金炜凯

一、问题的提出

由于较故意犯而言,可谴责性更低,刑法上对于过失犯的构罪限制作了相应规定:我国《刑法》第15条第2款强调,过失犯的刑事责任以法律明确规定者为限;《德国刑法典》第15条亦有类似规定,德国学者称之为过失责任的例外特征(Ausnahmecharakter)。(1)Vgl. Gunnar Duttge, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 1, 4. Aufl., 2020, § 15 Rn. 30.但是,刑法分则中各罪构成要件以严格限制过失犯成立为原则的立法模式并不意味着在司法层面上能够对过失构罪加以克制。与之相反,随着人类社会工业化、信息化程度的不断提高,一方面,以预防为导向的风险遏制思想在刑法教义学中逐渐占领高地;另一方面,司法机关越来越倾向于通过适用刑法来达到维护社会稳定的目的。因而,在损害结果比较严重的案件中,若无法从现有事实依据中证明行为人对构成要件实现抱有“希望”或者“放任”之态度,实务人员则更加倾向于将其行为认定为“违反注意义务”,并强调行为人本应秉持的审慎态度,从而肯定过失犯的成立。

[案例一]:被告人因锁车事宜在某县建筑管理局与该局门卫及其妻发生口角,双方互相撕扯。期间,该门卫倒地死亡。经鉴定,该门卫死于冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作,且情绪激动、外伤等是主要诱因。一审法院认定被告人之行为构成过失致人死亡罪,被告人上诉后二审维持原判。(2)山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03刑终78号刑事裁定书。

[案例二]:被告人何某驾驶转向系统与灯光装置不合格的货车,沿某村内道路行驶,遇到同村的纳某某(11岁)骑一辆自行车迎面驶来时,停车让行。纳某某骑自行车到何某所驾货车附近时亦在何某所驾车右侧停下,给何某让行。何某见状便启动自己所驾机动车以12公里/小时的速度从纳某某身边通过。在车辆从纳某某身边通过时,何某所驾车右后轮与纳某某及其所骑的自行车碰撞,致纳某某受重伤,经医院抢救无效死亡。两审法院针对何某的行为均以过失致人死亡罪定性。(3)参见刘春浩:《在乡村道路上驾驶车辆致人死亡构成过失致人死亡罪》,载《人民司法·案例》2007年第6期,第79页。

[案例三]:周某某通过平台接到被害人车某某的搬家订单,当日晚间驾车到达约定地点。周某某因长时间等候且与被害人就服务费用问题未能达成共识,心生不满,遂未按平台推荐路线行驶;而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。坐在副驾驶位的车某某发现周某某偏离导航路线并驶入偏僻路段,四次提示偏航,周某某态度恶劣,与车某某发生争吵。车某某心生恐惧,将上身探出窗外要求停车。周某某发现后,考虑到被害人可能坠车,就打开了双闪,但未制止被害人或采取制动措施。随后,车某某从车窗坠落。此时周某某制动停车,下车发现被害人车某某躺在地上,头部出血,随即拨打120急救电话,并拨打110报警。后来救护车到达现场,医护人员将车某某送往医院救治。车某某因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。两审法院均肯定周某某的行为构成过失致人死亡罪。(4)湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

以上三个案例都发生于日常社会交往之中,而且缺乏可供参考的具有强制力的行为准则,因而法院所适用的罪名都是典型的纯粹结果犯——过失致人死亡罪。但是,和普通的过失犯罪一样,过失致人死亡罪的罪状又是开放性的,法官要在具体案件中依据普遍的指导图示(Leitbild)来填补行为人致使被害人死亡的行为不法。(5)Vgl. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 131.于是,在这些案件中,通过论证行为人在社会交往之中对他人生命安全缺乏必要的谨慎态度,并确认伴随这种态度的举止与损害结果之间的因果关系,进而肯定过失的成立,就成了不二选择。然而,裁判文书中的说理基本流于形式,尽管法院一再强调对他人生命安全应予重视的规范性要求,但对于行为人对被害人肩负怎样的注意义务以及相应的义务边界缺乏明晰的解说和界定,是故,给人留下了“行为和结果之间只要存在因果关系,就可径行推定过失成立”的印象。

[案例一]中二审法院以行为人对于矛盾激化、与被害人之间产生肢体冲突负主要责任为由,肯定行为人对于被害人的死亡结果存在过失。然而,引发争吵并不意味着损害结果就要客观归责于行为人,更不意味着其违反了注意义务。[案例二]中法院认为,何某的行为客观上与被害人的死亡结果存在因果关系,主观上被告人和被害人在相遇时均给对方停车让行,说明被告人已经认识到了直接驾驶车辆通过可能导致的危害后果;再加上被害人是年仅11周岁的未成年人,应该更加予以注意,以避免危害结果的发生才对。虽然被告人以12公里/小时的速度从被害人身边通过,但依然不足以达到应有的谨慎,被告人预见到某种行为可能会引起危害后果,但轻信能够避免,属于过于自信的过失。法院在这里犯的逻辑错误是,对缺少归责能力者加以照顾,前提是无法指望这类交通参与者能够遵守相应的注意义务或者交往规范,这是信赖原则本来的含义,而法院对此不加论证,就直接以被害人是未成年人为由提高被告人应保持的谨慎程度。于是,被告人究竟应当采取何种结果避免措施的问题陷入了不可知论。就[案例三]而言,二审法院认为被害人探身车窗外的举动是行为人自行偏离导航路线的行为及其恶劣的态度所致,行为人因先行行为产生了防止被害人遭受损伤的作为义务;所以,在被害人已经做出危险举动的情况下,行为人未能采取车辆制动措施,将结果避免的希望寄托在被害人主动缩回车内的可能性之上,属于已经预见自己的行为可能会发生危害社会的结果却轻信其能够避免的情形,故成立过于自信之过失。然而,这种论证过于表面化,法院只是简单地套用了先行行为引发作为义务的原理,推导出被告人在行车过程中的主观心态。对于先行行为的范围、结果预见可能性的标准都缺乏明晰的意见和态度。

综合来看,上述法院的说理未能证成过失行为人注意义务范围的前提,反而过分侧重结果导向,即从结果发生的角度向前回溯,认定行为人在行为当时始终具备避免结果发生的选择。然而,如若不严格限制注意义务的边界,一味地强调公民个人对于危险、损害的防果义务,那么就无异于承认刑事司法在过失这一罪过形式上转向了结果责任。本文以上述三个案件所牵涉的过失致人死亡罪为例,从现有国内外学说中比较有力的观点出发,尝试对过失犯中的行为不法,即注意(谨慎)义务违反性加以考察,从而就如何划定注意义务边界的问题作出解答。

二、对既有理论观点的反思

行为人究竟要达到何种谨慎的程度,注意义务的范围到底如何框定?这一问题到目前为止在学界并没有较为明确且统一的答案。从现有的学说中汇总出来的有影响力的观点主要提供了两种思路:要么依托于客观归责理论中的“法不容许的风险”概念来划定行为人注意义务的边界,要么将注意义务规范作区别于举止规范的理解。但是,在笔者看来,上述两种思路均存在明显的缺陷,需要慎重对待。

(一)“不被容许的风险”概念无助于注意义务边界的划定

自德国学者恩吉施(Engisch)指出,过失不应当仅从心理错误或者性格缺陷的意义上来理解,而是还要从危险预防措施(也就是外在注意)的视角来看待后,(6)Vgl. Karl Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, S. 276 ff.过失责任的客观化似乎逐渐成为一种趋势。韦尔策尔(Welzel)就认为,在社会交往中必要的注意并不取决于行为人已然或者能够创造的东西,它是规范针对行为人提出的要求。(7)Vgl. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 131 f.为此,对注意义务的判断需要注意的是,哪些危险预防措施是行为人应当在交往中加以准备的。这一问题在后来的客观归责理论那里被转化为了行为人是否客观上创设了法不容许的风险,且过失不法的判断对象被一概纳入客观构成要件的范畴之中。(8)Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl., 2020, § 24 Rn. 10.

