李 霞

（常州大学 史良法学院，江苏 常州 213100）

2021年《行政处罚法》修改，①在原第33条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”后增加规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”增加了“首违不罚”条款，事实上在实践中，在市场监管领域，“首违不罚”已在各地开展开来。首违不罚适用的三个条件“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”看似明确，实则语义含糊，各地执法时适用标准参差不齐。对此，本文将从“首违不罚”规则入手，明确其在市场监管领域的适用边界，以期科学合理地配置执法资源，营造良好的营商环境。

一、首违不罚规则的理论基础

（一）遵循过罚相当原则，落实惩教结合

过罚相当原则是法律公平正义在《行政处罚法》的体现，在行政处罚中的依据是新《行政处罚法》第5条第2款，②新《行政处罚法》第5条第2款：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”指的是执法机关对符合违法构成要件的行为人科处的处罚与其违法行为相均衡[1]。将“过罚相当原则”落实到行政处罚的市场监督管理领域，即市场监督管理部门行使行政处罚自由裁量权，必须以行为人生产经营违法事实为根据，处罚种类和幅度应与行为人违法过错程度相适应。“首违不罚”规则的设置对违法行为明确进行了“一般违法行为”和“首次实施的轻微违法行为”的区分，从而对两种不同程度的违法行为在处罚程度上也做出了“罚”与“不罚”的分别，这是过与罚相当的表现形式，体现了行政处罚的温度，是过罚相当原则在行政处罚法上的具体适用，提高了行政处罚中“违责罚”（对照刑法中“罪责刑”）标准的法定化水平[2]。

行政处罚应以“报复”为主要目的，“预防”为次要目的[3]。对违法行为进行处罚固然应该，但教育违法行为人，预防其再次做出同类违法行为更是《行政处罚法》实施的意义所在。对于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”违法行为，批评教育就可以达到预防与警示的作用，不必再予以惩罚。若是不区分市场违法行为的严重程度，一律对行为人做出处罚，反而会使行为人产生抵触叛逆心理，不利于和谐社会的构建，不利于发挥处罚的教育作用，也违反了过罚相当原则。处理市场违法行为就一律处罚，还容易造成执法人员“以罚代管”逃避责任的不良局面，不利于“服务型”政府的建设。

（二）探索包容审慎监管模式，优化营商环境

“包容审慎”是2018年李克强总理考察市场监管总局并主持召开座谈会时所提出的监管方式。李克强总理在会上提到，新业态、新技术、新模式近年来在我国不断出现，所带来的好处有增加就业岗位等，这些主要是“包容审慎”的监管方式所带来的。“包容审慎”，意指那些还没有来得及了解的新业态出现时，先不要“管死”，给其一个适当的发展空间，但同时也应坚守底线。包容审慎监管的重点在于控制行政机关的自由裁量权，给经营者适当的空间自由创新，这就要求从法律上给予回应，体现在新《行政处罚法》中就是新增加的“首违不罚”规则，执法人员可以依法对一些新业态、新技术等进行包容审慎监管，对一些“看不准”的企业创新行为，给一个适当的“观察期”，而对于一些破坏安全底线的行为，多次违法的行为则坚决守好底线。

2020年初，新冠肺炎疫情的肆虐对我国的经济造成了不小的冲击，为激活市场，营造一个好的营商环境是必不可少的，企业作为市场主体直接关系着营商环境的好坏。同时国家目前大力提倡“放管服”改革，①2019年10月2日颁布的《优化营商环境条例》。“首违不罚”规则恰恰迎合了优化营商环境的现实需求。

二、首违不罚规则在环境执法中的实践模式与适用机理

（一）首违不罚在市场监管领域执法的地方实践概况

早在《行政处罚法》增加“首违不罚”规则之前，就有地方根据原《行政处罚法》第33条②原《行政处罚法》第33条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”将违法行为人的“首次”违法行为纳入“违法行为轻微”的参考条件之一，2019年《上海市市场轻微违法违规经营行为免罚清单》相关条款构成了“首违不罚”在市场监管执法领域的雏形。

2021年《行政处罚法》修改后，新增了“首违不罚”条款，由此地方上出现了越来越多“首违不罚”的实践。“首违不罚”在市场监管中的应用，体现在文件中主要有两种，分别是免罚清单和行政处罚裁量基准。免罚清单是指对各地市场监督管理部门发现的市场主体在生产经营活动中轻微违法行为免予处罚而拟定的事项清单，这一类型有多种文件名称的表述，如“免罚清单”“‘首违不罚’清单”等。行政处罚裁量基准，是指市场监督管理部门根据对法律法规的理解，针对具体的违法行为对《行政处罚法》的适用条件进行细化而形成的标准。不论是哪种类型的文件，其中都有“首次实施且危害后果轻微可以不予处罚”的具体违法行为类型。在地方实践中，“首违不罚”在市场监管中应用所涉及的具体违法行为主要涉及六个类别：商事主体监管类、广告监管类、网络交易监管类、价格监管类、知识产权监管类、产品质量监管类。

