刘友华 ，任祖梁

（1.湘潭大学 知识产权学院，湖南 湘潭 411105；2.湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

人工智能深度介入发明创造过程，已成为当前产业热点和技术发展趋势。人工智能对专利法中发明人制度的挑战与影响，已引起学界关注。吴汉东（2019）对人工智能发明的发明人地位进行了考证，认为人工智能发明体现的是一种技术方案的“反映”，在弱人工智能时代，不宜动摇民事主体制度的根基，不能赋予人工智能发明人主体资格[1]。贾引狮（2019）则肯定了人工智能具有发明的“意识能力”，但人工智能成为发明人不符合专利法的立法目的，应坚持专利法中发明人的基本规定，但可要求申请人履行说明义务，即标注出人工智能生成技术方案的内容[2]。曹新明等（2020）探究了人工智能作为知识产权主体的伦理基础，认为即使人工智能能够独立于人类而生成创作物，但只能是人类的辅助工具，不能与人类一样成为知识产权主体[3]。曹新明等（2021）进一步指出，从激励理论角度分析，人工智能即使能自主完成发明创造，也并不是基于激励意识而产生的结果[4]。现有研究理论探究较多，但对于实践探究与域外法规定分析有限；且对专利法中发明人权利演进的历史探究较少。本文基于各国实践，有针对性地研究人工智能给各国专利法中发明人制度带来的挑战。

新近掀起全球专利诉讼热潮的DABUS案为专利理论研究提供全新的实证素材。DABUS案缘起于美国史蒂芬·泰勒（Stephen Thaler）博士（以下简称“泰勒博士”）将其研发的人工智能即DABUS指定为发明人，提出的两项专利（即“吸引更多注意力的装置和方法”和“食品容器”）申请被多数国家驳回。申请人就此提起诉讼，各国法院做出了不同的判决，体现了各国应对人工智能挑战的不同观点与趋势。因此，考证专利法中发明人资格，完善人工智能生成技术方案的专利权配置，对于促进人工智能产业发展具有重要意义。

一、DABUS案中人工智能生成技术方案的发明权属

当前，大多数国家恪守“发明人必须为自然人”的规定，将人工智能生成技术方案排除在专利授权的范畴之外。多数国家专利审查部门经过实质审查后，驳回了DABUS“发明”的上述两项专利申请①。从这两项专利申请文件的内容看，“吸引更多注意力的装置和方法”专利是以人工智能所有者泰勒博士的相关文献为基础，进一步创新了识别神经系统注意力信号的模式；而“食品容器”专利则借鉴了其他文献中有关食品容器的设计方案，设计了复杂的多边形结构，强化了食品容器的拼接组装以及稳定性②。这两项专利均属于改进发明，是针对现有技术方案中部分技术要点的改进，本质上仍属于参照其他文献产生的“人工智能辅助发明”。这两项专利的发明人在专利法上应确认为人工智能还是自然人？如何应对这两项专利申请，各国相关立法和司法实践皆有不同的规定和做法。

（一）坚守发明人必须为自然人：美国与欧洲的实践

美国专利商标局恪守发明人仅属于“自然人”的规定，对DABUS作为发明人的申请直接驳回，并未进入专利申请的实质审查。美国专利商标局在2020年1月20日做出的驳回专利申请的决定中，主要基于专利立法以及联邦巡回上诉法院的判例，得出当前立法框架下发明人必须是自然人的结论③。该决定的说理部分，首先列举了《美国专利法》第100条、第101条和第115条对于发明人以及发明人宣誓的规定，通过文义解释“Whoever”将发明人范围限定于“自然人范围”；然后援引联邦巡回上诉法院在犹他大学诉马克斯·普朗克研究所案（Univ.of Utah v.Max-Planck-Gesellschafl zur Forderung der Wissenschaflen e.V）④和比奇飞机公司诉EDO飞机公司案（Beech Aircraft Corp.v.EDO Corp.）⑤作出的判决，认为发明概念的提出，系基于自由意志的行为，这一论断同样适用于人工智能，即构思是发明人的基石，只有自然人能提出发明构思。该决定还指出，由于当前美国专利法体系的限制，DABUS不具有发明人资格授权的可能。

对于美国专利商标局驳回专利申请的决定，泰勒博士向弗吉尼亚州地方法院提起诉讼，要求改变这一决定，其主要理由是：第一，专利商标局的不予授权行为，将使相关发明进入公共领域，不利于人工智能相关产业的发展；第二，专利法中并没有禁止人工智能作为发明人的直接表述，因此专利商标局的不予授权行为属于创设法律；第三，如不给予人工智能以发明人地位，而由泰勒博士申请了专利，则会贬低人工智能在创新过程中的贡献，实质上侵占人工智能的成果，改变和削弱发明人的意义，影响专利法立法目的的实现。因此，给予人工智能发明人地位符合专利法的立法宗旨。第四，发明“概念”的判断是一个客观判断，而非对于发明人精神权利的主观判断⑥。