按照客观归责理论的逻辑,一个可以被归责的行为必须是创设并实现不被容许之风险的行为,同时该行为所涉及的风险并没有脱离构成要件的保护范围。那么,在过失领域,究竟什么样的行为创设了不被容许的风险呢?依照罗克辛(Roxin)和格雷科(Greco)的总结,有以下几种:(9)Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl., 2020, § 24 Rn. 15 ff.(1)违反实定法规范,亦即在诸多生活领域中,立法者通过法律规范将抽象的危殆化禁止(Gefährdungsverbote)固定下来,违反了这种规范,就意味着创设了不被容许的风险,这其中以交通领域的法律法规最为典型;(2)违反交往规范(Verkehrsnorm),也就是在私人利益相关领域中衍生出的规则,这些规则往往都包含着对于特定的不被容许的风险的防范;(3)违反信赖原则,这些原则主要体现在交通领域和分工协作领域;(4)违反不同的标准形象(die differenzierte Maßfigur),这些形象通过在具体的交往圈中塑造一个勤勉认真而又审慎注意的人,来确定不被容许的风险;(5)违反咨询和不作为义务(Unterlassungspflicht),这些义务是为了填补在专业化生活领域中成文的行为标准的缺失,对于风险是否有损刑法保护的法益无法判断但又准备实施某种行为的人,必须事前向他人咨询,或者干脆不做。

然而,上述对于具体的禁止性事项加以归类的做法,在客观归责论者看来只能为行为人创设法不容许的风险提供线索,却无法给出实质依据。毕竟,一般的禁止性规定只能抽象地概括危险性,却无法确保在具体的个例中蕴藏着切实的危险。(10)Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl., 2020, § 24 Rn. 16.因此,对于那些无法覆盖在上述讨论范围内的情况,要对被控行为进行收益-风险评估,针对那些于社会无甚益处,却招致相应风险的行为就应当肯定过失成立;反之,那些为社会价值所承认,但依旧存在一定甚至较大风险的行为(比如救护车超速行驶),也应该尽量免于归责。(11)Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl., 2020, § 24 Rn. 39 f.德国甚至有判例指出,“如若僵化地遵守交通规则只会破坏交通安全,且对规则的违背因此显得富有意义且具备理性的话,那么在具体事例中违背交通规则的行为就是被允许的”(12)BayObLGSt 1959, 13(14).。

所以,至少在过失犯的问题上,风险是否被容许并不是一个泾渭分明的决断。它可能随着行为人所追求的目的在价值上更加重要,因而削弱原本设定在规范中的目的。(13)Vgl. Christoph Hübner, Die Entwicklung der objektiven Zurechnung, 2004, S. 137.罗克辛就认为,“被容许的风险一直都是在交往必要性和个人利益保护之间进行权衡的产物。升高那些还在被容忍的危险,就会致使天平倒向有利于法益保护的这一边,并且因此导致的结果原本不会被反对,此刻却会以过失的形象出现”(14)Claus Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW 74 (1962), S. 433.。在此基础上,有学者指出,风险的容许性并不取决于行为人个人对秩序的遵守或者谨慎注意的态度,而是正好相反,在从事具有风险性的活动时,注意义务的确定要以客观且普遍的利益衡量作为前提。(15)Vgl. Wilfried Küper, Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt, FS-Lackner, 1987, S. 273.

然而,这种理解本身违背了“不被容许的风险”概念确立的初衷,也无助于“风险”概念自洽。

首先,客观归责理论在体系上是关于客观构成要件符合性判断的学说,(16)Vgl. Wolfgang Frisch, Objektive Zurechnung des Erfolgs, JuS 2011, S. 19 f.与正当化事由不同,后者才要求在个案中对于行为人的行为进行具体的分析和判断。(17)Vgl. Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl., 2020, § 11 Rn. 66.构成要件本身应当清楚明确地指出,立法者将哪些法益预设为刑罚规范的目的,有哪些作为或者不作为是被禁止的,这些行为是会造成损害还是具体的危险。(18)Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, S. 245.因此,构成要件是不法的类型化,具有呼吁功能,不被容许的风险并不应当成为利益衡量的产物,而应该自身就是不法类型。但是客观归责论者在过失犯的问题上却放弃了这一点,将本应成为一般性禁止规定的不被容许的风险转化成了需要具体利益权衡的事由。

其次,不被容许的风险的判断时点应当设置在行为时,而不是裁判时。诚如弗里施(Frisch)所言:“因为只有在行为时的状况下为人可识别的危险才能有意义地成为举止规范的对象。”(19)Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 71 f.因而,创设不被容许的风险只能是对行为时的客观状况综合评估,从而得出的有关危险性的评价。但是,与之相对的,风险实现之判断却处于裁判时的视角,(20)这一点在学者们对于风险升高理论的界定上可以得到体现。Vgl. Ingeborg Puppe, Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?, FS-Roxin, 2001, S. 306.而结果的发生又并不能征表行为自身的危险性。(21)Vgl. Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 513.按照这样的逻辑,“风险”概念在整个客观归责判断过程中呈现出了一种不一致性。为了修正这种不一致性,像罗克辛提倡的那种做法似乎在情理之中:承认不被容许的风险是介乎违反具体注意义务规范的行为和法益侵害后果之间的一个概念,认定不被容许的风险指向的客体为事后的具体危险。然而随之而来的问题就是,事后危险的审查视角应当是裁判时而非行为时。在行为所指向的法益损害后果没有实现的情况下,仍然要通过司法官在掌握了所有发生的事实之后来判断,行为人的行为所创设的风险是否超出了法律所允许的范围并极有可能得到实现。这样一来,为了突出预防目的而本应在行为时发挥作用的注意义务规范,其功能几乎消失殆尽。毋宁说,行为人虽然违反了某种注意义务规范,但是是否创设了不被容许的风险,却仍然要等到行为终了且相应的事实因果流程实现,才能得到确定。

如果从一般意义上考察客观归责理论就会发现,问题的根源不在于不被容许的风险的目标定位,而是故意和过失在本体构造上的差异。

“在客观归责论的判断中,整体体现出一种消极否定的论证因果关系的思路”(22)马春晓:《危险现实化与结果归属》,载《国家检察官学院学报》2020年第6期,第94页。,论者大都是从反面框定什么样的情形不属于在法律上具有相关性的风险,而不能正面指出不被容许的风险究竟是什么。照理说,这样一种理论本不能撑得起它在观感上给我们带来的强大的工具价值。但是在实际应用中,却不存在这样的突兀感。因为现实中的故意行为通常都服务于特定不被容许的风险,纯粹设定在法律上不相关的风险之举止,并不能证明故意的存在。(23)Vgl. Wolfgang Frisch, Faszinierendes, Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs, FS-Roxin, 2001, S. 218 f.德国学者霍尼希(Honig)称,客观归责区别于纯粹因果关联的地方是人之行为的介入,人的举止在客观面上可以被视作其富有意义的意志表达;与之相应,可归责的结果,是那些能够被看作富有目的的介入到自然经过中的东西。(24)Vgl. Richard Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, Festgabe-Frank, Band 1, 1930, S. 184.因此,故意行为因其本身对不法目的的追求或者容忍,而与不被容许的风险之间有天然的亲和性。

