王悦玥

（复旦大学 法学院，上海 200438）

十年前，随着诸如韩国综艺《Running Man》、荷兰综艺《好声音》等国外综艺节目的大火，我国各大卫视开始着手引进国外收视率较高的节目。这些卫视或是直接购买节目内容在我国播放，或是引进电视节目模式（TV Program Format）①后进行本土化改造，或是直接根据外国节目的模式进行较为直接或者间接的克隆，亦或是国内卫视之间相互克隆较为优秀的综艺节目。后两种行为引发了巨大的争议。有的学者、法官、甚至是版权行政部门指出，电视节目模式属于创意，而根据思想表达二分法，创意属于思想的范畴。因此，对于遭遇克隆的节目，只能为其原创音乐、节目画面本身等有独创性的表达提供保护。随着国际层面以节目模式为交易对象的“节目模式贸易”的日益繁荣，我国电视节目的种类也日益增多，系列综艺节目日益受到观众喜爱，业界兴起了专门设计节目模式、为电视台的拍摄提供专业指导的业务，然而随之而来的“克隆”行为也逐渐增多。随着节目模式业务内容以及交易模式的逐渐成熟，将节目模式直接认定为创意、思想而不给予保护的观点显然已不合时宜。学界再次掀起关于电视节目模式保护问题的讨论，美国、荷兰等国家学界及实务界对于节目模式的保护明确给予支持。例如，在美国的尼科尔诉环球电影公司案（Nichols v.Universal Pictures Corp.）②中法院指出，逐字逐句的克隆已经被“结构性克隆”所取代，电视节目模式是可见的，只是其载体不同于传统载体。在荷兰的卡斯特微公司和普兰特24公司诉安迪摩尔公司案（Castaway Television Production Limited&Plant 24 Productions Limited v.Endemol）③中法院指出，节目模式由多个不同要素组合而成，对这些要素的独创性排列组合可以受到版权保护。我国众多学者也提出，应当对曾经的保护方式（即对节目中的构成元素进行拆分保护的方式）进行改变，将节目模式视作整体结构直接列入著作权的保护范畴[1]。随着支持节目模式保护的观点成为主流，曾经明目张胆的山寨、克隆优质综艺的行为逐渐减少，各大卫视不仅注重自己节目的著作权保护，而且在引进其他综艺节目时更加重视对著作权纠纷的防范。

十年后的今天，随着互联网和智能手机的发展与普及，再加上国内游戏行业迅猛发展，网络游戏的种类、质量和数量都飞速上涨。网络游戏日益成为人们生活中的重要娱乐方式，游戏玩家群体日益壮大，玩家愿意在游戏上投入的时间以及金钱和十年前相比不可同日而语。和曾经大火的电视节目模式遭遇克隆一样，较受欢迎的网络游戏同样遭遇了克隆。而随着大众著作权保护意识的提升，目前对于游戏的克隆不再像曾经克隆节目模式那样直接而猖狂。游戏的克隆方式在业界被称为“换皮”，顾名思义，搬走别人游戏的“骨”，然后再在这个骨架之上套上自己设计的“皮”，使其成为一个“全新”的游戏，这就使得玩家在玩“换皮”游戏时产生“熟悉但又不是那么熟悉”的感受。随着这类行为日益增多，产生的纠纷也屡见不鲜，学界和实务界又掀起了网络游戏的规则、玩法是否应受到保护以及如何保护的大讨论。

和“如何保护电视节目模式”这个问题一样，有学者认为游戏规则④、玩法属于思想，因此应当对游戏进行拆分保护，只保护其中有独创性表达的内容[2]75。有学者认为不应笼统地将游戏规则、玩法直接认定为思想，应根据个案进行讨论[3]。主流观点更加偏向于整体保护，因为网络游戏的特点决定了拆分保护会割裂游戏的完整性[4]。而在具体案件中，有法院将游戏规则认定为表达，认为应当按类电作品给予游戏整体保护⑤。但针对这种保护方式，有学者认为，按类电作品提供整体保护存在非常大的隐患，这种方式掩盖了“玩法就是思想”的事实。若是按照类电作品的侵权对比方式，本应当比较的是游戏呈现的连续画面，而不应比较其中属于思想的规则[2]68。2020年4月广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《审判指引》）⑥规定，整体保护或拆分保护两种方式均可以用于网络游戏的保护。但是该《审判指引》也指出，“对于连续动态画面的比较”应当避免从创意、情感层面进行比较，而应当比较表达⑦。该《审判指引》实际上仍然回避了游戏规则到底属于思想还是表达的问题。然而通过更换外在特征产生的新游戏所呈现出来的连续画面必然是与“换皮”游戏的连续画面存在差别。仅因为连续画面是表达，而仅对画面进行比较，对于规制“换皮”行为并无作用。游戏的实质，也就是游戏规则、玩法等则是游戏的精髓。无法对“换皮”行为进行规制的后果是，通过“换皮”推出实质内容相似的“新”游戏，并且以低于原创游戏的消费成本为噱头吸引本属于原创游戏的玩家，进而瓜分原创游戏市场的行为将日益增多。市面上将会充斥大量外表不同但是内涵差异不大的游戏，游戏的质量必定会越来越低。而对于原创游戏的设计者来说，游戏行业作为文化创意产业，设计者们设计游戏规则、玩法，在游戏结构等方面进行创新是投入了大量智力劳动及资金的，“换皮”游戏充斥市场对于原创设计者将是非常大的打击，创新将越来越少，甚至会产生“劣币驱逐良币”的问题。

