孙永兴

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200050)

一、问题的提出

2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》总体上反映了一种积极刑法观的立法倾向，表现之一便是对一些近年来频繁发生的、产生较大社会影响的案件所涉及的犯罪行为不再仅依赖司法解释进行规制，而是在立法上予以单独成罪，以实现对其类型化治理或对民意的回应。当涉及公共安全犯罪这一与公民社会安全感高度相关的领域时，这种趋势尤为明显。

近年来，随着我国公共基础设施建设不断完善及公民环保意识的增强，越来越多的人选择公共交通工具作为日常出行方式，与此同时，公共交通领域的安全隐患也随之增加。乘客与司机因某些原因发生争斗、殴打，以及乘客单方面殴打司机、抢夺方向盘等妨害公共交通工具驾驶的行为屡见不鲜，一些造成严重后果的案件更是见诸报端。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年1月10日出台了《关于惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《指导意见》)，之后，《刑法修正案(十一)》将妨害安全驾驶的行为独立成罪，以防范公共安全领域的风险，回应社会公众“体感治安”的需求，在《治安管理处罚法》、民法无法应对轻度妨害公共交通工具安全驾驶行为的背景下，充分发挥刑法的社会治理机能[1]。

立法的使命虽已完成，但在司法适用上该罪的处罚范围应当如何划定有待明晰。原因在于，出于对刑法稳定性和简短价值的追求，立法者只能把危害行为予以类型化、抽象化，将其规定在法条中，司法者在适用时仍需对这类抽象的法律规范进行“还原”式的解释，使其成为具体化的构成要件，以在司法实务中将规范与事实充分、恰当地对应。在这一过程中，除了刑法文本可能具有的含义范围，犯罪本身的性质及可罚性依据等也是应当考虑的因素。作为典型的危险犯构造模式的妨害安全驾驶罪，其成立理应以危险的出现为前提，对构成要件的解释也应当以此为根据。那么，该罪的“危险”应当如何理解，对其应采取何种判断方式？落实到司法实务中，该罪的入罪门槛如何确定，与同样属于危险犯的以危险方法危害公共安全罪如何区分？在目前司法机关尚未出台有关妨害安全驾驶罪司法解释的背景下，这些问题的解决显得尤为重要。据此，本研究将从危险犯理论视角出发，通过探究妨害安全驾驶罪的危险犯性质，为该罪的构成要件解释提供指引，以期为该罪在司法实践中的体系性适用提供一种思路。

二、传统二分视角下妨害安全驾驶罪的定性难题

法益保护原则是刑法的重要原则之一，它决定了刑法的目的是保护法益。因此，只有针对那些具有严重的法益侵害性的行为，刑法才能将其犯罪化并予以否定评价。据此，在犯罪化进程中首当其冲的便是对法益造成了实际损害结果的犯罪，即实害犯。对于一些重大法益而言，实害结果一旦出现，造成的损害往往表现为巨大、不可控和难以恢复，此时若依然将处罚时点限定在造成实害结果之后，则难以实现对法益的全面保护。为此，刑法有必要将介入时点提前，将那些虽然尚未造成实际损害结果但具有导致实害结果发生可能性的危险行为设置为犯罪，以此将对重大法益的侵害“扼杀在摇篮之中”，这类犯罪就被称为危险犯。危险犯存在抽象危险犯与具体危险犯两种类型。我国刑法通说认为：抽象危险犯指刑法未对危险状态做出明文规定，只要实施符合犯罪构成要件的行为，抽象危险状态就随之出现，进而可以成立的犯罪；具体危险犯指以实施的行为对刑法所保护的客体造成具体危险状态为犯罪构成要件的犯罪[2]。妨害安全驾驶罪属于哪一种危险犯？通过考察，本研究发现，将其无论视为抽象危险犯还是具体危险犯，都存在一些难以解决的问题。

(一)作为抽象危险犯的缺陷

要判断妨害安全驾驶罪是否属于抽象危险犯，就要先明确抽象危险犯的规范构造特征。正如上文所提到的，抽象危险指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，就具有产生某种后果的危险状态，不需要结合具体案件进行分析判断的危险[3]。也即，抽象危险犯是以构成要件行为的齐备来推定危险的。以我国刑法中的非法持有枪支弹药罪为例，在我国对这类物品采取严格管控的制度背景下，考虑到枪支弹药本身就具有极强的杀伤人员、破坏财物的功能属性，一旦行为人未经合法许可而持有枪支弹药，就可以认为其具有利用枪支弹药实施违法犯罪活动的高度盖然性，从而可以推定该持有行为产生了对公共安全的典型危险。

