叶子涵

（北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院，北京 100875）

引言

近年来,中国经济步入内涵式发展阶段，居民消费逐步成为促进经济发展的主导能。而在我国的消费市场中,单用途商业预付卡（以下简称“单用途预付卡”）①消费正在蓬勃发展并在我国居民的生活中广泛应用。参照商务部《2019年单用途商业预付卡市场发展报告》，2019年我国企业全年累计发行单用途预付卡72636.91万张，较2018年增加33.24%，发卡金额为5732.04亿元，较2018年增加5.98%。[1]作为一种消费者与经营者各取所需的新型消费模式，单用途预付卡消费具有债权性、预付性、信息不对称性以及格式强制性等特点。也正是因为这些特点，导致在单用途预付卡消费中，发行者的一些违法行为背后隐藏着了极大的刑事法律风险。而在我国目前对于单用途预付卡消费的行政监管体系下，难以从根本上规制单用途预付卡的发行企业利用发行单用途预付卡而涉嫌的诸如非法行贿、合同诈骗以及非法集资等行为。由于该类行为往往涉众广泛、社会影响巨大，不仅是对我国消费者权益的极大损害，更是对我国正常的市场经济秩序的严重破坏。因此，将刑法规制纳入对单用途预付卡发行者的监管之中，从而对该类违法行为进行精确打击，显得尤为必要。

一、我国单用途商业预付卡消费的基本状况

（一）单用途商业预付卡消费的概念及特点

2012年11月1日，商务部《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称“《办法》”）正式出台，成为了我国行政机关出台的首个针对单用途商业预付卡监管的专门性文件。该《办法》指出，“本办法所称单用途预付卡，是指由前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡”。②由此，单用途预付卡在法律上的定义得以确定。根据单用途预付卡之定义以及学理上的普遍认知，关于单用途预付卡消费的概念，我们可以综合理解为，单用途预付卡消费是消费者持预付卡在发卡企业处消费的一种消费模式，具体表现为消费者在其认可的发行者处预存一定数目的消费款项，当发行者已向其提供所要求的产品或者服务之后，可直接在消费者已经存入的款项中减去相应的消费金额。[2]

单用途预付卡消费和我国市场消费中原先存在的现金消费相比具有如下显著特点。也正是因为这些特点，导致了消费者天然与发行者地位之间的不平等，从而诱使了经营者在利益最大化的驱使下发生违法行为。首先，单用途预付卡实际上是一种特殊的金融债权凭证，是将经营者与消费者双方间权责关系联系起来的载体。消费者在预先交纳日后消费的款项之后，经营者需要为其提供服务或者产品。其次，单用途预付卡消费具有“先付款，后消费”的特点。消费者使用单用途预付卡消费，本质上是向发卡企业提供长期信用。由于消费者需要预先存款进卡内才能享受到企业或商家提供的服务，因此必然将承担企业倒闭破产或携款潜逃的风险。从这个意义上来看，消费者需要对商家足够信任，才能顺利完成双方的服务合约。第三，单用途预付卡消费具备显著的信息不对称性。在预付式消费当中，消费者需要事先向经营者交付报酬，因此丧失了依据经营者的实际履约状况和自身所希冀达成的履约效果而进行自我救济的机会。不仅如此，由于商家和消费者之间存在天然的信息不对称性，经营者在合约期间能够获得比消费者更多的市场信息，因而消费者很容易被动陷入交易的弱势地位。第四，单用途预付卡消费体现了明显的格式强制性。从表面上看,经营者与消费者双方间签署的预付式消费合约属于双方意思自治的产物，反映出意思自治原则。但事实上,经营者一般事前制定好格式条款,让消费者在签约过程中不得不全部接受或是拒绝，丧失了意思自治与自主选择权。所以，在双方签署合约期间，消费者只能任由某些“霸王条款”的存在而无能为力。