但是，弗吉尼亚州地方法院并未支持原告的诉讼请求⑦，其作出的判决援引了联邦最高法院对“individual”一词的解释，认为只有自然人才能成立“个体”，并不包括法人。DABUS自身不具有宣誓权利的可能性，并非适格的专利法主体，无法参与专利审查过程的协商。而且美国国会在2011年修改《美国专利法》的过程中，在人工智能已进行产业运用的情形下，并未将人工智能纳入发明人之中，体现了立法对其持保留态度。法院还指出，政策制定者应针对人工智能给专利法带来的挑战作进一步观察。

欧洲知识产权局法律上诉委员会（The Legal Board of Appeal of European Patent Office）对DABUS案的论证思路与美国法院有相似之处。首先，欧洲知识产权局法律上诉委员会依据《欧洲专利公约》（Eupoean Patent Convention，以下简称EPC）第81条（欧洲专利指定发明人）与第19条第1款（异议程序）的规定，认为DABUS在主体资格或行使权利方面都不满足发明人的要求⑧。而当前国际立法均表明，所有的系统或机器在当前的法律框架下不具备法人人格。其次，依据EPC和权利继承规则的相关规定，认为系统或机器不具有法人资格，也不能成为职务发明中的被雇佣方。再次，对人工智能的所有权与人工智能生成技术的所有权进行区别分析后，认为人工智能所有者可拥有对系统输出结果的权利。最后，论证了“发明人与可专利性”之间的关系，认为发明人的适格是欧洲专利申请必须满足的形式要求，在不满足形式要求的条件下，无需进行下一步的专利实质审查。

综上，美国与欧洲均从主体角度否认了人工智能作为发明人的可能性，均认为人工智能不能作出意思表示，加之其不具有民事主体资格，因此，为保障发明人权益的实现，人工智能不能成为专利法上的发明人主体。

（二）人工智能也可成为发明人：南非与澳大利亚的实践

在各国对DABUS是否可作为发明人的持续争论中，南非专利局（Companies and Intellectual Property Commission，简称CIPC）授予了全球第一个非人类为发明人的专利：ZA202103242，专利的发明人是DABUS，而专利申请人、专利权人是泰勒博士⑨。这一决定与南非当前仍然采用形式审查制相关，即只要专利申请符合形式要件要求，就可以获得专利授权⑩。《南非专利实施细则》仅就专利的标题、摘要、用途、说明书、附图等做出了规定，对发明人并无详细规定，仅要求在专利申请书中列明发明人身份及住址等信息⑪。DABUS案中，南非专利审查人员通过形式审查认同了“非人类”的发明人身份，仅从形式上确认了专利申请的合法性⑫。

澳大利亚促进人工智能领域发展的政策频现，在DABUS案中可见一斑。在DABUS案中澳大利亚法院肯定了原告泰勒博士的诉请，做出了与澳大利亚知识产权局相反的判决。在该案的判决中，澳大利亚法院对各方的争议焦点归纳总结为以下六个方面⑬：第一，没有任何条款明确指出人工智能不能作为发明人。第二，与版权法不同，专利法不要求人类作者或精神权利的存在。第三，“发明人（inventor）”一词是一个代理名词。在现代英语中，名词性后缀“-or或-er”附在动词后，可以理解为发出该动词所表示的行为的人或具备某种特性的物。诸如“计算机（computer）”“控制器（controller）”等词语一样，代理名词可以是人或物。因此，如果人工智能是发明的代理人，它可以被描述为“发明人”。第四，与专利法的其他领域一样，例如，“制造方式”“发明人”的概念应该是灵活的并且能够演变的。主审法官比奇（Beach）认为：“如果这两个概念都能在专利法中进行弹性规定，即使不是一样的规定，也会产生协同作用。事实上对一个概念而不对另一个概念作出弹性规定几乎是没有意义的。如果对‘制造方式’进行弹性规定，而限制‘发明人’的含义，将会使法律规定产生限缩后果。例如，本来一项可以申请专利的发明应被授予专利权，但因为没有合法的‘发明人’而不能被授予。”第五，专利审查人员应该根据“专利法的立法目的”来解释《澳大利亚专利法》，即“该法案的立法目的是制定专利制度，通过技术创新和技术转让、传播促进经济福祉。在这一过程中，专利制度将随着时间的推移平衡技术的生产者、所有者和使用者以及公众的利益”。第六，《澳大利亚专利法》真正着重强调的是“创造性步骤”的概念，而不是发明人的要求。澳大利亚法院认为：“《澳大利亚专利法》第18条即专利客体条款中，没有任何内容对发明人作出特别要求或规定，更不用说规定法人作为发明人。”