但是过失行为不同于故意行为的地方在于,故意行为对于构成要件的结果存在现实的目的性操纵,而过失行为的目的性与构成要件结果的发生无关,毋宁是过失行为人在现实交往的过程中未能满足避免构成要件结果发生的注意要求。(25)Vgl. Hans Welzel, Die finale Handlungslehre und die fahrlässigen Handlungen, JZ 1956, S. 317.所以,过失行为只能被描述为“伴随着”某种风险,而无法称之为“设定了”某种风险。同时,实定法中的过失犯绝大多数都是结果犯,甚至《刑法》第15条第1款着重强调了过失犯罪是应当或者已经预见到行为可能会发生危害社会的“结果”,因为疏忽大意或者过于自信而致使“结果”发生的情形。所以,一旦结果发生,那么从事后的角度进行回溯,即使过失行为并不能称得上创设了某种不被容许的风险,法益损害也必然是该行为升高风险的后果。

而一方面过失行为人不追求甚至排斥法益侵害后果,另一方面过失行为又要以具体法益侵害后果为依托来反推其行为反价值性时,就会产生难以调和的矛盾。所以“不被容许的风险”概念也就自然地摒弃了“行为禁止”的规范性特征,转而融入了“利益衡量”的思维模式。

(二)“能力维持规范”论忽视了行为指引功能的重要性

正是意识到“不被容许的风险”概念在过失归责中存在的问题,学者们另辟蹊径,尝试对这一概念进行解构。

第一,除了具备捍卫权利或者避免更为重大的利益遭受损害等理由以外,其他一切造成他人或者公共利益损害的行为都难谓“法律所容许的”。我国早有学者指出:“被允许的危险本身不符合犯罪的构成要件,并不意味着其造成实害时也不符合犯罪的构成要件。”(26)张明楷:《论被允许的危险的法理》,载《中国社会科学》2012年第11期,第120页。这一论断颇为犀利地道破了问题的关键,那就是所谓“被容许的风险”并不意味着法律赋予行为人制造风险的“权利”,而是考虑到行为人自身的状况对其侵害法益的行为不予谴责。(27)参见陈璇:《注意义务的规范本质与判断标准》,载《法学研究》2019年第1期,第147页。

第二,既然给他人造成法益损害或者损害公共利益的行为原则上都是法律所反对的,那么就不存在绝对的“容许行为”的边界。即使行为人并没有能力避免法益侵害结果,也不意味着行为人一定免于承担刑事责任。只有在法律并不苛求行为人在某个具体时刻有能力去避免法益侵害结果时,行为人才能免于刑事处罚。换句话说,公民不仅不能主动地去侵害法益,而且还有义务维持避免法益损害结果发生的能力。

第三,结合上文中对于故意和过失的区分,我们就会发现:故意行为人违反义务的原因在于具备相应的身体和心理条件,但未实施合乎举止规范的行为;过失行为人违反义务的原因在于,未能保持被法规范期待的谨慎,以获得避免构成要件实现的身体以及心理条件。(28)Vgl. Urs Kindhäuser, Zur Funktion von Sorgfaltsnormen, FS-Schünemann, 2014, S. 152.故而,过失行为人本质上违反的并非举止规范,而是所谓的“能力维持规范”;而规定注意义务的规范本身并不具有如同举止规范那样的指引作用,其自身并不是直接向行为人提出不得实施法益侵害行为的规范。

因此,在过失犯中,严格划定行为不法的客观标尺并不存在,而是要分两个层次进行归责审查:(1)确定行为人在行为时客观上已无法避免结果发生(排除故意);(2)判断行为人是否可谴责地使自己陷入了无法避免结果的状态(分析“法忠诚动机”)。进而,过失罪责本质上并不质问行为本身是否成立不法,而是要直接拷问行为人的法忠诚动机。故而,注意义务的合理边界就要由过失行为人是否有足够充分的不避免结果发生的理由来划定。笔者将其总结为对于公民“法忠诚动机”的检验。这种检验方法的最主要的标准,是具体社会交往中预示危险的信号的强弱程度。在个案判断中,提示危险的信号越异常、重大或者迫近,那么法秩序就越倾向于令公民分出较多的精力,并将之投放到相应交往活动的谨慎态度之中。所以,相应的判断方法只能从事后的损害结果反推,根据危险信号的强度假定维持相应谨慎能力所需要采取的措施,通过利益衡量的思考方式,考虑保持这样一种谨慎态度能否成为普遍化的准则。(29)具体规则的详细展开,参见陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第92-96页。

上述推理和论证在逻辑方面固然是十分精致到位的,但同时会令人产生疑惑:这样一种复杂的检测“公民法忠诚动机”的方法能否符合一般预防意义上的刑事政策需要?

依据宾丁(Binding)对于规范的理解,规范的“唯一目的在于,禁止具有法秩序损害性的本质或者结果的特定行为,并命令作出不可或缺的行为,而对这些作为与不作为的法律评价则是规范目的的基础”(30)梁奉壮:《宾丁规范论研究:本体论考察》,载《清华法学》2017年第1期,第109-110页。。因此,刑法规范是通过对某些损害法益的举止作出否定评价,进而指引公民不要违反刑法发出的禁止或者要求命令的决定规范。(31)故而,也有学者指出,举止规范既是评价规范,又是决定规范。参见唐志威:《共犯的举止规范》,载《法学》2021年第4期,第164页。然而,禁止或者要求规范的接收者不作为或者作为,必然在一定程度上限制了公民个人的行动自由。从法治国的角度出发,为避免裁判者滥用刑罚权,刑法规范中的禁止或者命令内容应当具有明确性,更确切地说,是尽可能清晰地描述符合构成要件的行为,以维护公民的预测可能性。(32)Vgl. BVerfG NJW 2016, 3648, Rn. 38.因而,一切招致刑罚后果的不法行为,都违反了刑法中的举止规范,而不应当存在例外。

但是,将过失行为不法视作行为人违反了能力维持规范的观点,却直接否认了注意义务规范框定过失实行行为的功能。如前所述,故意犯之所以能够在不法层面上进行归责,并不是因为行为人的行为造成了法益损害结果,而是符合构成要件的行为是在行为人违反禁止(或者要求)规范的命令之下实施的。如此一来,这样的损害结果完全可以归责于行为人违背规范的意志。但是,在过失犯中,行为人并没有认识到自己的行为违反了构成要件当中的禁止规范,也就是缺乏遵守规范的能力。因此,过失犯的归责就需要更深入地追问行为人缺乏遵守规范能力的原因是什么,以行为人在避免构成要件实现的节点上没有能力避免的这一待归责的事实为基础,判断其是否要为自己的能力不足承担责任。(33)Vgl. Urs Kindhäuser, Zur Funktion von Sorgfaltsnormen, FS-Schünemann, 2014, S. 147.这意味着,它作为一种特殊的归责包含了因违反义务而对自己的非自由状态予以负责的维度,进而会有违背罪责与行为同在性原则的嫌疑。(34)虽然原因自由行为也有类似的疑问,但它毕竟是例外,相较而言因过失而招致法益侵害后果的情形在现实生活中更为普遍。金德霍伊泽尔(Kindhäuser)指出,当行为人在对构成要件实现的决定性节点上缺乏避免能力的时候,才能对该行为人负有责任的缺乏能力的状态进行归责。(35)Vgl. Urs Kindhäuser, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, in: ders., Analytische Strafrechtswissenschaft, 2021, S. 937.但是什么才是具有决定性的时间节点?对于行为人所负责的缺乏避免能力的原因要溯及何时?恐怕这才是“能力维持规范”论要回答的关键问题。恰恰是在这一点上,相关论者的描述存在语焉不详的地方。