（二）发行者违法行为的刑事风险现状

随着单用途预付卡消费的规模不断增大，单用途预付卡发行者的违法行为已不仅仅局限于对于消费者合法权益的破坏，或者对于民法或者行政法红线的逾越，这类行为在日常的经济发展中更是存在着极大的刑事法律风险，从而容易成为一些违法犯罪行为的诱因。例如，预付卡经营者违规向行贿者提供单用途预付卡，一直是我国腐败犯罪中的顽疾。单用途预付卡具有的支付结算的功能以及其可作为价值凭证的属性，能够起到代替现金交易和现金消费的作用。再加上其方便携带，额度自定的特点，在实践中，受到了行贿者的极大青睐。行贿者可以将原本打算行贿的财物转换成相应价值的预付卡，从而省去了如何隐蔽地输送大额资金的烦恼。但对受贿者而言,通常把收受此类购物卡单纯地视为人情交往,甚至根本不觉得这是触犯法律法规的举动。此外，虽然在商务部发布的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》里已明确采取了实名购卡、非现金购卡、限额发行等管制措施，但目前实践对于单用途预付卡发行者的行政监管不力，导致这三条红线通常被发卡企业或商家轻松逾越，从而为行贿人利用单用途预付卡进行贿赂犯罪提供了极大的便利。

此外，发卡经营者的合同诈骗行为也是单用途预付卡消费领域的重灾区。例如2019年在上海爆出的“巧恩美语”案中，该企业在已经资金断裂、无法正常提供培训服务的情况下，仍通过“买一年送半年”“买两年送一年”等优惠政策，诱骗消费者购买高额的课程包，办理相关的会员卡。[3]在存续期间，该公司并未取得任何行业准入许可，其聘请的员工也并未取得相应的资质，其发行预付卡的行为也并未在工商管理部门登记备案。该案充分暴露了我国目前对于单用途预付卡消费市场的行政监管不力，对消费者合法权益的保护不能。

不仅如此，单用途预付卡还是不良商家进行非法集资活动的温床。在实践中，借用预付卡进行非法集资活动通常具有以下特征：一是利用传单、网络广告、业务员推介、购卡人介绍等不同渠道进行公开传播；二是不以实际消费为目的，以“预付卡”“购物卡”或“预付商品消费”等合法名目，向社会公众吸纳资金集资，并承诺支付一定的利息。而社会公众出于商家的各种优惠政策或者高额回报的诱惑往往会心甘情愿地自掏腰包。这些不法经营者在吸纳了足够资金后，便卷款潜逃，使消费者遭受严重损失。

二、单用途预付卡发行行政监管的局限

当前，我国行政机关对于单用途预付卡消费主要采取了《办法》规定的以事前备案和事后行政处罚为主的监管手段。而在司法实践中，这两种监管手段的实践效果都不甚理想。事前备案的效果不佳主要表现在发卡企业应备案而不备案。根据《办法》第七条规定，发卡企业应在开展单用途卡业务之日起30日内办理备案。但由于该《办法》仅仅要求备案时提供备案表、企业法人营业执照以及组织机构代码证复印件即可，而无需提供其他的资质证明。这样“宽松”的备案规定，导致了多数企业选择性不备案，使得事前备案制沦为一纸空谈。根据2016年12月上海市单用途商业预付卡协会发布的一组数据：目前整个上海市内各类预付卡企业超过10万家，仅仅只有375家发卡企业到商务主管部门进行了备案，预付卡的规模达到了245.21亿元人民币之多，而备案率仅仅只有1%。[4]而这些没有经过备案的经营者，主管部门往往难以掌握其发行预付卡的具体情况，当消费者在其利益被侵害而主动向行政机关投诉或举报时，相关部门也往往陷入一种无能为力的状态。

事后的行政处罚不力主要表现在处罚力度不够，发行者的违法成本太低。根据《办法》相关条文的规定，对于违反《办法》规定发行单用途商业预付卡的企业，处以1万元以上3万元以下罚款。从该处罚数额来看，该行政处罚对于单用途预付卡的发行者来说简直毫无威慑。因为从事该业务的经营者通过违法发行单用途商业预付卡所获得的利益远远超出于此。再加上市场主体的天然逐利性驱使，为获得最大化利益，于是多数主体都会选择违反法律规定而私自发行单用途商业预付卡。

综上所述，目前我国行政机关对于预付卡发行者的监管乏力。无论是《办法》规定的事前备案制度抑或是事后惩罚机制，都未能取得良好的监管效果。长此以往，发行者对于法律法规的不断违反，将极容易促使其从事的违法行为不断上升到犯罪阶段，从而对我国的社会主义市场经济秩序造成极大的破坏，也是对社会公平正义的抹黑。