根据澳大利亚法院的上述判决可知，在解释发明的权利要求时，法院对于人工智能的主体地位避重就轻，认为从客观角度看，泰勒博士提交的这两项专利申请在文本上符合自然人申请一样的权利要求的形式，因此，可以将人工智能确认为专利的发明人。对于人工智能主体资格的探究，比奇法官认为，针对人工智能产生的发明，应当构建与其相适配的专利法规则。即在《澳大利亚专利法》第15条第1款b项的指引下，原告泰勒博士可依照人工智能归其所有而从人工智能发明人处取得专利权。法院判决实际上全部支持了DABUS案原告的诉讼请求，并支持了人工智能的所有者作为专利申请人的观点。

DABUS案在澳大利亚获得法院的支持，使弱人工智能时代下人工智能生成技术方案具有可专利性的可能性。与美国对于专利权人以及发明过程的重视不同，澳大利亚仅根据最终专利申请文件，承认人工智能可以具有发明人资格。有学者指出，这一变化对于药品专利领域将具有开创性意义，因为当前制药行业越来越多地运用人工智能机器学习进行药物实验与药物发现⑭。就此而言，澳大利亚开启了人工智能相关发明受保护的先河，一定程度上将影响人工智能研发创新的专利布局。

（三）人工智能发明人资格应由政策认定：英国的实践

英国高等法院对DABUS案的判决从激励理论角度分析了人工智能相关发明权属的分配。该判决在论证了机器不具有法人资格或独立权利能力、不能拥有财产之后认为：DABUS的所有者泰勒博士可成为DABUS专利本身的受让人；而第一个对DABUS输入“创造性指令”的人可能成为DABUS创造的生成物的发明人；DABUS作为人工智能，其仅是比自然人更早发现了该项发明的新颖性⑮。该案法官还认为，目前对于人工智能主体资格问题虽然无法解决，但不排除将来对人工智能专利的重新审查；该判决并不意味人工智能没有能力开发一个技术方案。然而，根据《英国专利法》的规定，DABUS若为发明人，则必须以它的名义授予专利权。

此案诉至英国上诉法院后，上诉法院作出了驳回上诉的判决。其中两位法官支持驳回上诉，一位法官反对驳回上诉，但达成了一点共识：根据《英国专利法》的规定，发明人只能是自然人⑯。支持驳回上诉的阿诺德法官（Lord Justice Arnold）和伊丽莎白·莱恩法官（Lady Justice Elisabeth Laing）均认为，上诉人泰勒博士的行为不能满足《英国专利法》第13条第2款b项的规定，致使专利审查过程中发明人的权利无法行使，专利申请无法满足形式要件，应当视为被撤回。阿诺德法官分析了有形财产和无形财产对于新产生的利益分配的差异，认为当前专利法没有规定机器创造的发明可类推适用有形财产的分配方式。也就是说，人工智能生成物是人工智能的孳息，不能类推适用有形财产的孳息，而应类比于无形财产的孳息。因此，不能依照有形财产的孳息规则，认为泰勒博士可取得人工智能的孳息，而应认定泰勒博士无权就机器创造的发明申请专利。莱恩法官认为，《英国专利法》是一部结构完整的法律，其第7条禁止专利权授予不是自然人的发明人。若发明人不是自然人，则任何人无权就机器创造的发明申请专利。而主审法官比尔丝法官（Lord Justice Birss）反对驳回上诉、支持上诉人的理由在于：虽然DABUS作为发明人和《英国专利法》第13条第2款b项规定的自然人范畴不一致，但泰勒博士的申请行为是善意的，申请中已表明了“专利权来源于原告泰勒对DABUS系统的所有权”，因而英国知识产权局（United Kingdom Intellectual Property Office，简称UKIPO）无权阻止专利申请的进行。而且《英国专利法》第13条第2款b项的规定属于形式审查，并不涉及实体问题，因而不能成为决断人工智能主体资格的依据。

英国上诉法院法官的观点冲突，已导致此案上诉至英国最高法院。从赞成驳回专利申请的法官意见来看，其严格限制发明人权利的观点，坚持了“人类中心主义”立场。对即使具有一定创新贡献的发明信息而言，因其缺少权利主体，故并不具备专利授权的可能性。但比尔丝法官的反对意见指出，仅根据申请阶段不符合专利授权要件驳回申请，并非长久之计，人工智能是否能够成为发明人以及人工智能生成技术方案应当如何保护，是当前法律与政策亟需考量的问题。

二、专利法上“发明人资格”的考究

各国专利法对于发明人的定义不同，致使各国在认定发明人资格时观点迥异。发明人资格的认定源于“发明英雄论”和“发明社会论”的法律建构，而人工智能则在理论基础、发明流程与利益分配等方面对发明人制度提出了挑战。