更何况,在某些案件中能力维持规范的原理对法律适用而言,解释效果并不理想。例如,在赵某某过失致人死亡案中,被告人赵某某在驾驶出租车运营期间因车费问题而与被害人徐某发生争执,徐某在下车之后透过打开的驾驶室窗户与被告人继续争执,被告人因急于驾车离开而不慎将被害人刮倒碾压。(36)辽宁省大连市中级人民法院(2022)辽02刑终47号刑事裁定书。本案行为人得以避免结果发生的时间节点与维持相应能力的关键时间节点其实是一致的,都聚焦于其驾车离开的瞬间,按照上述区别举止规范与能力维持规范的观点,在结果本得以避免的情况下,该行为至少有成立间接故意犯罪的可能。然而,针对本案法院却认定被告人没有放任被害人死亡的间接故意,还是以汽车驾驶人员所具备的经验和应当尽到的义务来探讨其行为是否成立过失犯罪。这实际从侧面说明能力维持规范原理于注意义务违反和构成要件结果发生在时空间联系紧密的场合,其解释力会大打折扣。

是故,离开了举止规范的框架,决定规范无法发挥行为指引功能,借助能力维持规范,试图使得注意义务内容在脱离“举止规范”之后依然能够被视为“决定规范”的努力终归失败。对此持相反观点的学者认为,“谨慎义务的作用在于为人们应当如何维护自身的注意能力提供统一的标准,而不在于引导人们如何去选择具体的行动目标”(37)陈璇:《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案”二审裁定书展开的学术对话》,载《清华法学》2020年第6期,第87页。,只要不对国家、社会以及第三人的利益造成损害,怎样安排自己的行动是公民的个人自由。但是,这种设想的实现不能全然依靠法院事后的裁判,而是事前就应该明确怎样做才是符合注意义务规范的,否则好心办了坏事,以善良的目的行动却招致刑罚惩处的后果,无疑会对那些不精通教义学的普通民众带来“恶法亦法”的印象。结合能力维持规范观点来具体分析行为人法忠诚动机的思路或许为裁判者的论证说理提供了全新的视角,但是却无法给规范接收者带来明确且有效的行为指引。

三、注意义务的规范本质——社会角色理论的提倡

过失犯构成要件的开放性以及注意义务问题结构的复杂性,决定了司法实践只能尽可能地从社会生活的普遍经验出发来寻找答案;司法判断不能只着眼于利害冲突中合法利益的需保护性,而是更要分析个案中主体之间在法秩序之下的关系,从而为规范接收者在日常交往的安排中提供合法行为指引,因而,我们需要沿着这一方向寻找新的解决办法。

(一)罪责原理对注意义务边界的启示

无论是不被容许的风险概念的适用困境,还是能力维持规范的逻辑基础,都切实地指出了故意和过失在避免构成要件实现的问题上所存在的区别。前者因为对于危险的发生存在现实的认知,因而具备相应的直接操纵能力,来防止结果发生;但是后者却对危险在规范层面上缺乏现实的、正确的认知,故而只能通过间接的预防性措施来降低风险实现的概率。《刑法》第15条第1款虽然明确了“已经预见行为可能会导致危害结果,却轻信能够避免”的情况也属于过失,但这并不意味着过失行为人对于构成要件实现的风险(或者说具有社会危害性的事实自身)具备现实的认知;(38)参见黎宏:《过失犯研究》,载刘明祥主编:《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》,北京大学出版社2010年版,第5页。所以,过失归责自始就和故意归责走上了完全不同的道路。但是,二者在罪责层面的依据却不应存在性质差异,都是可谴责地违反了举止规范,进而破坏了公民对于法规范的忠诚,需要刑罚对其加以回应。在一个民主、自由的法治社会当中,法忠诚的缺失意味着行为主体在得以催动法外在形式之沟通(Verständigung)的交流性忠诚(kommunikative Loyalität)方面存在瑕疵。(39)Vgl. Urs Kindhäuser, Rechtstreue als Schuldkategorie, in: ders., Analytische Strafrechtswissenschaft, 2021, S. 334.这种交流性的忠诚并不全然建立在个人的理性之上,而是法治国成员就公民自治所达成的一致意见。一旦行为人通过自身行动宣告了规范对于自己无效,那么他就必然在规范的沟通层面陷入了自我矛盾的境地:作为法治国的一员,他既是规范的创设者,又是宣布规范对自己无效的“背叛者”。作为“背叛者”他全然不顾其他社会成员对权利边界和行使问题的看法,摧毁了交流性自治的基础,也就是能够指向主体之间沟通的、得以使行为相协调的交流性忠诚。(40)Vgl. Urs Kindhäuser, Rechtstreue als Schuldkategorie, in: ders., Analytische Strafrechtswissenschaft, 2021, S. 328.因此,行为人以违反举止规范的行为来破坏交流性忠诚的手段,就是值得谴责的。

那么,对于过失犯罪而言,围绕着规范可交谈性的忠诚策略显然无法等同于无条件的利他主义,这从“无知之幕”的假设来看是无法成立的。在行为不与他人权利直接发生冲突,又要兼顾可能产生的不利影响时,最能够为法秩序普遍化的,恐怕莫过于遵照某个既定的标准而正常行事的情形,这个标准不能过于死板,否定法主体化解冲突纠纷的自主性;亦不能过于抽象,以形而上学的哲人眼光去看待现实生活中的芸芸众生。因而,这个标准是一个指引,虽然未经解释无法详细地为法主体设计不会存在任何风险的行动方案,但是它在大体上能够帮助人们标记不合乎规范期待的“雷区”。这个标准在笔者看来,应当回归到法主体在社会交往中所扮演的角色中去。

(二)道德法则在社会分工背景下的全新含义

许乃曼(Schünemann)曾坦言,古典刑法体系所设计出的归责原则,在面对如今社会中的过失犯时完全陷入了困境,因为工业社会经济活动中的现代风险,从来就不是个人可以控制和负责的,很难由深入贯彻个人负责原理的古典学说来说明。(41)参见[德]许乃曼:《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘——资产清算》,单丽玟译,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》,新学林出版股份有限公司2006年版,第519页。但是,从社会学角度来看,分工协作从来就是人类社会发展的必然规律,它不只适用于孤立的经济学现象,而是一个社会共同体存在的必要条件。(42)See Emile Durkheim, The Division of Labour in Society, 2nd Ed., translated by W. D. Halls, Palgrave Macmillan 2013, p. 51.人与人之间的相似性虽然能够在观念上带来一致性,但是集体的群聚效应更多地来自成员之间的差异互补。只有通过社会分工细化不同领域内的角色,进而使个体在某一个领域内深入探究,获得相应的优势和特长,才能更好地促进社会发展,同时巩固社会群体的连带关系。在社会现实背景下,为了防止个人意志自我实现的举止过分背离集体形态,由社会成员来扮演相应的社会角色就成了实现社会以符合预期的方式来运行的不二选择,按照符合共同体成员预期的方式来选择行动模式的做法实现了意志特殊性和普遍性的统一。因而,在这个意义上,道德法则在形式层面承认主体在尊重他人意志基础上行动的基本准则之后,主体要从“理性人”转化为“社会人”,借助社会角色来决定自己的行动。将这一思想带入到康德原来的实践理性法则公式中时,(43)即“这样行动:你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”,[德]康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆2000年版,第31页。我们就得到了这样一个表达:“你要依照自己的社会角色来行事,以保证自己的举止合乎普遍法则”。

