方要求确认分居权的诉讼中(《德国民法典》第1353条第2款;《德国家事事件和非讼事件程序法》第266条第1款第2项),则确认利益仍然存在。

2.其他法律救济

[62]如果其他的法律救济措施为原告提供了更简单、更廉价的方式,且能够在程序法上实质等同地实现其目标,则不具有确认利益。其中包括:抗议(第766条);根据第719条、第769条声明暂缓执行;根据第926条第2款、第927条声明撤销假扣押和假处分。但是,当债权的扣押和转付因在先的转让而归于无效时,受让人可以提起消极确认之诉。如果可以利用第766条、第793条规定的法律救济措施,但若执行机关的解释没有效力或自始没有效力,则可以提起诉讼,要求确认执行名义中可执行的内容。消极确认之诉与根据第767条提起的执行异议之诉并不相互排斥,因为它们针对的是不同的法律保护目标(后者是为了消除执行名义的可执行性,即排除那些已确定的可执行的实体请求);甚至它们可以在合并之诉中相互合并,从而使确认之诉成为中间确认之诉。但需注意,根据判例(参见2016年第5版,第767条边码[80]),如果执行异议之诉由于抵销异议(Aufrechnungseinwand)被排除而被驳回,那么确认之诉也必须被驳回。有争议的是,是否有可能通过中间确认之诉在一个已经系属的反向诉讼中获得所寻求的确认,从而不再利用独立的确认之诉或原告可在两者之间自由选择。正确的方式是区别对待:如果在具体案件中,通过中间确认反诉与通过独立的确认之诉不能实现相同的诉讼确定性(例如,在已经系属的诉讼中对先决性有疑问的情况下;参见边码[85]),则应允许区别对待;而如果这两种方法拥有相同的“前景”,则原告应当首先选择提起中间确认反诉,因为这是更简单的途径,即使这意味着其可能丧失根据《德国民事诉讼法》第35条选择审判籍的权利。就《德国家事事件和非讼事件程序法》第49条规定的临时扶养令(Unterhaltsanordnung)而言,时下已不允许根据《德国家事事件和非讼事件程序法》第113条第1款、《德国民事诉讼法》第256条第1款提起消极确认之诉,因为《德国家事事件和非讼事件程序法》规定的特殊法律救济具有优先地位。

[63]对于债务第三人提起的确认被扣押债权不存在之诉,只有在债务第三人先前根据第840条、第843条对债权人采取行动未果的情况下,联邦最高法院才认可其确认利益;参见2016年第5版,第829条边码[76]。原则上,债务第三人也可以提起诉讼要求确认扣押和转付裁定无效;存疑的是,能否以扣押债权不存在而使扣押和转付裁定归于无效作为理由。若债务第三人可以“抗议”方式挑战该裁定,则他提起的消极确认之诉缺乏法律保护利益。而就债权人而言,只有在根据执行名义仍能执行时,其之确认才例外地具有值得保护的利益;他必须定期启动强制执行并静候债务人提起执行异议之诉;参见2016年第5版,第767条边码[22]。

[64]一般而言,如果仲裁委员会(Einigungsstelle)通过裁决处理了某一事项,而且,各方对其效力无争议并在企业中得到适用,那么,确认“企业参与会对已作出的安排不享有共同决定权”的声明缺乏确认利益(《德国劳动法院法》第81条第1款,《德国企业组织法》第76条、第87条)。

3.确认涉及第三人的法律关系之利益

[65]如果原告提起确认之诉以澄清其相对于第三人的法律地位,在有证据确凿地证明其与第三人的法律关系时,联邦最高法院认可其确认利益。这实质上根本不涉及确认利益的问题,而是涉及确认之诉的诉讼实施权问题,其只有在确认涉及第三人的法律关系时才需要特别审查;参见边码[36]。“确凿性理论”(Schlüssigkeitstheorie)使用了类似表述来定义《德国行政法院法》(VwGO)第42条第2款规定的诉权和《德国家事事件和非讼事件程序法》第59条第1款规定的抗告权。