张明楷[4]认为，刑法分则条文只会对具体危险与实害做出表述，而不会对抽象危险做出表述。这是因为抽象危险是立法者的判断，而不是司法者的判断。只要行为人实施了刑法分则所规定的类型化行为，就会产生抽象危险。黄荣坚也指出：“抽象危险犯正因为其典型之危险，所以立法者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。”[5]换言之，如果立法者认为仅从某一行为本身就可以推定危险，那么就不会在构成要件行为之外再设置独立的危险要素用于具体判断。这是抽象危险犯在规范构造上的特点。

因此，抽象危险犯的构成要件通常并不包含作为独立构成要件要素的危险。我国刑法中的抽象危险犯即采取了这一立法模式。比如醉酒型危险驾驶罪，刑法只在其构成要件中规定“在道路上驾驶机动车”“醉酒驾驶的”，而没有将“危害公共安全”“危及公共安全”等表述纳入其中；又如上文提到的非法持有枪支弹药罪，只要存在持有行为就可构成该罪。

然而，妨害安全驾驶罪的构成要件并不符合典型的抽象危险犯规范构造。通过对这一罪名的刑法规定进行考察可知，该罪的构成要件主要有两款，包括“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”，以及“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的”。可以看出，无论是第一款还是第二款，均以危及公共安全作为独立的构成要件要素，说明该罪并不完全排斥对危险的独立考察。因此，将妨害安全驾驶罪作为抽象危险犯对待难以解释为何危险要素会被独立地规定在该罪的构成要件之中，造成理论上的矛盾。

此外，如果认为该罪是抽象危险犯，则可能会不当扩大该罪的处罚范围。有学者[6]主张应当通过增设轻罪实现妥当的处罚，但增设轻罪易，实现妥当的处罚难，前者并非后者的充分条件。因为轻罪除了向上具有贯彻罪刑均衡原则的功能，向下还隐含着刑法扩张的风险。比如，对于一些轻度妨害安全驾驶、不具有刑事处罚必要性的行为，在《刑法修正案(十一)》生效前不会以以危险方法危害公共安全罪论处，而在《刑法修正案(十一)》生效后，却极有可能因为妨害安全驾驶罪的轻刑化而被追究刑事责任。因此，在将一部分行为从以危险方法危害公共安全罪中剥离之后，如何确定该罪的适用下限就成为值得考虑的问题。然而，抽象危险犯的判断逻辑与限定处罚下限的目标存在天然的背离。自其诞生起，抽象危险犯就因其所表现出的扩张之态而受到人们的批评。“惩罚抽象危险犯使刑法的防线大大提前，在行为未造成实害甚至还不具有具体危险时介入存在侵犯人权的危险……当某一具体案件中的行为因特殊情形而不可能导致任何危险时仍要受罚，这有违背罪责原则之嫌。”[7]醉酒型危险驾驶罪之所以在近年来遭受学界诸多批评，原因也是在此。与醉酒驾驶同样的，如果将妨害安全驾驶罪作为抽象危险犯对待，就意味着在个案中即使行为没有造成对公共安全的危险，也可能因抽象危险犯的司法判断逻辑而成立该罪，造成处罚范围的不当扩大。

(二)作为具体危险犯的缺陷

陈兴良[8]指出，妨害安全驾驶罪以“危及公共安全”作为犯罪成立的条件，因而可以归属为具体危险犯。本研究认为，将其作为具体危险犯并不合适，因为该罪没有要求行为造成的危险必须达到具体危险的程度。

如果说抽象危险是一种行为危险，那么具体危险就是结果危险，表现为对法益侵害现实化、紧迫化的危险。山口厚[9]曾指出，具体危险犯的危险是具体的、高度的，而抽象危险犯的危险比较缓和，只需要一般的、抽象的危险行为就可以成立。抽象危险与具体危险具有发展上的前后连续性，具体危险是一种高度危险，而抽象危险的危险程度较低。从抽象危险到具体危险，是一个危险不断增大、不断发展的过程[1]。因此，对于妨害安全驾驶罪而言，如果行为人仅仅实施了妨害安全驾驶的行为，只能说行为蕴含着造成实际损害出现的可能的、抽象的危险，只有当行为使公共交通工具失去控制，随时可能冲撞周围行人、车辆或造成其他事故及出现其他的危险状况时，才能说行为所蕴含的抽象危险已经演变为具体危险。该罪的法定最高刑为一年有期徒刑，说明其法益侵害性较小，如果要求其必须对公共安全造成侵害的可能达到紧迫、现实化的程度，则会不当提高该罪的入罪门槛，难以做到罪刑相适应。一方面，会使得本来具有可罚性的行为因没有达到具体危险所要求的危险程度而逸脱于刑法的处罚范围之外；另一方面，也容易使本应受到更加严重评价的行为落入该罪。