三、对单用途预付卡发行者违法行为《刑法》具体罪名的适用困难

（一）对行贿罪的适用分析

一般而言，在行贿人利用单用途预付卡行贿谋取不正当利益这类行为中，预付卡的发行者会扮演两种角色：一种是预付卡发行者。他不会成为具体的行贿人，其主要作用是为行贿人违法开卡或者掩盖行贿人的购卡用途。另一种是预付卡发行者。他自己作为行贿人，向受贿者提供不记名的单用途预付卡，供受贿者替代现金使用。从我国目前《刑法》中关于行贿罪的规定以及相关司法解释来看，不论是单用途预付卡的发行者明知向其购买预付卡的消费者是为谋取不正当利益行贿而购买，仍违反法律规定向其提供帮助的；或者是发行者自己作为行贿人利用自己发行的预付卡向他人行贿的，若达到法定情形，理应认定为行贿罪的帮助犯，对其施以刑法的制裁。但在司法实践中，由于该类行为隐蔽性极强，且行为面甚广，司法机关往往很难对此进行查处，这也导致了实践中利用购物卡送礼行贿蔚然成风而屡禁不止的现象。

（二）对合同诈骗罪的适用分析

根据我国《刑法》第二百二十四条的规定，“合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。”因此，认定经营者是否构成合同诈骗罪的关键，主要看是否签订了合同、是否具有非法占有的目的以及是否达到了数额较大的标准。首先，是合同诈骗罪中关于“合同”的认定。根据《合同法》的规定，无论是正式的书面合同，还是简易的口头合同，都是其所承认和保护的合同。因此，就算不法经营者未按照相关法律的规定与消费者订立书面合同，只要存在相关口头合同，也应认定为有效合同。其次，关于非法占有目的的认定存在着较大的障碍。在实践中，对于大多数发卡的商家和个体工商户来说，或许起初发行预付卡的目的确实是为扩大生产经营规模，并非以此非法骗取消费者的钱财。且这些发行者在办卡初期也的确给消费者提供了其认购的服务或者商品，履行了相应的义务，只是因为经营不善导致后期难以为继才选择关门跑路，携款潜逃。在这种情况下，如何认定商家是否产生了非法占有的目的以及何时产生的非法占有的目的便存在着较大的困难。最后，是对经营者诈骗数额的认定。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的，应予追诉。但在实践中，由于单用途预付卡消费的应用领域大多是美容美发、健身等一些常态化的生活领域，发行预付卡的商家也往往是小型个体户，个人的办卡的金额往往难以达到立案标准，因此公安机关就算掌握了相关线索，也难以启动刑事立案程序。

（三）对非法集资类罪名的适用分析

由于单用途商业预付卡自身带有的融资、集资等类金融属性，且发卡企业数量多，规模大，管理不当，极易引发出大量的非法集资行为。根据我国《刑法》的相关规定，单用途预付卡消费中可能涉及到的非法集资类犯罪行为，主要包括集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪两种。根据《刑法》及最高人民法院的解释，集资诈骗是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为，达到骗取集资款的目的。其“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。与合同诈骗罪相同，集资诈骗罪的适用，同样存在非法占有目的认定难以及涉案金额未达标准的问题。

而根据《刑法》第一百七十九条的规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。刑法设立此罪名的目的，是为了打击公司或企业在未经批准下，通过发行股票、债券的方式，向不特定的社会公众进行非法集资的行为。从学理上分析，单用途预付卡具有债券的外在形式，但擅自发行股票、公司、企业债券罪语境下的债券具有严格的定义，必须要符合《证券法》规定的债券才符合本罪的构成要件。因此在实践中，对于经营者擅自发行单用途预付卡进行非法集资，无法通过该罪名追究其刑事责任。

四、对违法发行单用途预付卡行为的刑法规制

（一）积极刑法观理念

近年来，我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚。[5]刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态，以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。[6]刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张。[7]本次《刑法修正案(十一》的出台，充分体现了犯罪圈扩大、刑事处罚前移以及注重刑民、刑行衔接的特点，这表明“积极刑法观”对于我国的刑事立法已产生重要影响。[8]积极刑法观立足于社会防卫论的立场之上，主张动用刑法作为防范社会风险的手段。刑法以积极参与者和控制者的形象出现在社会事务处理之中，强调刑法对解决社会问题的作用。对我国目前单用途预付卡发行者的违法行为，由于难以直接适用刑法进行规制，而现有的行政监管又难以起到切实有效的震慑和打击效果，结果导致发行者发卡行为中的灰色地带越来越大，从而上升到违法犯罪的高度。我国单用途预付卡发行者的不法行为，虽然其表面上是侵犯了消费者的合法权益，是对民事法律关系以及行政监管制度的违背，但这些行为均潜藏着巨大的刑事法律风险。仅仅依靠目前的民法救济以及行政监管，已经难以对该类行为进行有效的扼制，长此以往，将是对我国金融秩序以及市场秩序的极大破坏。因此，为了稳定我国社会的经济秩序，保障消费者的合法权益，刑法必须从积极刑法观的立场出发，该出手时就出手，提前介入对单用途预付卡发行者不法行为的规制，发挥自身的保护和保障作用。