(五)确认之诉与被告提起的给付之诉之关系

[66]在实践中,撇开法律保护目标不谈,在诉讼标的相同的情况下,首要的是在先提出的消极确认之诉与随后被告提起的给付之诉的竞合问题。这往往会在不正当竞争法领域出现,例如,被警告的原告要求确认“被告无权获得警告中所称的不作为请求权”,而随后被告就其所抗议的竞争行为提起了不作为之诉。在这种情况下,判例坚持给付之诉相对于确认之诉的基本优先地位,即若提起旨在实现同一请求权的定向给付之诉,并且不能再单方面撤回,则立即确认请求权不存在的法律上的利益将不复存在。但判例也明确了确认利益继续存在的例外情况,即如果确认之诉几乎已经准备作出裁判(特别是在上诉审)而给付之诉尚且不行,或者可以确定(单方面不可撤回的)给付之诉提出的请求客观上无法作出裁判。这里的决定性因素是不能再单方面撤回给付之诉的时点。如果确认利益因给付之诉的提出而丧失,则在原告未宣布终结本案的情况下,确认之诉因不合法而被驳回。在不当提起给付之诉的情况下,其法律保护利益应予取消,而确认利益继续存在。联邦最高法院还将这些原则应用于积极确认之诉与后来基于相同诉讼资料(Streitstoff)提起的给付之诉之间的关系;参见第261条边码[63]。

[67]主流学说反对上述观点,其认为,鉴于部分诉讼已系属,被告应提起给付反诉;参见第261条边码[65]。这既不影响确认利益,反之也不与消极确认之诉的诉讼系属相抵触。与之相反,独立的给付之诉却会因消极确认之诉的诉讼系属而落空;参见第261条边码[65]。在此,如果其被否认,就必须按照第148条的规定中止独立的给付之诉。

[68]消极确认之诉与第三人异议之诉(Drittwiderspruchsklage)的关系不是确认利益的问题,而是法律竞合的问题。执行债权人对第三人提起的消极确认之诉会因第三人事后提起的第三人异议之诉而变得不合法;参见2016年第5版,第771条边码[14]。

四、程序

(一)起诉状

[69]起诉状必须准确地标明要确认的法律关系或要确认其真实性的文书;参见第253条边码[154]。在消极确认之诉中,还有必要说明被告所主张权利的债之原因(Schuldgrund)。当被告在这方面缺乏任何表示时,则原告仅仅主张其权利就够了。如果被告对请求进行了量化,则原告应说明被告否认的金额。但即使原告不这样做,在债务可分割的情况下,诉讼也只可能在被否认的金额范围内被驳回;此外部分的诉讼是认可的。法院应通过解释或根据第139条调查金额的争议程度。为了证实(Substantiierung)针对损害赔偿提起的确认之诉具有确认利益,原告只要证明损害的发生有极大可能即可。确认反诉参见边码[20]。

[70]如果提起给付之诉是无理由的,但将来的损害是可预期的,那么,即使没有提出明确的辅助声明,也可以认可包含在给付请求中的确认声明,只要确认判决的作出符合原告的利益;第308条第1款并未因此而受到侵犯;参见第264条边码[17],第308条边码[12]。根据案件情况,也可以考虑将给付之诉重新解读为确认之诉。但法院不应完全依赖对诉之声明的解释或重新解读,而应询问(第139条)。第264条第2项规定了从给付之诉到确认之诉的过渡,参见第264条边码[18]。

[71]在确认之诉中败诉的原告,如果提起了合法的控诉或附带控诉,可以转而在控诉审中提起给付之诉;参见第264条边码[15]。同样,如果他在一审中胜诉,面对对方当事人否认其确认利益的控诉,他也可以转而提出给付声明。但是,在确认判决胜诉的情况下,仅为了诉之扩张(Klageerweiterung)而提起上诉是不合法的;参见2016年第5版,第511条边码[74]之前。

(二)诉讼系属

[72]如果诉讼没有明确限于某个部分,则积极确认之诉的诉讼系属会阻止整个请求权的时效(《德国民法典》第204条第1项),而消极的确认之诉则不会;参见第262条边码[8]。积极确认之诉也具有第262条规定的其他实体法上的效力。只有在被告的债权金额已经确定的情况下,消极确认之诉的确定驳回才会产生《德国民法典》第197条第1款第3项的效果,也就是说,若确认请求针对的是金额不确定的请求权,就不会产生这种效果。独立的消极确认之诉对相应的给付之诉触发了第261条第3款第1项规定的诉讼系属锁定(Rechtshängigkeitssperre),但对给付反诉则没有;参见边码[62]和第261条边码[65]。而若还不能提出给付反诉,例如由于还未量化损害赔偿金额,部分文献推论——教条式的怀疑——搁置对随后提起的积极确认之诉的诉讼系属锁定之目的在于中止时效。