值得注意的是，当前司法实务对这一犯罪并没有采取具体危险犯的判断方式，而是普遍认为，只要行为人实施了刑法规定的几种妨害安全驾驶的行为之一就构成犯罪，直接从行为本身推定危及公共安全，而无须出现具体、现实、高度、紧迫的危险。比如，在“郭来先妨害安全驾驶案”(1)参见(2021)鄂1224刑初127号刑事判决书。中，被告人与司机因停车问题发生争执，进而走到驾驶座旁持雨伞殴打被害人头部，后被及时制止，被害人停车后报警。法院直接以被告人的行为符合“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”这一构成要件为裁判理由，将其认定为妨害安全驾驶罪。但判决书中查明的事实及相关证据、裁判理由均没有提及公共交通工具上的乘载人员数量、公共交通工具行经的路线，以及车辆是否出现失控等要素来对具体、现实的危险是否出现作独立判断。事实上，目前绝大多数以妨害安全驾驶罪论处的行为都是仅仅造成了公共交通工具的紧急制动，而很少出现交通工具失控进而对公共安全造成具体危险的情形。因此，将其作为具体危险犯容易与司法实务产生抵牾。

另外，从立法目的和刑法文本用语的统一性出发，也可以说明该罪对危险的要求程度低于具体危险犯。《刑法修正案(十一)》之所以将妨害安全驾驶行为单独成罪，除了有回应社会关切、发挥刑法的行为指引功能的考量，更重要的是为了实现对刑事司法偏误的匡正。《指导意见》规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”应当承认的是，部分妨害安全驾驶行为确实可以对公共安全造成与第一百一十四条第一款所例示几类行为相当的具体、现实、高度、紧迫的危险，从而被纳入“其他危险方法”这一评价之中，比如在过往行人、车辆较多或者车内有其他乘客的情况下，对司机实施暴力导致车辆失控，冲向人群或其他车辆，以及发生坠落等行为(如重庆公交车坠江案)。除此之外，还存在大量妨害安全驾驶的行为，这类行为并没有达到与“其他危险方法”危险程度相当的水平，也没有造成对公共安全的现实、紧迫的危险，却依然具有一定程度的危险性，应当由刑法加以处罚(2)比如殴打司机头部等脆弱部位，致其失去对公共交通工具的控制或具有失去控制的危险，只不过因为司机及时采取制动措施或其他乘客将行为人制止而没有造成危险的进一步扩大或演进。下文会对这类行为的范围进行详述。。因此，仅凭借以危险方法危害公共安全罪对妨害安全驾驶行为进行规制，要么会倒逼司法实践进行类推解释，将大量本不构成以危险方法危害公共安全罪的妨害安全驾驶行为以该罪处理，损害罪刑法定与罪刑均衡原则，要么会使具有处罚必要性的轻度妨害安全驾驶行为处于刑法处罚范围之外，不利于实质正义的实现和对公共安全的维护。因此，《刑法修正案(十一)》才增设妨害安全驾驶罪，以实现对此类行为的合理定性与处罚。换言之，妨害安全驾驶罪所涵摄的行为的危险程度要低于以危险方法危害公共安全罪所涵摄行为的危险程度，所以妨害安全驾驶罪使用了“危及”这一区别于“危害”的表述。从字面意思上看，“危及”的程度应当比“危害”低。使用了“危害”一词的以危险方法危害公共安全罪是典型的具体危险犯，既然“危害”意味着对公共安全造成了具体危险，就说明妨害安全驾驶罪所规制的行为并不足以对公共安全造成具体危险。