因此,社会角色理论的核心依据来自一个社会存续和发展的基本条件,它总是遵照着特定历史时空背景下匿名社会主体之间进行沟通和协作的现实需求。在与陌生人打交道的过程中,人们无法无限制地投入精力和资源用以获取相对方的信息,借以作出是否或者在多大程度上信赖对方的理性选择。社会系统的功能又在于减少偶在性、不断稳定人们的价值期望,那么在真实信息受限于时效性的非理想状况下,人们只能期待相对方能够满足其所扮演社会角色的基本条件。而法规范的作用即在于即使社会交往的一方违背了其他主体对于其角色的规范性期待之后,仍然能够使社会成员反事实地相信这种期待的有效性:正义理念不能接受人们在违背期待的行为发生后,要通过适应规范不会被遵守的事实来降低维系社会存续的条件。(44)有论者从时间维度解释这种规范性期待的反事实特性,即期待是当下形成的,但是可以规制未来发生的事情。参见周维明:《系统论刑法学的基本命题》,载《政法论坛》2021年第3期,第122页。因此,一旦某个社会成员并未按照与其社会角色相一致的规范性期待行事,那么必然要通过对他进行归责的方式将这样一种越法行为从社会正常的秩序当中驱逐出去:“这样的事件不仅只是被隔离出来、被个别化和个人化,而且还同时变成了一个针对失望进行解释的连接点”(45)[德]尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第93页。。

事实上,社会角色之所以重要,是因为没有哪一个个体能够以某种完全空白的身份或者面貌存在于世界之中,社会交往中的个体,在与他人的关系上,都要受制于社会角色的“软法”。无论是不真正不作为犯中的保证人地位,还是某些构成要件中的身份要素,都彰显了社会角色在刑法中独特的意义:当法益侵害后果发生时,普通人可能无法直接援引《人民警察法》《执业医师法》这样的具体法律法规,从中归纳出预防结果发生的义务,但是会去追问行为人的职业、身份背景以及与被害人之间的关系,从而得出一个大致中肯的答案。一方面,社会角色的背后附加着一系列的行为准则和道德逻辑,社会交往中不同的角色是规范的外在化身,社会的同一性需要由这些角色的确定来予以保障;另一方面,角色又是不法归责的基础,可归责的行为必然是社会交往中的人格体所选择的背离了角色的行为,因为这样的行为会给其他规范接收者在社会交往层面制造规范性期待落空的效果。(46)参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015年第4期,第1039页。德国学者沃尔特(Wolter)亦指出,公民对法的忠诚只能在这样的条件下得到实践并且产生一般预防的效果:公民得以在其社会角色以及具体的时空当中认真考虑风险关联。(47)Vgl. Jürgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 30.因而,为避免使有罪宣告成为主权者单方面的决断,让公民将举止规范内化为自身行动的准则,就必须将行为人的社会角色及其所面临的状况置于归责的标准当中。金德霍伊泽尔也在一定程度上认同社会角色对于注意能力要求的划定,他认为个别化的谨慎标准建立在规范接收者所扮演的社会角色之上。例如,普通人之间出于礼貌而握手并不期待对方对手部进行专门的消毒处理,来防止病毒传播;但是倘若握手的对方是专门对病原体进行试验的科研人员,这种期待不仅不过分,而且具有合理性。(48)Vgl. Urs Kindhäuser, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, in: ders., Analytische Strafrechtswissenschaft, 2021, S. 946.故而,通过社会角色来框定注意义务并不意味着将浅显的生活常识正当化,而是令其凝铸相关领域的义务群,指导角色扮演者和相对方合乎道德法则地来行事。借此,人们无须在开放构成要件的规范海洋中捞针,而是可以“按图索骥”地实现正常社会交往。况且,对于其他社会成员来说,判断他人在无恶意的情形下是否背离了规范性期待的行之有效的办法,就是判断其行为是否有违其正常社会角色。只要行为人按照社会制度赋予的角色标准化地安排行动,哪怕这样的行为招致了不愿看到的结果,那么也无法真正算到行为人头上——他的行为不能算作违反注意义务。

所以,从现实经验层面出发,日常交往中的社会角色是评判行为人对规范忠诚性的标尺。这样的标尺既不会凭借以“促进所有人幸福”为宗旨的功利主义而过分拔高注意义务的标准,也不会因为普遍化的道德准则过于抽象、形式化而令脱离形而上学色彩的社会人在行动选择问题上无所适从。

(三)社会角色理论与过失归责的特点契合

通过社会角色来设置标准,进而归责的做法并不新鲜,德国学者雅各布斯(Jakobs)曾将这一思想推广至包括故意在内的普遍归责原则之中。他认为在匿名社会的交往中,无论行为人的主观认识或者能力为何,在归责中都不是决定性的,因为人格体是一种客观化的规范构造。因此,在餐厅打工的生物专业大学生,上菜时认出了其中的某种植物有毒,即使他不去阻止顾客食用,那么顾客死亡的结果也无法归咎于他。因为这种特殊能力在社会交往中是不被人所期待的。(49)参见[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会:法哲学前思》,冯军译,邵建东校,法律出版社2001年版,第89页。但是,这一论断却又过于极端,“当(打工的)生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人,当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机,这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背”(50)喻浩东:《反思不法归责中的“特别认知”——以德国相关学理为参照》,载《苏州大学学报(法学版)》2018年第3期,第96页。。故而,有论者指出,在面临重大不法侵害的情形之下,社会角色赋予的义务应当退至社会团结义务之后,因为依据角色产生的权利和义务是相对的,面对重大利益的丧失,都可能需要退缩。(51)参见何庆仁:《特别认知者的刑法归责》,载《中外法学》2015年第4期,第1046-1047页。然而,在笔者看来,社会角色的归责标准不应当被普遍化,从罪过层面上来讲,它的适用领域宜仅限于过失犯罪。

首先,过失行为人在现实层面不像故意那样具备强烈的可谴责性,因为刑法对过失犯非难的侧重点不是“明知而故犯”,而是“当从却未就”;行为人并不是有意地引起了终局性的不法结果,而是经由某些具有可能性的中间结果,偶在地设定了行为和不法结果之间的关系。(52)Vgl. Stephan Ast, Handlung und Zurechnung, 2019, S. 179.行为人与其说具备法冷漠的意志,毋宁看成是法忠诚度不足。所以,如前所述,对过失行为人施加刑罚的做法,报应主义的色彩更弱,一般预防的意味更强。因而,以摆脱纯粹个人色彩的社会角色标准来指导归责更加合适。