一、“游戏规则”的定义厘清及其与“节目模式”之比较意义

（一）“游戏规则”之定义厘清

在探讨游戏规则的保护问题前，应当首先明确游戏规则的定义及其范畴，只有准确地对游戏规则进行定义，划定构成游戏规则内容的范围，才能更加清晰地分析其到底是思想还是表达。定义不清必然会在进一步判定游戏规则的性质时形成障碍或误会，尤其是“规则”一词，字面意思上极易与思想表达二分法中明确认定为思想的规则产生重合，不明确界定游戏规则的具体内涵，很容易导致读者先入为主地认为其没有成为表达的可能性。曾经在电视节目模式的著作权保护争议中，也出现过类似问题。例如，2015年北京市高级人民法院（以下简称北京高院）发布的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）指出，综艺节目模式并不属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的客体⑧。然而该《解答》对节目模式的定义过于简单，认为“模式”指的就是尚未进行细化处理的单纯创意、节目风格，这些客体无疑是属于思想表达二分法语境下不能被某一个体垄断进而导致他人不可使用的“思想”。这种定义实际上与国内外学界和实务界对节目模式所下之定义存在很大的区别。例如，美国作家协会将节目模式定义为“系列电视节目框架的书面材料”[5]。这种定义将节目模式限制在了文字作品的范畴内，电视节目模式当然还包括非文字表达的部分，因此笔者认为该定义并不全面。德国高等法院给出的定义为“一种方案，即一套演出说明或指导一套相似电视广播说明的一般性框架”[6]。我国有学者将其定义为“结构或框架，具体内容的载体，主要表现为对电视节目中各种元素的设计和编排”。

参考以上关于节目模式的定义，以及“换皮”游戏“换皮不换骨”的特征，笔者认为，游戏规则必然包含“结构”“框架”“可复制性”“可辨识性”这几个关键词。因此，游戏规则是指，玩家在开始游戏并独立创建相关内容（例如装扮角色、装饰房屋）之前就已经设定好的，通过文字、图像等游戏设计元素的关联、组合而架构起来的，可复制的、可被玩家辨别的游戏的框架结构。以经营类网络游戏为例，这类游戏相比于竞技类游戏，构成框架的元素种类更多，内容更丰富，其规则的外在表现即为“在世界形态之下围绕游戏核心，通过可玩性组件的排列组合而构建的游戏系统”⑨。相对于纯竞技类游戏，经营类游戏所体现的规则更为明显，更加方便我们探讨游戏规则到底是思想还是表达。因此，下文将以经营类网络游戏为例论述游戏规则与思想表达二分法中直接被归类为思想的“规则”之区别。

（二）“游戏规则”与“节目模式”比较的意义

虽然游戏规则和节目模式存在一定差异，例如电视节目所处的“世界”是真实的，而网络游戏所构建的“世界”是虚拟的，且网络游戏空间里，玩家的创造能力、自主能动性比电视节目里的嘉宾大很多，但是二者在以下三个方面具有很大的相似性。