综上所述，将妨害安全驾驶罪无论是视作抽象危险犯还是具体危险犯，在理论和实践上都难以得到周全的结论。一方面，从形式上看，妨害安全驾驶罪的犯罪构成难以与抽象危险犯的罪刑构造相吻合，且抽象危险的判断逻辑使该罪在司法实务中暗含了扩大的风险；另一方面，将其作为具体危险犯既过度提高了入罪门槛，从而导致司法实践中为了得出有罪结论而普遍排斥对具体危险的考察，与具体危险犯的判断逻辑相背离，又不符合该罪的立法目的和刑法文本用语的统一性。因此，基于传统危险犯理论的二分视角，难以界定该罪的危险犯性质。原因在于，妨害安全驾驶罪并非像典型的抽象危险犯一样，只要行为符合构成要件即可成立犯罪，仍需在行为之上对危险进行一定程度的判断，但同时也无须出现具体危险犯所要求的达到具体、现实、高度、紧迫程度的危险。那么在抽象危险犯与具体危险犯之间是否还存在第三类危险犯？

三、准抽象危险犯概念之提倡

(一)理论梳理

山口厚认为，在抽象危险犯与具体危险犯之间存在着作为二者中间形态的准抽象危险犯，“在对构成要件行为的适用评价中，已经要求了某种程度的实质的危险判断。在抽象危险犯的场合，虽说通过相应犯罪的解释而能将危险理解为该犯罪之要件，但因为具体的特殊事情而没有发生这一危险，在这样的场合，即便是实施了条文上明文规定的一般的危险的行为，也应当否定该犯罪的成立”[9]。大谷实[10]对抽象危险犯中危险的发生有不同见解，抽象危险犯既包括不以抽象危险的发生为要件的犯罪，又包括从一般经验看，尽管可能性极低，但也以发生某种法益侵害危险为必要的犯罪，属于准抽象危险犯。

在德国学界，这一概念经历了从“具体的危险性犯”到“抽象-具体危险犯”，再到“适格犯”的变迁。“具体的危险性犯”由赫希提出，他指出，传统的二分理论并不适宜，“危险”与“危险性”存在差别，只有具体危险犯才是真正的危险犯，而传统的抽象危险犯则是“抽象的危险性犯”，在二者之间，存在一种“具体的危险性犯”，在这种犯罪中，禁止规范的内容要在具体案件中实质判断[11]。施罗德认为，有一种介于抽象危险犯与具体危险犯之间的不能被划分为二者中任何一种的犯罪，称为“抽象-具体危险犯”，指对行为危险属性作形式规定的犯罪[11]。霍耶将德国刑法中以“足以”为构成要件或暗含“足以”意思的犯罪统称为“适格犯”，认为该类犯罪既不属于抽象危险犯，又不属于具体危险犯，应当是二者之间的一种独立类型[11]。他指出，适格犯有三大特征：应具有类似过失犯所体现的注意义务违反特征(3)这并不意味着适格犯成立过失犯罪。霍耶认为，要求具有类似于过失犯的注意义务违反特征只是对适格犯判断的一种限制，即适格犯的成立所制造的危险必须是违反规范的不法风险，所以如果个案行为不具备注意义务违反的特征而未造成不法风险则不能认为成立犯罪。适格犯确实有导致法益侵害成立的可能性，但这种行为与发生法益侵害结果还相距甚远而只是危险性行为，法益侵害结果尚不确定，所以并不能以过失犯论处。、行为创造了危险的根源(4)这种危险与具体危险不同，适格犯的行为仅仅是制造了法益侵害的危险状态的可能性，而非制造了对法益的危险状态本身。、缺乏对危险的有效阻碍因素[11]。其中，缺乏对危险的有效阻碍因素不存在于法律条文中，需要在具体情形中联系事实进行认定。适格犯要在法律规定上给阻碍因素的认定留出一定余地，不应像抽象危险犯一样直接从典型行为中推定危险。

通过对以上学说考察可知，准抽象危险犯的最大特征是，虽然立法者将某种具有典型危险的行为设置为犯罪，但并未完全排除在个案中危险的判断。陈洪兵指出，准抽象危险犯是“除实施法律规定的行为外，还需在个案中进行一定程度的具体、实质性危险判断，从而介于抽象危险犯与具体危险犯之间的独立的危险犯类型”[12]。一方面，其与抽象危险犯更加相似，行为存在危险属性就可入罪；另一方面，行为是否存在该危险属性还要在实际情形里联系具体因素做相应认定，但并不需要达到现实、紧迫的程度，从而与以危险方法危害公共安全罪等具体危险犯有所差别。