(三)证明责任

[73]证明责任的分配并不取决于当事人角色的偶然性。在消极确认之诉中,原告必须主张和证明被告对原告享有的权利有所主张,而被告则必须证明自己权利的存在。如果有争议的债权的存在仍不明确,则应容许以如确认债权不存在相同的方式提起消极确认之诉。只有当法院确信事实存在时才能确认文书的真实性;原告对此负证明责任。对文书真实性确认的驳回并不能确定矛盾的对立面。证明责任的分配取决于谁从文书中获得法律后果;而这又表现在关于确认利益的阐述中。

(四)判决

1.无确认利益之判决

[74]考虑到确认利益(边码[39])在内容上的特殊性质,可以在无须审查或肯定确认利益的情况下作出承认或舍弃判决。这同样适用于针对被告作出的缺席判决。

[75]在因缺乏确认利益,诉讼被驳回后,如果新形成的事实使得支持确认利益存在的理由有实质不同,则可以再次提起确认之诉。

2.实质既判力

[76]根据联邦最高法院的判例,以客观原因驳回的消极确认之诉的判决与积极确认(与消极确认之诉)相反内容的判决原则上具有相同的确定力。但是,只有在消极确认之诉由于债权存在而被驳回的情况下,它才具有这种积极确定力;如果法院没有对债权的存在进行实质审查或对债权的存在没有定论,那么,驳回诉的判决不能确定债权的存在;参见第322条边码[187]。联邦最高法院忽视了这样一个事实,即从判决理由中推断出的债权存在的确认也具有确定力,这一缺失限制了驳回消极确认之诉的本案判决所具有的积极确认效力。此外,如果确认请求针对的是未量化的请求权不存在,那么驳回诉仅意味着对请求权的存在作出了有理由的积极确认;但随后提起的给付之诉仍可因毫无根据而被驳回;参见第322条边码[186]。

[77]尽管最终驳回消极确认之诉是基于错误的证明责任分配,但被否认的请求仍会产生积极的确认效力。在此,实质既判力的范围与错误适用法律情况下没有什么不同。

[78]在积极确认之诉被驳回后,原告又基于同一事实提出相应的给付之诉并非不合法,因为诉讼标的并不完全相同。但确定力决定了后诉不得重新审查诉之理由且必须以诉无理由驳回给付之诉。与原因判决(参见第304条边码[30])不同,请求原因的确认判决不得对原告是否对损害存在与有过失留有余地;因为积极确认判决对当事人所主张的全部损害具有拘束力,不管这些损害事件是已经发生的还是将要发生的。被告也必须在确认之诉中对诉讼请求提出其有权提出的所有抗辩,以避免在后来的可量化的给付之诉中被实质既判力所遮断。根据判例,这也适用于抵销,而对于这一形成权而言,关键在于其产生的时间和行使其的权限;参见第322条边码[166]。如果尚不存在抵销适状(Aufrechnungslage),也就没有必要提出抵销保留(Aufrechnungsvorbehalts)。

[79]确认判决中所确认的赔偿任何进一步损害的义务也包括精神损害,除非判决主文部分作出限制或者判决中另有明确标识专指物质损害。如果确认判决主文仅确认了费用偿还义务但未明确费用包含什么,可以参考案件事实、裁判理由和其他现有的知识来源予以解释。关于承揽合同下瑕疵除去费用赔偿义务的确认判决,并不排除被告援引的(与最终所需的补救措施有关的)定做人自己应支付的修理或损害消除费用(“本来”费用)。

五、中间确认之诉(第2款)

(一)目的

[80]中间确认之诉(附带确认之诉)使得根据第322条第1款不产生确定力(参见第322条边码[84][100])的裁判的主要理由有产生确定力的可能。它是一个与其他诉之声明一起提出的非独立的确认之诉。它可以由原告提起,也可以由被告以中间确认反诉的形式提起。中间确认之诉的标的是第1款规定的“法律关系”,其是本案全部或部分裁判作出的先决条件,因此必须予以澄清。在中间确认之诉中,“先决性”的要求取代了第1款规定的“法律上的利益”。但不能针对文书的真实性提起中间确认之诉。中间确认之诉通常与给付之诉合并,但也可以与形成之诉或例外地与独立的(实践中称为通常的)确认之诉一并提出。而无论是在本案中,还是在当事人双方的其他诉讼中,都不能作出与已有确定力的确定的法律关系不一致的判断。也就是说,确定力不限于对本案具有先决意义的法律关系。