第一，从客体的性质出发，二者都不在《著作权法》明确规定的客体范围之内。根据《著作权法》第三条的规定，认定某一客体为《著作权法》意义上的作品需满足两个条件：首先，该客体是一种表达，而非思想；其次，该表达具有“独创性”。该条通过“列举+兜底”的方式规定了九种受到保护的客体类型⑩，游戏规则与节目模式并不能直接归类于前八种被明确列举的客体类型。司法实践中，虽然有法院通过将游戏整体视为视听作品中的类电作品而对游戏规则进行保护，但这种方式也是存在问题的。当前学界关于二者在独创性问题上的争议并不大，而对于二者是否是“表达”的争议颇多。近年来，在探讨二者的定性时，较多学者在论证其符合《著作权法》意义上作品的性质、属于具有独创性的表达之后，指出应当将其归入“其他智力成果”。笔者认为，传统著作权的表达好比是“皮”，较为直观、明显，而游戏规则与节目模式作为非传统著作权客体，其表现形式并不直观，但是不直观并不等于其不属于表达，可以认为其是“皮”之下的“骨”。传统著作权客体的“骨”通常被认为是“思想”，能最直观地呈现在玩家和观众面前，作为“皮”的连续画面等内容无疑是一种表达，可以被轻易接受为作品。而游戏规则与节目模式二者由于其构成要素较为复杂，与传统著作权客体的“骨”不同，同样应当被认定为表达，其本身就应当成为著作权的客体，而流动在“骨”中的“骨髓”才应当被认定为思想，从而不受《著作权法》的保护（下文再详述）。

第二，在模式及规则的构建和呈现方式上，二者实际上在很大程度上是相同的。以经营类网络游戏为例，将经营类游戏与综艺节目的设计过程进行对比，可以发现：节目模式和游戏规则在构成一个完整节目或完整游戏的所有要素中所处的地位及其所起的作用是相同的。从呈现方式上看，虽然其作为“骨架”隐藏在“皮肤”之下，但是它们都能被观众及玩家非常直观地感受到，进而使得观众及玩家对“克隆节目”和“换皮游戏”产生质疑。

第三，从保护方式来看，对二者均存在整体保护或拆分保护之争议。正如前文所述，学界和实务界关于节目模式的保护争议产生的时间远远早于游戏规则，对节目模式采取的保护方式目前也都“移植”到了游戏规则上，正是因为二者的性质相似，才使得二者的保护方式可以相互借鉴。

综上，节目模式和游戏规则二者所需解决的著作权保护问题本质上是相同的，对于其中一个问题的解决同时也能为另一个问题的解决提供参考。因此，笔者借鉴了早些年国外学界对节目模式所作的定义，对游戏规则进行了定义，早期节目模式的保护方式对保护游戏规则也有一定的参考价值。国外对于节目模式的保护问题，支持给予保护的声音较多，国内目前对该问题尚存争议，仍有进一步深入探讨的空间。正如前文所述，北京高院的《解答》中对于节目模式的定义过于简单，依据该定义直接将其认定为思想过于草率，下文主要对网络游戏规则是否属于表达这一问题进行探讨，进而对其保护模式提出建议。

二、“思想表达二分法”语境下“网络游戏规则”的法律定性

自从贝克诉塞尔登案（Baker v.Selden）⑪提出版权法不保护“方法”，到梅泽诉斯坦因案⑫（Mazer v.Stein）首次明确表达了“思想表达二分法”这一原则至今，如何区分思想与表达一直是较为复杂的问题。因为这二者之间并不一定有非常明确的界限，在有些情况下，二者甚至相互交织难以区分。有学者指出，版权的本质属性是客体的非物质性[7]5，而从作品本身的性质出发，作品的本质在于“交流”，即作者通过作品与受众进行精神层面的交流，通过作品传达作者的思想，于是作品本身就有着非常强的精神属性，尤其是我国受大陆作者权体系的影响较大，比英美版权体系更加注重作品的精神属性。而这种客体的非物质性和客体的精神属性相互交织，使得情况变得复杂起来。之所以要将思想排除在保护范围之外，既是出于经济效率以及公共利益的考虑——防止因思想的垄断而导致其他公众可使用的资源急剧减少，也是出于言论自由的保障[8]22-23。在网络游戏设计所需的元素、组件、任务、主线及其架构的游戏规则的著作权保护问题上亦是如此。若保护范围过宽，将本属于思想的内容错误地判定为表达，对本应属于公有领域的内容施加私权保护，无疑会对他人设计游戏产生极大的阻碍。因此，应当从“思想表达二分法”出发，厘清网络游戏设计过程中分别属于思想和表达的内容。

（一）“思想”与“表达”的判定方法

要了解什么样的内容属于思想，首先要探讨思想与表达的区分方法。思想表达二分法这一原则从诞生至今，已经出现了较多具体方法，例如内容形式区分法、减除测试法、抽象测试法、模式测试法、功能目的测试法、抽象—过滤—对比测试法、基于思想的性质来区分思想与表达的方法、基于思想与表达的关系来区分思想与表达的方法等。由于篇幅有限，并且“模式测试法”“基于思想的性质来区分思想与表达的方法”以及“基于思想与表达的关系来区分思想与表达的方法”这三种方法的逻辑思路近似，可以结合在一起融入到“网络游戏”的语境中，更容易厘清“游戏规则”形成过程中出现的思想与表达，因此下文主要采用这三种方法进行论证。