其次,如果说过失联结的是不期望看到的法益侵害结果,那么故意则直接指向脱逸于法秩序的构成要件符合性的举止。(53)Vgl. Wolfgang Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 301 f.回顾犯罪论体系的发展史,我们能够得出的结论是,故意和过失不能被简单视作行为人的主观心态,例如规范层面上的故意自始就使得行为人的某个决定外化为违背社会期待的不法举措。普珀(Puppe)就曾指出,一切故意之不法共享统一的标识,那就是行为人在其所制造的事实条件之下通过为其行为奠定基础的准则,直接地违背禁止损害之命令。(54)Vgl. Ingeborg Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992, S. 40.这一点也能从《刑法》有关故意的规定中找到线索,第14条对于故意犯主观认知的界定是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国学者敏锐地认识到,不同于德日刑法中故意的认识要素,我国刑法中的故意不仅要求行为人认识到符合构成要件的事实结果,还要求其认识到这一结果的评价属性。(55)参见曾文科:《犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能》,载《法学研究》2021年第5期,第160页。因此,只要承认规范化的故意概念,就完全可以以其“危害社会”的评价属性认定其与“维持社会存续和发展需要的社会角色”理念相违背,进而肯定故意犯的不法成立。这个结论有两个层面的涵义:(1)(规范化的)故意犯行自始至终都是背离社会角色的,无须再借助这一标准划定归责范围;(2)故意犯行中的特别认知问题不会再与行为人的某个具体角色产生冲突,因为社会角色只是法秩序之下的引导行为合乎规范期待的标准,在借助特殊认知认识到“危害社会的结果”后,法规范自然要求行为人产生相应的反对动机。与之相反的是,过失行为既不追求“危害社会的结果”,也不存在对特定法益侵害危险的“明知”,具有违反举止规范的间接性。所以通过社会角色这个桥梁,沟通法益侵害结果与注意义务违反之间的关系的做法就显得较为恰当。

最后,社会角色理论可以逻辑顺畅地应对“接受性过失”的问题。依照传统的过失犯理论,行为人在从事特定危险活动时如若欠缺必要的知识或者能力,则要以其在事前是否具备相应的预见可能性,来决定该行为人是否对法益侵害结果负有过失责任。(56)参见许恒达:《“超越承担过失”的刑法归责》,载《东吴法律学报》第20卷,2008年第2期,第98-99页。但是,预见可能性标准饱受学理上的质疑:它固守传统的“主体-客体”纵向归责视角,以本体论意义上的主观归责思想作为出发点,难以适应社会分工背景下关于风险管辖或者分配方面的目的理性考量。(57)参见劳东燕:《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》,载《中外法学》2018年第2期,第310-313页。这在“无意识的过失”的类型中尤为明显。换言之,即使承认接受性过失原理的正当化基础,也需要澄清的是,要前移行为可谴责性的时点,不仅需要行为人有能力正确评估将来之行为招致的后果,更为关键的是他有义务避免相应的结果发生。(58)Vgl. Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, 9. Abschn. Rn. 14.所以,行为人在所从事之危险活动中扮演的社会角色,就成了结果避免义务或者风险管辖的规范性依据。对于一个刚上路的新手来说,其驾驶技术和经验远远比不上一个驾龄超过十年的司机。但是当行为人拿到机动车驾驶执照之后,法律对他提出了和那些熟练掌握驾驶技巧的司机一样的要求。不能认为新手司机面对突发状况的反应能力较弱,就应当削弱甚至放弃对他维护交通秩序和安全的相关要求。

在刘某某过失致人死亡案中,被告人刘某某在给被害人实施吸脂手术时,注射了属于处方药的利多卡因等药物,致使被害人药物中毒。法院认为,被告人本人及其经营的美容机构并无相应的医疗资质,也无法将手术风险控制在合理范围之内,这种行为即构成违反注意义务的行为。(59)北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。是故,司法人员在此的评价侧重点并非行为人主观上能够预见到的具体危险,而是被告人的行为所对应的社会角色应当向公众提供的合理期待:既然实施了医疗美容行为,就必须依照公众对于相关行业人员的合理期待来行事,不能以不具备资质或者无法预见潜在的危险为由,对自己违反注意义务的行为进行辩护。由此可见,预见以及预防危险结果的能力具有相当大的弹性,无法为“接受性过失”奠定归责基础,只有在社会角色的标准下相应的归责依据才能得到合理解释。

四、注意义务的边界控制——社会角色理论的应用

总结前文的观点,社会角色理论的基本内涵是,在行为人没有正确认识到行为将会引起法益侵害危险的情况下,法规范基于行为人在社会交往中的角色而对其提出的谨慎注意要求。与之相应的是,社会角色概念的功能不在于给某个具体角色完美无缺的定义,在过失犯中引入社会角色标准的根本目的是令其辅助界定注意义务的理性边界,从而合乎正义地发挥注意义务规范对于行为人在日常社会交往中的行为指引功能。因此,社会角色更应该被归类为类型概念(Typusbegriff)而非分型概念(Klassenbegriff),亦即组成概念的各项特征及其相互关系并不是恒定的而是变化的:在具体情况下某一个概念要素的权重越高,那么剩下的要素就必然分量越轻。(60)Vgl. Ingeborg Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 5. Aufl., 2023, S. 67.申言之,社会角色并不一定只与行为人从事的职业相关,也与行为人和被害人之间的社会关系相关。如果行为人因为并未从事相关行业,不具备专业领域的知识,但是行为人与被害人之间存在较为密切的交往,不同于陌生人之间的关系,那么从双方基于信赖而实现的特殊联系之中就有理由要求行为人对被害人有可能存在的脆弱法益状况加以关注。遵照社会角色理论的基本内涵与社会角色概念的类型性特征,我们可以从中归纳出一些社会角色理论适用的具体准则。

(一)社会角色的界定要符合法秩序的要求

毋庸置疑的是,法(特别是刑法)的主要任务是让公民按照自己的理性来引导和安排自己的生活。(61)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克:《作为违反协力义务报应的刑罚———论犯罪论的新范式》,赵书鸿译,载《中国刑事法杂志》2022年第5期,第165页。然而,当个体处在现实环境和时代局限双重塑造下的社会中时,难免会被贴上相应的标签。这种标签在法律规范的视角下却只有合法/不法的二元评价机制,很难存在价值中性的选项。故而,在法秩序所给出的有限可能性之中,社会角色只能以合法的类型作为标准。比方说,《刑法》中虽然并不处罚单纯卖淫、嫖娼的行为,但是这不意味着从现实客观存在的“性工作者”和嫖客这种身份角色中可以推导出相应的注意义务边界来。因为卖淫嫖娼的行为为《治安管理处罚法》所禁止。相应的,即使根据社会经验人们可以认为,卖淫嫖娼行为极有可能使得发生性关系者感染疾病,严重损害身体健康,甚至威胁生命;也不能以此作为依据,限制双方为防止疾病传播而应保持的谨慎程度,进而缩小过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立范围。(62)这里有可能涉及被害人自我答责的问题,如果被害人确实清楚地了解了相应行动极有可能带来风险,那么固然可以以被害人自我答责原理排除对行为人举止的归责,但是这不妨碍我们根据社会角色对行为人注意义务的范围作出相应的划定,这一点后文还会谈到。一旦行为人从事了非法活动,进而扮演了不合法的角色时,刑法对其为谨慎态度投入精力的要求必然会大大提高。在这方面,我国刑法中就存在一个较有说服力的例证:《刑法》第335条规定,医务人员严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役;而如若行为人在未取得医师资格的情况下非法行医,那么依照《刑法》第336条第1款的规定,只要严重损害就诊人身体健康,就可能面临三年以上十年以下的有期徒刑及罚金刑处罚。由此可见,法秩序承认的社会角色是防止行为人承受过重的防果负担的制度保障,当行为人完全放弃从事相应活动的合法角色资格时,刑法对于其避免结果发生所需采取的防范措施之要求就会大大提高,原本的构成要件结果极有可能成为纯粹触发刑事制裁或者导致法定刑升格的客观条件。