有学者[13]曾对准抽象危险犯的规范构造做出总结，具体而言可以概括为三点。第一，实施的是违反注意义务的行为，该行为创设了危险源。刑法通常在单纯规定行为的方式外对行为的性质作单独要求，这可以视为与典型抽象危险犯的区别。第二，行为客体处于行为的作用范围。准抽象危险犯介于抽象危险犯与具体危险犯之间，其特点是行为已施加于犯罪对象，但还没有让法益陷入具体的危险中。此处的行为客体是一种对刑法所保护的抽象法益的具体、现实的征表。第三，没有出现具体的危险状态。

(二)我国刑法中的准抽象危险犯

准抽象危险犯的机能在于克服我国传统危险犯二分视角下对犯罪定性的缺陷，将其作为抽象危险犯与具体危险犯之外的第三类独立危险犯的正当性与合理性，可以通过考察我国刑法中是否存在此类犯罪来予以证成。事实上，我国刑法中已经存在许多符合准抽象危险犯构造的犯罪。比如，一些以“足以造成……”“足以危及……”为法定构成要件的犯罪就属于准抽象危险犯，不能因其具有此类构成要件要素，就根据形式标准将其简单地认定为具体危险犯。因为这类构成要件的意义并非判断在个案中是否已经产生现实的具体危险，而是对行为本身的性质进行描述，以限制处罚范围，以及与其他犯罪相区分。下面举两个例子予以说明。

1.破坏交通工具罪

该犯罪以“足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险”作为构成要件，如果认为该罪是具体危险犯，就意味着必须出现交通工具倾覆、毁坏的现实危险状态，但事实上只要对已经交付、可以随时使用的交通工具的整体和重要部件实施了破坏行为，就完全满足“足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险”这一要件。因此，“足以”并非用来对作为结果的具体危险状态做实质判断，该罪并不属于具体危险犯，事实上，之所以将“足以……”作为构成要件，一方面是为了与盗窃、故意毁坏财物等财产犯罪相区分，比如盗窃、破坏交通工具的刹车系统等关键零部件的行为，司法实践中普遍被认为构成破坏交通工具罪，而盗窃、破坏非关键零部件的行为一般被认定为相应的财产犯罪；另一方面是对这类犯罪行为本身的危险属性所做的说明，如果在形式上该当于构成要件的行为并不具有这类危险属性，就应当被排除，比如虽然对交通工具实施了破坏，但仅仅是毁损了不重要的某些部件，比如车窗玻璃等，这类行为并不足以导致交通工具发生倾覆、毁坏的危险，故不成立该罪。因此，该犯罪成立所要求的危险高于抽象危险，但低于具体危险，可以被认为是准抽象危险犯。

2.暴力危及飞行安全罪

与本研究所讨论的妨害安全驾驶罪相同，该罪以危及飞行安全作为其构成要件，据此似乎应该认为其属于具体危险犯。但由于该罪的基本刑最高为5年有期徒刑，如果要求该罪的成立必须出现航空器发生倾覆、坠落的具体现实的危险，则可能会造成处罚门槛的不当提高。如果将其作为准抽象危险犯，认为暴力行为应当达到“危及飞行安全”的程度，但又不要求行为危险演变为具体危险，就能够合理限定该罪的处罚范围，贯彻罪刑均衡原则。

(三)准抽象危险犯视角下的妨害安全驾驶罪

从准抽象危险犯的概念、理论构造出发，对妨害安全驾驶罪予以检视可以发现，该罪与准抽象危险犯具有天然的契合性。首先，准抽象危险犯是违反注意义务的犯罪，其构成要件一般会对行为性质的认定提出方向性的指引，比如上文所述“足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险”。在妨害安全驾驶罪中，刑法规定了行为必须危及公共安全才可成立该罪，这是其与典型的抽象危险犯的区别。其次，妨害安全驾驶罪存在行为客体，且妨害安全驾驶的行为已经作用于这一客体。如上所述，该罪的保护法益为公共安全，具体而言应当为“公共交通安全”，因而作为这一法益客观征表的行为客体表现为“公共交通工具的安全行驶状态”。妨害安全驾驶的行为一旦作用于该状态，则该行为就具备了侵害其背后法益的危险。当行为人对驾驶人员实施暴力、抢控驾驶工具，或者驾驶人员与乘客互殴时，该交通工具安全行驶的状态即遭破坏。最后，妨害安全驾驶罪关注的是行为危险，即妨害安全驾驶这类行为本身所蕴含的危险性，并不要求出现对公共安全具体、现实、高度、紧迫的具体危险状态。“危及公共安全”是对前述行为本身所蕴含的危险性质做出的评价与总结，可以被视为一种注意性规定，要在个案中判断其是否具备，而不是完全凭借立法上的推定。总之，妨害安全驾驶罪并非一经实施构成要件行为就成立犯罪，仍要在个案中对行为危险进行一定程度的判断，但也无须出现具体、现实、高度、紧迫的结果危险，因而可以作为一种抽象危险犯与具体危险犯中间形态的犯罪，纳入准抽象危险犯涵摄范围。