首先，根据美国学者泽迦利亚·查菲（Zechariah Chafee）教授提出的“模式测试法”[9]，作品的“一般主题”不能获得保护，而作品的“模式”，即事件的次序、角色互动及其发展，是应当受到保护的⑬。其次，“基于思想的性质来区分思想与表达的方法”[10]将思想分为了“简单思想与复杂思想”“普通思想和特别思想”“标准惯例衡量方式”这三种判定方式，越是简单普通的思想以及标准惯用的视角（即观察者们最普通、最一般、最常见的看待世界的方式），越容易被认定为思想，而越是复杂、特别的思想、偏离惯例的视角，越是容易被认定为表达。最后，从“基于思想与表达的关系来区分思想与表达的方法”[8]36-38出发，作者的创作要经历一个过程，而这一过程正是从思想到表达的转化过程。当作者对其脑海中的思想（或是其已经通过外部获得的不受保护的信息，例如色彩、文字、符号、旋律等）进行个性化地取舍与判断，使其具体化并以一定的有形表达形式表现于外部时，就能够形成受到保护的表达。综上可知，这三种判定思想和表达的方式在逻辑上是近似的。从思想和表达的性质及关系上看，“模式测试法”中所指的“一般主题”即是未经加工的简单思想、标准思想以及标准视角，和“一般主题”性质相同的“单纯的创意”亦是如此。当其经过作者的创作发展为“模式”所具有的能外化的具体的“次序”与“角色互动”时，就演变成了复杂的、特别的、偏离标准惯例的“思想”。事实上，这时用“表达”——而非“思想”——对其进行定性更加合理。

从利益平衡的角度出发，这三种判定方式都体现了一种逻辑——越是接近公有领域的内容越容易被认定为思想，而越是与作者自己的精神、个性、创作行为联系密切的内容越是偏向于表达。在文学艺术作品中，文学艺术要表达的某一个思想可以有无数种表达方式。例如，“经过不懈努力就可以获得成功”这个一般主题，在文学上可以有无数种表达方式，不同作者选取不同人物，设计不同情节，通过不同故事可以反映同样主题，甚至还可以用舞蹈作品、电影作品、音乐作品、美术作品等不同类型的作品来反映同一个主题。如果“经过不懈努力就可以获得成功”这一主题本身就能得到保护，那么这一主题之下就只可能存在一个作品，这显然是不可能被认同的。因此，这一主题是属于公有领域的，是可以被所有的创作者使用的。而当某个作者通过文字、符号、色彩的编排将其外化为表达，那么最终表达出来的内容无疑能够成为可版权的客体，因为从“作品的交流本质”这个角度上看，呈现在受众面前的，能够被受众感知到的内容是经过加工的部分，而不再是起初形成于作者大脑中的单纯创意。

在探讨电视节目模式是否为表达时，同样可遵循上述判定方法的逻辑思路进行分析。有学者指出，从最初的一个创意，到最终形成一个完整的节目，电视节目模式兼具了作品的思想内容与表现形式两个要素，从而实现了由“创意”向“作品”的转换[11]。游戏规则的诞生过程亦是如此。尤其是内容较为丰富的经营类网络游戏，这类游戏从一开始位于设计者头脑中的“创建一个世界”的设计意图，发展到最终呈现在玩家面前的、具备能被玩家直接感知到的具体游戏规则的游戏作品，同样是经历了创意到作品之转变。总之，上述三种判定方法的逻辑思路，可以帮助我们区分电视节目模式、网络游戏规则等非传统著作权客体在创作过程中，哪些部分属于思想、哪些部分属于表达。

（二）“游戏规则”形成过程中“思想”向“表达”的转变

随着网络游戏行业的发展，网络游戏已不再像二十年前电脑系统自带的、不能被称为网络游戏的“系统电子游戏”一样内容单调且操作规则简单。例如，曾经的计算机纸牌游戏只是将现实中的纸牌游戏搬到电脑上。当前的网络游戏设计方法日趋成熟，担任迪士尼和育碧游戏等多家游戏公司的设计总监马克·阿尔比奈（Marc Albnet）指出，电子游戏已经成为一门“创造优秀可玩性”的新兴艺术，现在已经形成了一套属于电子游戏自己的“艺术语言”[12]3。