[81]基于全面解决争端意义上的诉讼经济的考虑,司法实践扩张了中间确认之诉的适用范围;参见边码[86]。其结果是,独立的确认之诉所需要的对确认利益的审查(第256条第1款)被颠覆,取而代之的是争议法律关系的构成要素和本案裁判的先决性。这种趋势得到了认同。然而,必须注意,不能抛弃确认之诉的教义学基础,否则,中间确认之诉的特性事实上会导致第1款没有规定的救济。

(二)本案判决要件

[82]请求理由中提到的本诉必须已经系属于事实审。在上告审中不能再提起中间确认之诉,因为这里不容许诉之扩张;参见2016年第5版,第559条边码[19]。在原因判决已对争议的法律关系作出了裁判后,也不允许再提起中间确认之诉。

[83]与法律文本的表述相反,如果在诉讼前当事人双方已经对法律关系产生争议,则中间确认之诉也是合法的。此时原告已经可以起诉要求确认了;参见边码[88]。本案裁判对法律关系的依赖体现在:一方面,法律关系与本诉标的不可能相同,因为就前者作出的裁判已经澄清了有争议的法律关系;另一方面,法院无论如何都必须在本案裁判中对法律关系一并作出裁判,即使只是在其理由部分。

1.法律关系

[84]法律关系也是中间确认之诉的标的,作为一项原则,不能要求对法律关系的先决问题或要素进行确认;参见边码[10][24]以下。然而,为了实现全面、有效的司法救济,没有理由再一次限制的过多;参见边码[27]。与第1款不同,根据第2款,不能要求对文书的真实性作出中间确认。

2.先决性

[85]如果法律关系是本案裁判的涵摄结论(Subsumtionsschluss)的必要因素,则是先决的(在严格意义上)。法院可能有其他理由,但这并不能排除其先决性。反之亦然,若本案裁判的涵摄结论有几个可能的理由,而法律关系是一个必要的部分,则其即使没有被法院选中也具有先决性。但是,如果相关的法律关系已经在本诉的判决中作出了终局裁判(第322条),例如,在根据第322条第2款进行诉讼抵销后,反对债权将不再存在,此时中间确认之诉因缺乏先决性而不合法;参见第322条边码[197]以下。下列事项具有先决意义:所有权之于《德国民法典》第985条规定的返还请求;合同效力之于合同请求;转让的效力之于受让人的请求;合同关系的持续时间之于合同所生权利;某种给付请求权的存在之于损害赔偿请求;履行的效力之于被告的确认反诉;特留份权之于《德国民法典》第2314条规定的答复或价值调查请求(Auskunfts- und Wertermittlungsansprüche)。但诉讼请求的限定,例如作为侵权的先决法律关系之于给付判决,是否也具有先决性是不确定的;对于第850f条第2款和《德国破产法》第302条第1项,无论如何,通常都存在确认利益,因此,根据第1款,相应的确认之诉已经具有合法性(参见边码[18]和[25])。“部分先决性”的典型情形是,原告只针对部分债权提起诉讼,而被告通过反诉的方式要求确认与此相反的整个债权法律关系。

3.判例之观点

[86]出于诉讼经济的考虑,判例“走得更远”:它认为只要有以下可能即已足,即当事人之间(无论如何都要附带澄清)的法律关系具有或者可以获得超越现在的诉讼标的的意义,并在此还考虑到了与法律关系相关的纯粹的事实的发展。这种观点与第256条第2款难以调和。另外,如果在本诉和反诉中提出了几个独立的请求且这些请求共同涵盖了所有可以想象的请求,那么,这是毫无疑问地允许提起中间确认之诉,因为这里存在着部分判决的可能,而且中间确认之诉可能对最终判决具有重要意义。

4.先决性之时点

[87]如果不存在(诉讼)系属关系,则中间确认之诉是不合法的。此时如果存在确认利益,则有可能将其作为独立的确认之诉予以处理。先决性必须在事实审最后一次言辞辩论时存在。因此,如果在未对有争议的法律关系作出裁判的情况下,本诉被撤回或驳回,则中间确认之诉是不合法的。

(三)程序

[88]中间确认之诉可以与本诉同时提出(第260条)、随后提出(第261条第2款;但只能在针对本诉理由的言辞辩论终结前提出,第136条第4款)或者作为反诉提出(第33条)。先提起独立的确认之诉,随后在诉讼过程中再提起本诉也是合法的。另外,虽可在预期主声明被驳回的情况下,提出辅助声明,但若主声明因不合法而被驳回,例如,因不明确而被驳回,则随后辅助提出的确认声明也因缺乏先决性而不具有作为中间确认声明的合法性。