(二)社会角色的界定应当客观化

社会角色标准的内核是从既有法秩序中推导出公民在日常交往中所应遵守的必要注意义务。因而,社会角色的界定标准就不能以行为人个人的能力作为判断依据,而是要按照角色背后的应然要求明确“当为”的界限。这一点与韦尔策尔的社会相当性原理有不谋而合之处,该原理在过失犯罪中的体现,就是借用了《德国民法典》第276条第2款中关于“社会交往中必要之谨慎”的规定,(63)Vgl. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), S. 558 f.; ders., Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 131.他认为这一规定划定了违法性完全不会出现的正常的生活范围。他本人提出这一主张主要是为了将过失归责的重心从主观罪责转向客观不法,并将日常交往中必要的利益消耗和道德上中性的损害行为从不法范围中驱逐出去。民法学者亦认为,“社会交往中必要之谨慎”的规定应该客观地予以确定,而在一般的过错责任中引入客观的谨慎注意义务,其规范目的在于防止判断标准中不可避免地掺杂信息不对称的权重;在普遍的社会交往中,社会主体对于特定事件的参与,在大多数情况下都是按照共享的普遍确定性(Sicherheit)来谋划的,这种确定性与其说是参与的动机,毋宁是一种公共利益;所以,一个客观化的(确定性)标准是不可或缺的。(64)Vgl. Stefan Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 9. Aufl., 2022, § 276 Rn. 55.

上述分析已经揭示了社会相当性原理的合理性,那就是要想让正常的社会交往得以实现,注意义务规范所要求的谨慎义务必须客观化、常态化。这意味着注意义务的界定方式要符合社会客观认知,不能因为行为人个人的见识、能力而发生偏离。所以,以行为人在社会交往中所扮演的日常角色来约束注意义务范围,要严格依照行为人所从事的职业性活动与被控行为之间的联系,以及行为人与被害人之间的社会关系两个方面进行。一般而言,若被控事实所涉及的具体危险属于行为人职业角色的管辖范围,或者行为人与被害人之间存在特殊的社会关系(医生与患者、律师与委托人、亲属等),都意味着注意义务等级的相应提升。若非如此,则不宜过于严苛地要求行为人所应持有的谨慎态度。

[案例一]即为典型。即使当事人双方因为生活中的日常琐事发生冲突,在行为人对于被害人的痼疾完全不存在认识可能性的情况下,法院仍然肯定行为人过失致人死亡的责任,这么做无疑过分扩张了过失致人死亡罪构成要件的适用范围。无法否认的是,日常生活中因为争吵而情绪激动、引发旧疾的可能性固然存在,但并不是任何条件下造成一方死亡的争执、拉扯行为,都能被视作过失犯罪。以单纯的利益衡量思维(生命法益的价值高于一般的行动自由)来推导行为人是否违反谨慎注意义务的做法,会导致刑事责任和民事侵权责任的混同,从而在事实上滑向结果责任。

虽然被害人的死因是当事人双方肢体上的冲突、情绪激动以及固有的冠状动脉粥样硬化病,三者综合引发了急性心脏病,而且行为人主动引起了争吵,就冲突产生而言是过错方;但在行为人并不了解被害人痼疾的前提之下,以行为时的视角来观察,双方的肢体冲突并没有上升到能够导致一方遭受轻伤以上损害的程度。尤其是考虑到行为人与被害人并不熟悉,行为人也并未从事与医疗相关的行业,从社会角色的角度来看并不能对其课以如此严格的预防突发性疾病的义务;更遑论在规范层面禁止公民因为日常琐事而发生争吵。因此,本案无法适用《刑法》第15条中所谓“应当注意到自己的行为会导致危害社会的结果,因疏忽大意而未能预见”的规定,而将之理解为第16条中非出于故意或者过失的意外事件更为合适。

与[案例一]形成对比的是乌某秋、乌某华过失致人死亡一案,本案同样是因日常琐事引发的肢体冲突,且尽管被告二人殴打行为的暴力程度轻微,但被害人仍然因此诱发冠心病急性发作而死亡。与前者不同的是,本案两被告人与被害人同在一处摆摊做买卖,彼此互相认识,且原审法院查明被告二人知晓被害人有吸毒史,故而从这种熟人社会关系中法院对被告人之于被害人的生命安全、身体健康提出了不同于陌生人所应具备的谨慎要求。(65)陕西省西安市中级人民法院(2022)陕01刑终100号刑事附带民事裁定书。虽然法院说理的着眼点仍然是被告人对于结果的预见可能性,但之所以会在本案中强调被告人特别的谨慎注意义务,归根结底还是认为这种熟人交往能够进一步催生出信赖关系和团结性的义务,即行为人扮演了不同于[案例一]中那种相对于被害人而言完全陌生的社会角色。

(三)具体的填充性规范只提供辅助性的判断标准

特定行业领域中具有效力性的实定规范(比如行政法律法规、部门规章中的相关规定以及行业自治性规定)固然对于完善社会角色形象、勾勒注意义务边界而言蕴含着权威性的、极具说服力的指导作用,但若是具体案件脱离了相关规定的适用范围,社会共同体对于涉足特殊职业领域需要具备的专业知识和能力所达成的共识亦可继续发挥界定相应注意义务的功能。

以[案例二]为例,本案中的事故发生地是当地村镇自行修缮,供村民、车辆通行的村内道路,不属于公共交通领域,因而无法直接适用《道路交通安全法》等行政法律、法规涉及机动车驾驶人驾驶机动车辆的安全注意义务规定。但是行为人领取了驾驶执照,具有驾驶机动车的资格,那么从社会共同体对于机动车驾驶者这一职业的普遍认知出发,仍然可以从中界定行为人的注意义务的范围。而本案中的行为人确实有违反注意义务嫌疑的举止存在,那就是其驾驶车辆的转向系统存在缺陷,如果事后查明肇事车辆的这一缺陷对于规避被害人遭受重伤的危险而言具有规范上的联系,那么自然可以进一步推敲该行为违反注意义务的可能性。但是判决书并没有就此深入论证,因而无从考据。与之相反,法院的判决仅是从当事人双方互相让行的事实推断出行为人已知该路段的宽度无法令双方同时通过,并且以被害人年龄幼小为由,肯定行为人本应尽到更高程度的注意义务而非驾车通过该路段。但是被害人年龄幼小的事实与本案中的危险实现方式并无关系。尤其是行为人已经作出了让行表示,示意被害人通过,这一客观事实完全可以反过来说明行为人已经尽到了避让义务,在对方也止步让行的情况下保持缓慢车速尝试通过,这本就是合乎情理的应然之举。就被害人的年龄问题来说,以行为人当时处在车内的状况亦有可能对其发生误判,没有理由要求所有机动车驾驶人在狭窄路段遇到未成年人都要下车确定对方的年龄大小以及辨认和控制能力。所以,裁判者以上述两点理由肯定行为人对被害人死亡的结果构成过失的论证中,利益权衡以及责任分配的思维模式难免过于简单。虽然被害人是年龄偏小的未成年人,在无监护人陪同的情况下参与交通之后,正常人心中的天平都难免向其偏斜;然而,这样的思考方式渗透着民事侵权中的公平责任色彩,对于论证行为人在事故中所酿成的刑事过错而言却十分牵强。如果还要对行为人所应投入的谨慎程度升级,那么只能是行为人下车护送被害人通过车辆所在路段这一选项了。但是这明显大大超出了一个驾驶员正常应当采取的危险防范措施之范围。在车辆和行人往来的道路上,要求驾驶员做到这一点并不现实。所以在笔者看来,本案仍然是意外事件而非行为人过失造成的后果。