设计一个网络游戏的第一步即为明确游戏意图，其中需要确定游戏的主旨（即游戏所要表达的内涵，想要向玩家传播的价值观）、形式（即游戏类型、游戏背景、美学特征、游戏基调），然后建立情感（即虚构情感、艺术情感）。在这个过程之中，游戏的主旨无疑是属于思想的，形式、情感本身包含的元素也属于思想。因为设计者不可能垄断游戏类型，也不可能垄断为体现艺术情感而可被选择的各种图像风格（简约风格、油画风格、动漫风格）、光线效果（阴暗的效果、明亮的效果）、视觉效果（2D视角、3D视角、2D和3D互相切换的视角）以及场景的展开方式（以与非游戏玩家（Non Player Character，以下简称NPC）或与其他游戏玩家对话、角色间对抗、由玩家自己独立“解锁场景”等方式展开）。就像作家不能垄断文字，画家不能垄断色彩，作曲家不能垄断音符一样，这些构成游戏规则的“设计元素”属于思想的范畴。这也再次证明了2015年北京高院发布的《解答》中所指出的“节目模式是风格、创意、氛围等的综合体”这一定义的不妥，仅是这些要素本身尚不能构成完整的、能被观众直观感受到的节目模式。

在确定了主旨，即确定要设计一个什么样的“世界”之后，设计者还需要制定游戏的“核心”，即玩家在这个游戏中要做什么，这是游戏设计的精髓。经营类游戏的核心就是经营，设计者将从这个中心出发，围绕着经营这个中心活动搭建框架，即对可玩性、剧情、艺术方向进行设计，使游戏逐渐丰满，成为一个有具体“规则”的游戏。而搭建框架的这些材料就是游戏的组件，游戏的可玩性组件如同乐高积木，体现了“组合”的概念，一个游戏组件可以创造一类新的游戏场景。多个组件可以相互嵌套运用，创造新的游戏场景。根据游戏类型的不同，组件相互结合的规则也不尽相同[12]48。构成游戏组件的内容包含情感、风格、效果等要素。

以近期比较受欢迎的大型经营类网络游戏《摩尔庄园》为例，该游戏的核心是玩家经营自己的家园，其所要传达的主旨是“通过劳动创造幸福”。为了实现这一主旨，围绕核心，游戏增添了多个可玩性组件。例如剧情组件（交代游戏背景、介绍人物关系）、角色组件（庄园中有众多NPC）、地理组件（庄园中设定了具体的情景和地点，在特定的地点才能遇到特定的NPC、完成特定的任务）、天气组件（春夏秋冬，阴晴雨雪等天气情况）、道具组件（服装装扮、家居装饰、生产工具等为玩家提供用于装扮的要素）、生物组件（农作物品种、动物品种等为玩家提供用于农业生产的要素）。这些组件既能在任务中组合出现，也可以单独出现。例如，“钓河童任务”使用了天气组件、地理组件、剧情组件、道具组件、生物组件，通过设计要素中的氛围要素营造阴雨潮湿的气氛，通过音效要素设置雨滴落下的音效，再根据剧情组件和地理组件设置限制——只有在阴雨天才能在“浆果丛林”以及玩家自家院内的池塘里钓到非常规的生物“河童”（如果没有剧情、天气以及地理组件，普通情况下的“钓鱼任务”只能钓到普通的鱼类）。正是基于组件不同形式的组合，才会产生不同任务、不同场景以及不同剧情。而怎样对这些组件进行组合，则是由设计师的个性来决定。不同的设计师对组件的编排是有差别的，除了某一类主题的游戏所必要的基础元素存在重合外，要设计出规则一模一样的游戏是不可能的。

组件在经过组合之后形成任务，这些任务按照设计者设计的剧情分布在游戏的“主线”之上，可以将这个主线组成的系统称为“游戏系统”。游戏系统犹如一张草图，在这个草图之上可以只有一条主线，也可以有多条主线。这些主线如同一张网，为玩家的行为设定一定的界限，让其在这个已经设定好了的世界内活动。之所以说是“草图”，是因为经营类游戏和诸如竞技类游戏等其他游戏的最大区别就是，竞技类游戏多以闯关为主线，玩家需严格按照关卡的设置向前走或向后退；而在经营类游戏中，玩家虽然要按照主线完成任务（否则玩家无法获得在游戏世界中“生活”所需要的资金，无法购买相关道具建设自己的园地），但玩家也能有较强的主观能动性，在主线任务之外进行自由活动。也就是说，玩家可以在草图的基础上将这幅图画补充完整。这个草图，也就是游戏系统，实际上就是游戏规则。仍然以《摩尔庄园》为例，摩尔庄园草图中实际上有多条主线，按照游戏设计方对于主线的分类，几条主线分别为“庄园故事主线”（该条主线以剧情为主，与十年前的网页版《摩尔庄园》相衔接，主要目的是吸引以前的老玩家）、“日常活动主线”（主要内容为庄园每天推出的新活动、玩家在自己的园区进行的经营活动）、“游乐活动主线”（主要内容为庄园设置的“连连看”“滑雪”等小游戏，这些小游戏本身并不是摩尔庄园的设计方设计的，仅是将原始游戏的画面和角色改变为庄园内的画面和人物形象，游戏玩法不变）、“成长主线”（主要内容是玩家通过完成上述几条主线中各项任务收获成长值，积累到一定数值即可解锁新园地）。这几条主线之上都有各式各样的任务，这些任务由组件通过排列组合构成，而组件又由设计元素构成。当系统的规则构建完毕之后，负责美工、动画和音乐设计的其他工作者会将图像、音乐等元素融入规则架构中，形成连续的动态画面，使其最终呈现在玩家面前。