将妨害安全驾驶罪作为准抽象危险犯对待可以获得理论上的合理性证成，反映到司法实践中也有其必要性，其意义主要体现在区分罪与非罪、此罪与彼罪上。一方面，既可以防止其因被视为抽象危险犯而过度扩大处罚范围，使行为仅仅在形式上符合该罪的构成要件就可成立犯罪，造成刑罚的泛滥；另一方面，也可以避免因要求具体危险的出现导致入罪门槛过高。正如前文所提到的，绝大部分妨害安全驾驶案件中都没有出现对公共安全造成具体危险的后果，而仅仅是造成公共交通工具紧急制动或与路缘石发生刮擦等，但只要行为本身蕴含着危及公共安全的属性，就应当对这类行为予以处罚，以在公共交通领域实现对公民规范意识的形塑，发挥法律的行为指引功能。另外，可以实现与以危险方法危害公共安全罪的合理界分，解决司法实践中对妨害安全驾驶行为的定性难题。

四、准抽象危险犯视角下妨害安全驾驶罪的司法适用

(一)行为虽然在形式上符合妨害安全驾驶罪的构成要件，但并未达到危及公共安全的程度的，不构成犯罪

因为准抽象危险犯在构造上更接近于抽象危险犯，故在把握准抽象危险犯的入罪门槛时可以借鉴对抽象危险犯的限缩路径。有学者[7]指出，应围绕如何从抽象危险犯中剔除由于某种特殊情况而对法益没有任何危险的行为来进行。解释论层面的限缩包括构成要件的限缩和违法性的限缩，前者要求对构成要件采取实质解释。抽象危险犯虽不将法益侵害的高度可能性作为构成要件要素，但要求行为存在一定程度的法益侵害可能性。如果行为从形式上符合抽象危险犯之条文，但是并不存在法益侵害的可能，就要把其解释成不具有构成要件该当性的行为[7]。如上文所述，准抽象危险犯是违反注意义务的行为，这种注意义务可以被理解为“对危险源的防范义务”。换言之，准抽象危险犯的成立必须以危险源的创设为前提，危险源则指向该罪保护的法益。因此，准抽象危险犯的构成要件一般会根据保护的法益类型对行为性质的认定提出方向性的指引，这种“指引性的构成要件”可以作为对准抽象危险犯的行为进行实质解释的依据。

具体到妨害安全驾驶罪，本研究认为，可以依据危及公共安全对暴力、抢控、互殴、殴打等行为进行实质解释，上述行为必须达到危及公共安全的程度，如果个案中妨害安全驾驶行为并不能达到这一程度，就不属于该罪所规定的构成要件行为，不构成犯罪。行为是否达到危及公共安全的程度，可以从行为人是否使用工具、使用何种工具、行为的强度、交通工具的行驶状态及车内外是否有其他乘客、行人等客观因素加以确定。比如，在“肖小玲妨害安全驾驶案”(5)参见(2021)粤0310刑初54号刑事判决书。中，被告人因打电话声音过大与公交车司机梁某某发生争执，在该车开动时被告人用手拍打梁某某肩膀，后梁某某停车报警。法院认为，被告人对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全，其行为已构成妨害安全驾驶罪。对该案发生时的情形进行考察可知，行为人仅仅是用手拍打司机肩膀，行为强度较低，且实施该行为时公交车尚处于开动阶段，速度较慢，被告人的拍打行为并没有使司机失去对公共交通工具的正常控制，所以没有达到危及公共安全的程度，该行为不属于该罪所要求的“对驾驶人员实施暴力”。此时，构成要件符合性被阻却，不构成妨害安全驾驶罪。对这类行为，根据《治安管理处罚法》等规定给予行政处罚即可，无须动用刑罚，以防止滥用。