(四)自我决定权与社会角色的关系

在过失犯罪中,法益损害结果往往并非由行为人单方面促成,而是被害人和行为人共同作用导致的,类似于侵权法中的“与有过失”。因此,为避免被害人自我答责和行为人违反注意义务这两种不同的判断相互纠缠,如何区分并体系性地适用二者的原理就成为关键。

虽然(被害人)自我答责原理与社会角色标准都涉及风险管辖的问题,(66)在德国,学理上将被害人自我答责与风险管辖原理相结合,认为若被害人以自己所认可的方式陷入危险或者遭受损害,则会阻截他人对风险的管辖,vgl. Urs Kindhäuser/Till Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, § 11 Rn. 22 ff.但是二者背后划定风险管辖范围的依据并不相同,前者是公民个人的自我决定权,本质上是个人自律(Autonomie)的范畴,后者则是行为人所从事行业领域的社会交往注意要求,其更多地偏向他律(Heteronomie)因素。虽然从道德哲学的角度来说,自律是他律的基础,只有每一个个体具备向善的契机,才有可能从外在对所有人的行为加以约束。(67)参见朱勇:《道德的正义内涵及其形成途径——兼论多重视角下的自律和他律》,载《云南社会科学》2013年第5期,第57页。公民在自由状态下选择某种职业,从事相应的活动,也完全是自由选择的结果。然而在进入社会角色之后,他律的因素就要开始发挥作用了。在不存在故意的情况下,法规范虽然不干预行为人对行动目标的追求,但是却将其追求目的的举止限制在不招致特定后果的前提之上。

与之相反,从完全自律的前提出发,公民个人的自我决定权是其自由人格的实现方式,其处分个人权利的行为除决定本身存在瑕疵或者处分行为不当干涉第三人权利、有损公共利益之外,并无被实定法限制的依据。(68)Uwe Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 201 ff.而社会角色标准则是出于风险预防的目的而对行为人在从事有关风险活动时的行动自由的限制,虽然这个限制的实际制裁后果仍然以特定的法益侵害结果为前提条件。因而,在行为人自我负责的绝对领域内,并无他人注意义务适用的实际空间,自我答责原理相对于社会角色标准属于“特别规定”,应当优先予以适用。

现在让我们再次回顾[案例三],本案首先需要界定的是,被害人将上身探出窗外并最终坠车身亡的这一情形是否适用自我答责原理?如若适用,则完全不需要再分析行为人的注意义务了。尽管从事后的理性视角出发,将身体探出正在行驶中的机动车车窗外这一举动对于辨认和控制能力正常的成年人而言无疑是极度危险的行为,不可能存在对风险误判的情况。但是结合案件事实本身来讲,行为人偏离导航路线驾驶,多次被提醒却拒不纠正,并且因为被害人“抠门”的行径而展现出了较为恶劣的态度,这些情形可能在一定程度上引发了被害人的恐惧心理,而如果被害人因为惧怕行为人潜在的侵害,且只能选择通过自陷风险或者自我损害的方式来躲避的话,是无法确保被害人决定的任意性的,(69)Uwe Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 439.无法肯定其自我答责。所以,问题的关键在于,行为人的一系列举动是否限制了被害人作出决定的自由?如果采取事后的一般人立场,则被害人显然没有受到要以极度危险的行为换取安全的精神胁迫,因而无法否认被害人的危险举止出自个人的自我决定。但是,如果站在事前的当事人视角,则考虑到被害人与行为人之间缺少信赖关系,在面对行为人偏航驾驶且态度恶劣的举动时,为避免行为人对自己实施不利之举动的可能,采取危险举止以强迫行为人停车的方法并非完全不可理喻。

然而,即使依照这一论证路径,否定被害人自我答责,也不能得出行为人需要为被害人的死亡结果承担过失责任的结论。因为行为人的举止并没有直接地对被害人法益产生影响,并不能从否定被害人答责的前提简单推导出要对行为人归责的结论,还有作为“普通规范”的社会角色标准有待检验。很明显的是,行为人的行为并不足以被视作导致防止被害人坠车之作为义务产生的危险前行为,因而以纯粹的条件关系来论证行为人不作为的思考方向是行不通的,法院的论证缺乏逻辑支撑。那么从行为人的社会角色出发,其偏航驾驶的举止是否违反了相应的注意义务呢?答案也是否定的,即使该行为违背了当事人签订的承运合同,或者劳动单位的相关规定,但在“作为驾驶员保障乘客的人身安全”这一角色意义上也与被害人的死亡结果没有规范上的联系。当行为人发觉被害人将部分身体探出车外时,虽然可以直接采取紧急制动措施,但是这样做无法确保被害人不会因为惯性而被甩出车外。结合案发后查明的事实,行为人当时有打开车辆双闪、降低车速的举动,(70)根据本案被告人的供述以及湖南省长沙市高新区公安分局的通报,被告人在发觉被害人探身车外之后有采取松开油门、通过点刹降速的举措。相较于口头上的劝阻而言,应属于更为有效的安全举措。所以,本案也更宜被认定为意外事件。

五、结语

“法学家们时时刻刻要面对日新月异的法律生活”(71)舒国滢:《论法学的科学性问题》,载《政法论坛》2022年第1期,第159页。,在风险社会已然成为现实且风险种类不断得到“扩容”的时代,过失犯在刑法教义学研究中的地位已经不再是继子,而是时代的宠儿。国内学界对于过失犯的研究,透过日本新旧过失论的交替,经过对德国客观归责理论的观察和反思,精细化程度已经越来越高。本文讨论的侧重点,是将近些年日臻成熟的因果关系问题暂时搁置,回归到过失行为不法的核心要素——注意义务违反上来,意图通过规范化的探索,为过失认定中注意义务规范的界定提供一个崭新的视角。经过本文的论证和分析,可以得出以下结论。

1.现有的理论学说中的两种思路——判断被创设风险的法容许性或者评价行为人防果能力下降的事实是否具备可谴责性,都因为自身存在的缺陷而难以形成妥当、可接受的结论。前者在检验体系上无法“善始善终”,后者则放弃了过失归责中对于举止规范的坚守。

2.结合上述两个方案中所总结出的不足,过失教义学应当引入社会角色理论作为界定注意义务的标准。一方面,交谈性的罪责概念与劳作分工背景下的社会现实都给以凝聚社会共识作为特色的社会角色理论提供了有利的依据;而另一方面,对比故意的构造,社会角色理论对于过失归责而言更加贴切与合适。

3.社会角色理论在运用过程中要遵照法秩序的现实要求,能够塑造注意义务规范的社会角色绝非受到整体法秩序否定评价的类型,主动选择扮演非法角色的行为人,要承受构成要件结果转化为客观的刑罚发动或者加重条件的不利后果。同时,出于维系正常社会交往的需要,对社会角色的界定应当朝着客观化方向努力。至于判断行为是否符合相应社会角色的方法,则不必拘泥于具体的填充性规范,其在判断方向上应当更加靠近社会共同体就相关行业领域所形成的共识。最后,如果在具体案件中出现了被害人自陷风险的情况,则应比照特别法优于一般法的原则优先考虑能否适用被害人自我答责原理,但被害人的行为是否成立自我答责的结论并不影响对行为人社会角色的界定。