通过梳理经营类游戏从游戏创意发展成为一个系统的游戏规则，再到最终呈现在玩家面前的具体游戏的完整过程，我们可以发现，从思想到作品的这一转变过程中，游戏规则的形成方式以及其所处的阶段已经不再是和创意平级的思想阶段。如前所述，构成组件的设计元素和构成任务的组件都是经过设计者取舍和编排的，而设计不同的主线，更需要设计者对不同任务进行取舍和编排。同样，构成游戏系统，也就是游戏规则，无疑也是对主线的取舍和编排。当然主线的设置一定不会与游戏的主旨、剧情以及游戏世界本身的设置相冲突。因此，可以说，越靠近具体游戏作品的方向，所体现出的内容与设计者的联系越密切，与属于公有领域的“中心思想”（如“经营家园”这一思想本身）的关系越疏远。不同设计者对于设计元素、组件、任务、主线的选取不同就会使得游戏规则不相同，对于游戏规则的保护并不会阻碍他人进行创造，因为该规则已经不再是一个简单的、普通的以及属于标准惯例的思想，而是一种表达。

（三）“游戏规则”不属于受到合并原则限制的表达

如前所述，著作权法不保护思想的原因之一是对于某个主题，或者说某一种思想，可以有无数的表达方式。如果赋予该主题本身著作权的保护，那么在思想并不是取之不尽用之不竭的情况下对该思想进行垄断，必然会导致可供其他作者创作的主题范围急剧减少，其他作者失去了创新的源泉，这必然是不利于社会进步及发展的。因此，思想本身并不能得到保护，只有基于该思想形成的表达可以成为著作权法的客体。然而有一种例外情况，即当特定思想只有一种或有限的几种可能的表达方式时，即使基于该思想最终形成了表达，但是如果赋予这些表达方式以著作权保护，事实上就等同于保护了不应该被著作权法保护的思想，因此需要否定对这些表达的保护，以防止对思想的垄断[13]20。对这种例外情况采取的限制性保护原则被称为“合并原则”。在文学、戏剧作品中，要表达某一主题时必然要出现的特定的情景、情节等内容同样不能被垄断，因而也不能得到著作权法的保护，这种限制性原则被称为“必要场景原则”，是合并原则的特殊形式。

合并原则不仅在最终表达的层面适用，在作品的架构这一层面亦具有适用可能性[13]20。游戏规则作为思想与最终游戏作品之间的桥梁，属于表达，但是在判定其本身是否是著作权法意义上的作品前，同样应遵循合并原则或者必要场景原则，判断其是否属于对特定主题或思想的唯一表达，是否会造成等同于垄断某一思想的效果。笔者认为答案是否定的。从游戏规则的定义上来看，能够达到可以单独构成一个作品的游戏规则十分复杂，由多种设计要素组合而成。设计要素本身属于思想，但有些设计要素可能属于表达，也许某一设计要素属于必要场景，但是不同设计要素的排列组合会使得最终形成的游戏规则不再成为“思想的有限表达”。仍然以《摩尔庄园》中的钓鱼任务为例，钓鱼需要去有水源的地方，需要工具，所以情景中必然包含钓鱼竿以及池塘等要素，且人物需要拿着钓鱼竿走到池塘边落座垂钓，很明显这是必要场景，不受保护。但是《摩尔庄园》的钓鱼任务还添加了许多其他要素，比如在任务中加入“故事”，加入不同的触发机制使得人物在完成其他特定动作时，例如使用特定工具，特定鱼饵，到特定场景中作出该动作，才可获得特定鱼类，而这些不同鱼类在其他场景中又有不同作用。例如，与烹饪任务进行联系，特定鱼类可以制作特定菜品；与家园装饰任务联系，钓鱼任务中获得的鲸鱼可以变成装饰家园的热气球。因此，最终形成的表达并非只是最初对于“钓鱼”这一主题（即人物拿着钓鱼竿在池塘边钓鱼）的特定表达，游戏本身并不是钓鱼游戏，需要与其他要素结合在一起构成各种形式的可玩性较强的任务及活动。若游戏本身就是一个钓鱼游戏，那么钓鱼的这一套表达必然不能被垄断，钓鱼流程应当用“游戏基本操作方法”进行定义更加合适。这和前文所探讨的网络游戏规则实际上有差异，从“思想”到“表达”的演变路径来看，钓鱼流程似乎更接近“思想”的一端。因此可以认为，若网络游戏规则能够达到可以构成作品的程度，其表达就不可能是被合并原则所规制的“对某一思想的有限表达”。