(二)行为符合妨害安全驾驶罪的构成要件，且达到了危及公共安全的程度，但尚未出现对公共安全的紧迫现实危险的，构成妨害安全驾驶罪

如上所述，当行为人实施的行为仅仅在形式上符合妨害安全驾驶罪的构成要件时，尚不足以认为其构成该罪，只有这一行为达到了危及公共安全的程度，才可以认为其满足了该罪的入罪门槛。这里要注意的是，这种判断并非是对公共安全造成具体、现实的危险的考察，而是对行为属性的危险性的判断，这也是前文所述准抽象危险犯与具体危险犯的区别所在。在个案中通常表现为行为干扰到司机对公共交通工具的正常控制，造成公共交通工具紧急制动、发生轻微刮擦、追尾等轻度事故。比如，在“李桂香妨害安全驾驶案”(6)参见(2021)辽1004刑初27号刑事判决书。中，被告人李桂香在郭某驾驶的公交车到站后未及时上车，便拍打车门让司机开门，驾驶员郭某听到拍门声便停车开门，被告人上车后与郭某发生口角并相互谩骂。当公交车行至另一站点附近时，被告人离开座位，走到正在驾驶公交车的郭某身旁继续与其争论，随后不顾郭某正在驾驶公交车且当日道路有雪较为湿滑等情况，用右手击打郭某右脸，导致郭某所佩戴近视眼镜被打掉、右侧镜片脱落，正在行驶的车辆打滑，后被郭某及时控制。事发时，车上共有司乘人员12人。与上文案例提到的“拍打肩膀”不同，该案中被告人用手击打的部位是司机的脸部，导致其近视眼镜掉落，对司机的正常驾驶已经形成了明显的干扰，且由于事发时车上乘客较多，路面湿滑，已经产生了使公共交通工具失去控制进而危害公共安全的危险。即使司机郭某立刻停车报警，也仅仅是阻却了这种危险进一步演变为具体、现实、高度、紧迫的危险，并不影响被告人行为本身具有危及公共安全的性质，可以被妨害安全驾驶罪构成要件中的“暴力”所涵摄，故构成该罪。

(三)妨害安全驾驶行为已经对公共安全造成紧迫、现实的危险的，构成以危险方法危害公共安全罪

1.尚未造成严重后果的，构成《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪的危险犯

《刑法修正案(十一)》的部分条款由来于司法解释，但并没有将司法解释的内容直接纳入刑法条文[14]，妨害安全驾驶罪就是这一现象的典型代表。对这类行为的规制，先后经历了《指导意见》的司法解释与《刑法修正案(十一)》的立法确认，二者的表述方式存在一定区别。自《刑法修正案(十一)》生效后至今，司法机关尚未对包括《指导意见》在内的原有司法解释的效力予以明确，因而如何处理新罪与原有相关司法解释的关系是司法实务中需要解决的问题。

本研究认为，妨害安全驾驶罪的增设不意味着对《指导意见》中有关以危险方法危害公共安全罪条款的否定，二者应当是一种轻重衔接的关系。换言之，满足妨害安全驾驶罪构成要件的行为，完全存在成立以危险方法危害公共安全罪的空间。该罪第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条款为妨害安全驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪提供了法条依据。其主要表现为当妨害安全驾驶的行为已经不仅仅影响驾驶人员对公共交通工具的正常控制，而是使公共交通工具失控，随时可能冲撞到周围行人、车辆，或者撞击路边设施，威胁车内其他乘客的生命安全时，该行为具有与放火、爆炸等相当的危险程度，其本身蕴含的危险也已经进一步发展为对公共安全的具体、现实、紧迫的危险，此时再对其适用妨害安全驾驶罪1年以下有期徒刑的刑罚显然不妥，其构成《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪这一具体危险犯。当然，该罪的成立并不绝对地排斥结果的发生，对于造成较轻微后果，比如车内乘客、车外行人受轻微伤的妨害安全驾驶行为，也依然可以以该罪论处。

2.妨害安全驾驶行为已经造成严重后果，致使不特定或多数人的人身、财产安全遭受重大损失的，构成《刑法》第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪的实害犯