（二）刑法规制的建议

在我国目前的司法实践中，根据笔者的检索，涉单用途预付卡类案件通常被认定为合同纠纷或者行政违法，对于单用途预付卡发行者因违法发行预付卡或者在集资后携款潜逃等行为的判罚，尚不存在相关的刑事司法案例。但是，由于单用途预付卡本身的特点以及消费模式，极易导致不法经营者利用发行预付卡的合法外衣而从事非法的犯罪活动，刑法理应积极出手，充分发挥自己作为保障法的作用。因此，为了让刑法得以顺理成章地进入到单用途预付卡发行者的监管体系之中，应当考虑从如下方面着手进行改革：

首先，为了达到刑法能够提前介入对单用途预付卡消费的监管和规制的法律效果，可以考虑降低相关罪名的适用条件和范围，使得新的犯罪构成要件能够覆盖对于发行者不法行为的监管。具体而言，例如因单用途预付卡发行者的不法行为在数额上无法直接适用合同诈骗罪或者集资诈骗罪的问题，可以通过出具相关司法解释的办法，下调关于入罪数额的规定，或者调整关于入罪数额的计算方式，将多人多次的情形也纳入到犯罪构成要件之中，从而能够让公安机关得以合法启动对于不法商家以非法占有为目的非法集资后携款潜逃行为的刑事立案程序，从根本上改变消费者目前求助无门的现象。

其次，由于单用途预付卡本身具有的债券相关性质，司法机关可以通过司法解释、指导性案例等方式适度扩大“债券”的范围，从而使单用途商业预付卡纳入到《证券法》中的债券定义之中。此时，发行者未进行备案而擅自发行预付卡的非法集资行为便可通过擅自发行股票或者公司、企业债券罪进行精准打击，从根本上提升发行者的违法成本，维护我国的社会主义市场经济秩序，保障我国消费者的金融安全。

第三，为了保障对单用途预付卡发行者违法行为的刑法规制的执法效率，必须完善目前的行刑衔接程序，彻底解决我国目前行政监管体系中各大行政机关分工不明，权限不清的疑难问题。可以考虑将司法机关同我国目前的单用途预付卡监管主体（即工商管理部门）联合起来，成立起一个综合性的单用途预付卡消费监管体系，明确各自的监管内容以及权力分工，将单用途预付卡的事前发行备案制度以及事后惩罚制度落到实处。一旦出现消费者的举报或者投诉，行政监管部门应该第一时间将相关线索和材料移交公安机关或者检察机关，从而构建起完善的刑事侦查与行政监管相结合的监管体系。

最后，为了从根本上规范单用途预付卡发行者的生产经营行为，解决相关行政监管部门“执法难”的问题，必须乘我国检察机关大力推行的“企业合规改革不起诉”的东风，在《刑法》中创建刑事合规激励机制，从而倒逼企业自主地刑事合规，消除自身内部存在的违法犯罪诱因。这不仅能够从根本上解决单用途预付卡发行者违法之乱象，更能够极大地降低我国行政监管部门的执法难度，提升执法效率，从而促进我国单用途预付卡消费市场的行稳致远发展。

五、结论

我国目前对于单用途预付卡发行者违法的监管不力，根本原因在于没有准确识别出单用途预付卡消费中存在的刑事法律风险和犯罪诱因，没有采取更高的立法位阶去规定单用途预付卡的使用规范，也没有良好的刑民或者刑行衔接程序去帮助消费者维权。因此，通过对刑法相关罪名的适当修改、重构目前的行政监管体系，创立企业刑事合规制度，从而使得刑法能够顺理成章地进入到针对单用途预付卡发行者的监管体系中，不仅能够从根本上保护消费者的合法权益不受损害，也能够规范发卡企业的经营行为，促进我国民营经济行稳致远的发展，达到国家、消费者与企业三赢的良好效果。

注释：

①本文所称“单用途商业预付卡发行者”，是指发行单用途预付卡的商家，企业以及经营者。在本文中，“商家”、“企业”以及“经营者”均指代“单用途商业预付卡发行者”这一概念。

②参见《单用途商业预付卡管理办法（试行）》第2条。