综上所述，网络游戏规则属于表达。游戏规则的形成过程是作者对游戏构成要素进行取舍、反映作者自身的人格、个性的智力劳动过程，这个过程符合构成作品所必须具有的独创性要求。当前学界在探讨网络游戏规则是否应受到保护这一问题时，争议主要体现在判定其是否是表达上，关于独创性几乎不存在争议。既然网络游戏规则同时满足可版权性的两个要件，即独创性和表达，自然能被认定为著作权法意义上的作品。

三、对“游戏换皮”行为的规制思路

在“思想表达二分法”的语境之下，属于公有领域的“游戏必要场景”“游戏设计的通用方法和元素”“游戏的基本操作方法”等内容属于不受著作权法保护的思想的范畴，而经过设计者层层设计，最终组合而成的游戏规则属于著作权法所保护的表达。因此，不仅应当对网络游戏最终所呈现的具体画面、文本、音乐等独立要素进行拆分保护，对于网络游戏的规则本身也应当单独给予整体保护。但当前司法实践中对于网络游戏的“整体保护”有“囫囵保护”之嫌，保护方式也令人迷惑：在已经将游戏整体认定为类电作品的情况下，与被控侵权的游戏进行比较时却不遵从类电作品的侵权认定方式，即不比较连续画面本身，反而是对游戏呈现的玩法，也就是游戏规则进行比较，明明应当比较“皮”，实际上却比较的是“骨”，这样显然不符合《著作权法》的规定，难免引发质疑。因此，有必要将游戏规则本身认定为可受著作权法保护的客体，在与被控侵权的“换皮”游戏进行比较时，对游戏进行“骨”与“皮”的分离，不但对“皮”，也就是呈现出来的连续画面进行比较，也应当对两个游戏的游戏规则本身，也就是“骨”，进行比较。

对于有独创性的游戏规则，应当将其定性为一种“汇编作品”，亦或是将其纳入《著作权法》规定的“符合作品特征的其他智力成果”进行保护。否则，“换皮”行为人之所以要进行“换皮”，必然是为了使游戏最终呈现在玩家面前的具体画面还有音乐等内容是不相同的，仅比较“皮”并无意义。既然游戏之“骨”应当被认定为《著作权法》保护的作品，那么司法实践中对于侵权的判定亦应当采取和其他作品侵权判定一样的方式，即通常采用的“接触+实质性相似”这一基本的判定公式。一旦游戏规则实质性相似，则认定为侵权，进而应对被侵权人进行救济，根据具体情况要求侵权行为人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

也许有反对观点认为，和游戏的“皮”相比，游戏的“骨”未呈现在玩家面前，而且游戏规则并不具有“固定性”。笔者认为，首先，我国作为受作者权体系影响较大的国家，对于作品的保护更多的是注重作者的精神权利，作品的本质是“交流”，规则虽然并未直接呈现在玩家面前，但是当玩家体验过“换皮游戏”之后，就能感知到这个游戏之下的规则是什么。正如《摩尔庄园》的游戏规则一样，笔者之所以能将其完整地描述出来，就是因为在体验过该游戏之后对游戏的框架结构有了明确的感知。这也证明了规则这一表达是具体存在的。关于节目模式是否受著作权法保护的问题，答案仍然相同，节目模式属于表达，否则观众也不会在看到山寨节目时有似曾相识之感。在文学作品的“融梗”行为中也有同样的问题，观众或读者实际上是作品是否存在雷同的最直观的裁判者。其次，根据大陆法系的著作权法，只要作者的思想观点等内容通过一定方式独创性地表达出来，不论是何种形式，均受著作权法的保护”[7]49，英美法系将“固定性”作为作品受保护的要件而大陆法系并不因作品未固定，而认为其不受著作权法的保护。只要表达“可复制”，就能为其提供保护，而游戏之所以能被“换皮”，节目模式之所以能被克隆，就说明游戏规则、节目模式本身是可复制的，并不应以其是否固定在物质载体上为保护的前提要件[7]50。更何况，正如音乐作品通过音符的排列固定下来，最后通过乐器的演奏向观众呈现，从游戏设计者的角度出发，游戏设计过程中产生的内容本身，例如剧本、图像等等要件使得规则被固定下来最终外化。