（二）首违不罚在市场监管领域执法免罚清单中的适用机理

1.“首违”的认定。“首违”在修改后的《行政处罚法》中第33条中即为“初次违法”。在各地颁布的文件中，对“初次”的标准并不相同。《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则》中“初次违法”是指三年内首次违反市场监督领域法律法规规章；《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》中“初次违法”是经询问当事人，并在各市场监管综合执法平台未查询到当事人有同一种生产经营违法行为的，才可认定为初次违法；然而在大部分的地方文件中，则没有对“首次”确定标准。新《行政处罚法》第33条第一款的规定意味着“初次违法”是“首违不罚”规则的首要条件。对于“首次”有两种理解：一是真正的首次，即违法行为人事实上第一次实施违法行为；二是并非真正的首次，即市场监管部门首次发现行为人的违法行为，但事实上很可能不是行为人的首次违法行为[4]。结合《行政处罚法》第36条③《行政处罚法》第36条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的追责时效规定，笔者认为，“首违不罚”中首次的含义应是一定期间内市场监管部门发现行为人的首次违法行为。具体而言，有以下两点原因：其一，市场监管部门发现行为人首次违法是“罚”与“不罚”的前提条件，若是市场监管部门尚未发现行为人的违法行为，何谈处罚呢？其二，根据《行政处罚法》追责时效的规定，市场监管部门发现违法行为须在追责时效内，或两年或五年，超出追责时效，行政机关将丧失“罚”与“不罚”的权利。

2.“危害后果轻微”的认定。“危害后果轻微”是“首违不罚”规则的第二个构成要件。“危害后果”虽不是行政处罚的必备条件，但却能最直观地反映违法行为对社会的危害性大小，而“危害后果”则应限于行为人实施的有损法律保护的利益所造成的后果。“轻微”则是行政法律秩序对违法行为给社会公共利益或公民合法利益所造成的损害的容忍程度。“危害后果轻微”的认定，要尽量从客观方面来看待，而非执法人员的主观感受。纵观各地市场监管部门“首违不罚”的相关文件，部分地方文件针对每一项具体的违法行为设置了“危害后果轻微”的标准。而各地对“危害后果轻微”的考量包括以下几个方面：一是危害程度较轻，如对消费者误导作用较小；二是危害范围较小；三是生产经营违法行为的所得较少；四是能够主动取得违法行为对象的谅解。笔者认为，市场监管领域的违法行为的“危害后果轻微”应结合具体情况充分从以下几个方面来认定：一是生产经营人违法经营额大小；二是市场主体违法行为持续时间；三是货值金额。

3.“及时改正”的认定。“及时改正”是“首违不罚”规则的第三个构成要件。“及时改正”应当以“危害后果发生前”或“危害后果扩大前市场监管部门责令改正期限内”为时间节点，不以违法行为人改正时的主观心理为构成要件，仅以客观行为为构成要件。“及时改正”主要有两种，一种是可以当场改正的当场改正，另一种是不能当场改正，在市场监管部门责令改正期限内改正的。

纵观各地市场监管部门“首违不罚”的政策文件，部分地方设置了责令改正期限。如《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》中规定责令改正期限一般不得超过30日，同时该文件也对改正方式做出了规定，包括停止并纠正违法行为、召回或下架案涉产品、退还违法所得等。

笔者认为，在“首违不罚”规则中，“危害后果轻微”是“及时改正”的前提，只要认定“危害后果轻微”，在合理时间段内当事人将在生产经营中违法行为的恶劣影响消除或将其恢复到违法行为发生之前的状态均可以认定为及时改正。

三、首违不罚规则在市场监管部门执法中适用的完善路径

（一）完善“首违不罚”规则的执法流程

“首违不罚”规则下的执法流程相较于一般的行政执法的执法流程更为简单快速，甚至在市场监管部门发现违法行为时，就可做出不予处罚的决定，完成执法。多数地方对“首违不罚”程序规定的较为粗略，但即使“首违不罚”的执法流程更快捷，也需要有相应的执法流程来规范。

市场监管部门执法时要加强执法记录，按照行政执法全记录的要求，根据实际情况，采用音像记录方式记录执法全过程并保存。市场监管部门发现行为人的违法行为，并确认行为属于“初次实施的轻微违法行为”后，需根据行为类型确定责令改正期限，若违法行为人在期限内改正，执法机关可认定其符合“首违不罚”适用条件。确认适用“首违不罚”规则后，市场监管部门应向企业制发“不予处罚决定书”，内容还可包括对行为人的批评教育、指导帮扶等。同时，也要做好不予处罚决定书和承诺书以及集体讨论等资料的整理归档工作，确保履职尽责有据可查和可回溯管理[5]。

完善“首违不罚”规则的执法流程，一方面可以对企业进行精细化管理，做到不遗漏、不重复，另一方面也可以促使执法人员严格执法，防治腐败情况发生。

（二）创新市场监管领域“正面清单”等“首违不罚”配套制度

生态环境部要求各省市创建正面清单，①正面清单指在生态环境执法活动中，对经筛选符合条件纳入的企业事业单位和其他生产经营者，采取减免现场检查、慎用查封扣押和加强帮扶等正面激励措施的清单。在市场监管领域同样也可创建正面清单，将一定期限内没有违法犯罪行为的企业纳入正面清单中，同时将正面清单中有违法行为的企业移出正面清单，实施正面清单的动态调整。对正面清单中的企业可以多采取线上检查，慎用查封扣押等强制措施，并多加以帮扶引导。如此一来，市场监管部门可以对正面清单中的企业投入较少的执法力量，将节省的执法资源投入到违法行为较为严重的地方中去，从而实现科学又有效的执法。

总之，“首违不罚”规则的适用可以使执法资源得到科学合理的配置，同时对包容审慎监管也是一种积极的探索。各地市场监管部门出台的相关文件为“首违不罚”从文本走向现实提供了依据。各地方应积极探索“首违不罚”的新模式，细化裁量因子并将其具体化，形成更为完善的程序规范，为进一步优化营商环境作出贡献。