《刑法》第一百一十五条规定了以危险方法危害公共安全罪的实害犯，规定行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”以该罪论处，并规定了较重的法定刑。无法否认的是，当妨害安全驾驶的行为使车辆完全失控，冲撞过往行人车辆，或者使车辆发生撞击、坠落等事故，造成车内乘客或车外行人重伤、死亡等严重后果时，仅凭借妨害安全驾驶罪与《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪的危险犯，显然难以对此类行为进行充分评价，因为二者都无法将这类重大损害后果涵摄其中，此时应当以《刑法》第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪的实害犯定罪论处。以“重庆公交车坠江事件”为例，2018年10月28日，在重庆市万州区长江二桥，一辆公交车在行驶中忽然越过中心实线，撞击对向正常行驶的小轿车后冲上路沿，撞断护栏，坠入江中。调查显示，司机与乘客发生争执，进而互相殴打致使车辆失控。该事故最终造成车上15名乘载人员中的13人死亡，另有2人失联[15]。假如此类事故中的行为人没有死亡，而是事后获救，则可以根据《刑法》第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪的实害犯追究其刑事责任。

(四)妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪主观罪过之区分

值得注意的是，在以上成立犯罪的两种情形中，无论是妨害安全驾驶罪，还是以危险方法危害公共安全罪，都是故意犯罪，但其故意的内容是存在区别的。这是因为构成要件具有故意规制机能，即故意的内容取决于该罪构成要件的内容。妨害安全驾驶罪是准抽象危险犯，其构成要件不包含具体的危险与实害结果，只需要行为人认识到自己的行为具有危及公共安全的属性并希望或放任这一行为的实施即可。对于《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪的危险犯而言，需要行为人认识到自己的行为会造成对公共安全的具体、现实的危险，即对行为之外的具体危险状态持故意；对于《刑法》第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪的实害犯而言，由于其为第一百一十四条的结果加重犯(7)关于《刑法》第一百一十四条与第一百一十五条的关系，学界存在不同观点。本研究认为，第一百一十四条与第一百一十五条既是危险犯与实害犯的关系，也是基本犯与结果加重犯的关系。首先，两条规定的行为方式完全一致，区别仅在于是否造成严重后果；其次，第一百一十五条“致人重伤、死亡……”这一要件也符合我国刑法对加重结果的典型表述；再次，第一百一十四条的存在，导致第一百一十五条不存在未遂的情形，而结果加重犯的加重结果也是只有成立与否的问题；最后，如果不将第一百一十五条视为第一百一十四条的结果加重犯，则会导致对具体危险持故意但对实害结果只有过失的情形，无法得出妥当的结论。，而结果加重犯要求行为人对加重结果“至少是过失”即可，因而当行为人虽然对第一百一十五条的重大损害结果不存在故意但存在过失时，也可成立该罪。比如，行为人以报复社会为目的，有预谋地实施妨害安全驾驶行为，可以认定其对危害结果持“明知”态度且希望或放任危害结果的发生。但实践中的大部分情形是行为人仅仅因为与乘客、司机产生言语纠纷，进而突发、偶发性地实施妨害安全驾驶行为，其往往预见到了自己的行为会产生危险，而没有预见到危害结果的发生(否则其也不可能实施这类行为)，自然也不对结果持故意，但依然存在过失，从而可以按照《刑法》第一百一十五条的实害犯论处。

综上所述，行政处罚、妨害安全驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪的危险犯、以危险方法危害公共安全罪的实害犯，这四种处理方式共同交织，形成了对妨害安全驾驶行为法律规制的四个维度。根据行为性质、危险演变的所处过程等不同，对妨害安全驾驶行为处以不同性质、不同程度的处罚，既实现了处理结论的妥当性，又有利于刑法与部门法之间的和谐共存。

五、结语

在积极刑法观的指导下，《刑法修正案(十一)》在公共安全犯罪领域增设了诸多新罪，以回应社会关注，发挥刑法的社会治理功能，但也带来了这些罪名的理解与适用难题，使刑法暗含扩张的风险。司法者不负有批评立法的使命[16]，如何在正确理解犯罪性质的基础上对相关法律条文进行解释与适用，以得到妥当的处理结论，是司法实务要面对的问题，更是理论工作者的使命所在。作为一种新罪，妨害安全驾驶罪既非抽象危险犯，亦非具体危险犯，而是一种介于二者之间的准抽象危险犯。对其危险犯性质做如此理解，既可以合理设定该罪的入罪门槛，避免其适用范围的过度扩大，又有利于刑法“该出手时就出手”。对于一些妨害安全驾驶、危及公共安全的行为以该罪论处，还可以使该罪与以危险方法危害公共安全罪建立起共存关系，最终使刑法抵达法益保护与人权保障二元机能的平衡点。