[89]中间确认声明只能由诉讼当事人一方提出,不能由诉讼参加人提出,甚至在第69条规定的情况下也不能。针对第三人的中间确认之诉是根据关于当事人扩大反诉的原则来判断的(第33条边码[27]及以下)。在这种情况下,因为缺少第256条第2款规定的系属关系,所以必须存在针对第三人的确认利益。

[90]在控诉审,第256条第2款作为特别条款适用,不受第533条第1项的限制;与之相反,第533条第2项仍然适用。中间确认之诉不允许在文书和票据程序(但不是后续程序)、督促程序、假扣押和假处分程序中提出。在根据《德国家事事件和非讼事件程序法》进行的诉讼和劳动法院的决议程序(《德国劳动法院法》第80条)中,也可以提出中间确认声明。

[91]除非对诉讼标的有专属审判籍,否则,也可针对诉讼法院的事务管辖和地域管辖提起中间确认之诉。如果中间确认之诉增加了争议价额,则应根据第506条将诉讼移送。根据《德国法院组织法》(GVG)第17条第2款,只要其它程序未对“是否存在诉讼的其他原始管辖权”这一先决问题作出裁判,就可提起中间确认之诉。

(四)判决与上诉

1.判决

[92]可以在针对本诉作出的判决中对中间确认之诉作出裁判。也可通过部分判决(第301条)提前对其作出裁判,而不必等待本诉裁判成熟。另外,只有所涉部分独立于中间确认之诉的标的,则本诉在必要时才可通过部分判决提前作出裁判。否则通过部分判决提前对本诉作出裁判,而将对中间确认之诉的裁判留给终局判决,就违背了中间确认之诉的制度目的。

[93]由于中间确认之诉的确认利益不需要单独进行审查(参见边码[80][81]),所以被告在起诉后承认原来有争议的法律关系的,并不影响中间确认之诉的合法性。这也适用于对主请求的认诺(第307条边码[22]),因为这并不能消除先决性。在原告放弃所有由法律关系引起的进一步请求的情况下,中间确认反诉的法律状态亦如此;因为,即使只提出一项请求,有争议的法律关系也可能是先决的。只要没有确定本诉提出的请求有充分的理由,则辅助抵销的反对债权因缺乏先决性而不允许对之提起中间确认(反诉)之诉。然而,它可以作为一个合法的预备中间确认之诉来予以维持,它在诉讼中必须以反对债权的裁判作出为启动条件。

2.上诉的合法性

[94]本案上诉的合法性扩及至中间确认裁判,因为本案裁判与中间确认裁判不能相互矛盾。如果上诉仅针对本案作出的裁判,则中间确认对上诉法院就请求理由所作的裁判具有拘束力(第318条、第512条、第557条第2款)。由于存在先决性,所以,若在本案的确认判决产生确定力之前作出终局判决(类推适用第304条第2款),则必须以确认判决的撤销为条件。

六、争议价额

[95]确认之诉的争议价额根据第3条确定。在积极确认之诉的情况下,由于本案的确认判决不能强制执行,所以实践中通常会对所主张的债权额进行20%的折扣。即使在确认判决作出后确定了给付意愿,也无法达到给付之诉的全部争议价额。消极确认之诉是以被否认的请求的全部价值来衡量的;参见第3条边码[75]。如果对不存在的确认是根据金额确定价额的,那么即使被告主张更高的债权额,也只能按这个金额确定价额。根据第850f条第2款和《德国破产法》第302条第1款以及故意侵权行为的规定,为确认一项已确定的请求有理由(参见边码[18])而提起的独立的确认之诉的价额,在实践中,被固定为最高是所主张债权额的5%。

[96]中间确认之诉的争议价额是按照与普通确认之诉相同的标准来计算的。但是,就本诉而言,根据第5条和《德国法院费用法》(GKG)第39条的规定,绝不能对争议价额进行普遍的合并计算。因为既定的法律关系对本诉具有先决性,所以,通常情况下,确认之诉的标的被本诉所包含或至少与之重叠。就此而言,《德国法院费用法》第45条第1款第3句明确排除了被告提起中间确认反诉时增加争议价额费用(Gebührenstreitwerte)的做法;而且根据第5条的规定也必须停止争议价额的合并计算。换言之,较高的价额通常具有决定性作用。只有当中间确认之诉(或中间确认反诉)的标的是在本诉标的之外,并且中间确认在判决之外还有其独立意义时,整个诉讼的争议价额才会增加。增加的幅度取决于个案中中间确认的意义大小。