而对于经营类游戏之外的其他类型的网络游戏，在判定是否存在“换皮”问题时，笔者认为，应当首先将游戏进行分层，判断该游戏是否具有本文所定义的游戏规则，如果该游戏本身只由游戏基本操作方法构成（比较极端的正是上文提到过的纸牌游戏），或者是该类游戏通用、必要的操作方式或设计方式，那么该游戏就只含有属于思想的“规则（或者说基本方法）”，并不存在属于表达的游戏规则。若该游戏具有属于表达的游戏规则，则应当和上述经营类游戏“换皮”的判定方式一样，通过常规的著作权侵权认定，判断其与被控侵权的规则是否相同或相似，进而判定是否存在侵权行为。

综上，网络游戏不仅在整体上构成《著作权法》所保护的作品，而且从思想表达二分法出发，游戏规则本身也能够被认定为表达，当其具有独创性时，即具有可版权性。因此，在司法实践中应当依据《著作权法》的立法精神将其认定为一种“汇编作品”或者“其他智力成果”。基于此，对于游戏规则的抄袭也应当被认定为侵犯著作权的行为，侵权人需对此承担法律责任。只有这样，“换皮不换骨”的新型抄袭方式才能被终结。虽然本文是以经营类游戏为例分析游戏规则的著作权保护问题，但是这种分析思路对于判断其他类型的游戏依然适用，同时也能够为节目模式等非传统著作权客体的保护提供参考。随着我国游戏产业的崛起，打击“换皮”行为刻不容缓，只有加大力度保护原创游戏，才能使未来设计出来的游戏更具竞争力，使游戏市场更具有活力，促使我国文化创意产业进一步发展。

注 释：

①学界在讨论有关电视“节目模式”保护时，也时常采用“节目版式”这一表述。

②Nichols v.Universal Pictures Corp.,45F.2d 119（2nd Cir.1930）.[EB/OL].（1930-11-10）[2022-3-8].https://www.westlaw.com/Document/I344ffd96547311d9a99c85a9e6023ffa/View/FullText.html?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&VR=3.0&RS=cblt1.0

③Castaway Television Production Limited&Plant 24 Productions Limited v.Endemol,Court of the Netherlands,rolnr.C02/284.[EB/OL].（2004-6-22）[2022-3-8].https://swanturton.com/dutchsupreme-court-confirms-format-rights-decision-castaway-vendemol/.

④事实上，本文要讨论的“游戏规则”用“游戏玩法”“游戏版式”表达更为贴切，但是由于“玩法”“版式”并非法律用语，而是属于业界对于游戏“要素”的分类，并且目前学界对相关问题的探讨大多以“游戏规则”一词表述，因此本文也选取“游戏规则”代替“玩法”“版式”。

⑤杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。参见https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDA0NTQ0OTI%3D?searchId=f2c723d603e3446a96b77789e444d977&index=1&q=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E6%B5%9901%E6%B0%91%E5%88%9D3728%E5%8F%B7&module=.

⑥《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条：原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。

⑦广东高院有关负责人就《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》答记者问，参见https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6953525.

⑧北京市高级人民法院《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》指出：“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。”

⑨关于“世界、游戏核心、可玩性组件”等名词，笔者将在下文的论述中进行详细解释，版式的形成过程即为对这些要件的编排设计过程。

⑩《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。

⑪Baker v.Selden,United States Supreme Court 101 U.S.99（1879）.[EB/OL].（1879-1-1）[2022-3-8].https://www.westlaw.com/Document/I1dab47e7b65511d9bdd1cfdd544ca3a4/View/FullText.html?transitionType =Default&contextData =(sc.Default)&VR=3.0&RS=cblt1.0.

⑫ Mazer v.Stein,347 U.S.201,219(1954).[EB/OL].（1954-3-8）[2022-3-8].https://www.westlaw.com/Document/Id4c7d1729c1d11d991d 0cc6b54f12d4d/View/FullText.html?transitionType=Default&contextData=（sc.Default）&VR=3.0&RS=cblt1.0.

⑬该测试法在不包含“模式”的作品的案件中是没有帮助的。但是对于“游戏规则”还有“节目模式”来说，这种测试法就很有意义。