（一）域外发明人范畴的探究

各国专利法对发明人的规定主要有直接定义或推定得知两种模式。《美国专利法》采取直接定义模式；《欧洲专利公约》（EPC）虽未直接规定发明人定义，但可从发明申请流程推断发明人应当是自然人；而《澳大利亚专利法》对发明人的规定缺失导致澳大利亚法院对专利权的范畴扩张解释，致使发明人的内涵可能扩张到非自然人范畴。

1.《美国专利法》：明确发明人专属于自然人。对发明人权利的限定，源于《美国宪法》中“作者与发明人在限定时间内享有对作品或发明的排他权”⑰。作为《美国宪法》中基本人权的宣誓，发明人排他权源于宪法赋权，是美国公民的基本人权之一。不同于其他国家的“发明人先申请制”，美国专利制度采取的“发明人先申请制”，要求最先提出专利申请的人必须是“真正的发明人”，方有可能获得专利[5]。美国“发明人先申请制”体现了专利制度保障发明人精神权利的立法选择。美国专利局在专利审查过程中对发明人资格的审查更为细致。在这一背景下，人工智能因其不属于《美国宪法》调整的基本权利主体，自然被排除在发明人的范围之外。《美国专利法》第100条专门规定了发明人是指个人，如果是共同发明，则是指发明或发现发明主题的多个个人⑱。在比奇飞机公司诉EDO飞机公司案（Beech Aircraft Corp.v.EDO Corp.）中，联邦巡回上诉法院认定发明人属于“自然人”⑲。在梅根塔勒诉斯卡德案（Mergenthalerv.Scudde）中，法官认为：“专利法意义上‘可用’的概念是指：在发明人的头脑中，形成一个完整的、有效的、明确的、永久的想法，并在实践中加以应用。”⑳发明人资格的获得需自然人通过“提出观念”并“实际应用”。而人工智能并不能“提出观念”，不符合激励理论基础下的授权条件，从而不能获得专利主体资格㉑。

2.《欧洲专利公约》：推定发明人范围。EPC虽未明确规定发明人的定义，但可从申请条件推断出发明人的范畴。根据EPC第62条的规定，相对于欧洲专利的申请人或专利权人，发明人享有在将申请提交欧洲专利局之前释明身份的权利㉒。这项规定赋予了发明人“可被提及”的精神权利。EPC第81条要求申请人指定发明人，如果申请人不是发明人或不是唯一发明人，则指定应包含一份声明，说明专利权的来源，即所有权转让给申请人的方式㉓。根据EPC第60条的规定，专利权最初属于发明人及其所有权继承人或雇主㉔。尽管欧洲专利局没有义务核实专利申请中指定的发明人的身份，但它会通知申请人是否存在其他发明人[6]。欧洲议会在一份内部讨论文件中指出：需明确人工智能辅助人类创造和人工智能创造之间的区别，后者为知识产权保护带来了新的监管挑战，如人工智能创造所有权的归属问题和适当报酬的支付问题，以及与潜在市场集中相关的其他问题。同时，人工智能辅助人类创造的知识产权与人工智能创造的知识产权也应有所区分。如果强调人工智能仅是协助人类创造过程的工具，则当前的知识产权框架仍可适用；但如果为鼓励向人工智能创造投资，人工智能创造的知识产权如人工智能生成技术方案则可认定由投资者享有知识产权㉕。由此可见，欧洲对人工智能相关发明的专利权属分配体现了对投资者利益的保障。

3.《澳大利亚专利法》：发明人规定缺失。《澳大利亚专利法》未明确规定发明人的定义，而是采用了专利权归属来反推发明人的资格。《澳大利亚专利法》第15条规定了专利权人资格㉖，而第15条第1款b项的规定（即“在授予该发明的专利后，有权将该专利转让给其他主体”）因缺少主语而成为澳大利亚比奇法官扩大解释发明人可包括自然人与非自然人的依据。《澳大利亚专利法》未对发明人主体资格作出规定，未强调发明人必须为自然人，也未规定申请专利过程需发明人表明身份，给了法官较大的解释空间。2018年《澳大利亚专利法》引入了计算机辅助审查员进行专利审查的规定㉗。这条规定许可澳大利亚知识产权局有权采取不同于欧洲专利局、日本特许厅、韩国特许厅、美国专利商标局和中国国家知识产权局等五大知识产权局的专利审查手段，即在专利审查中广泛运用人工智能。有学者指出，澳大利亚知识产权局应当通过创新模式来解决问题，可建立一个专门针对人工智能发明的应用和审查的全新专利跟踪模式㉘。

综上，发明人专属于自然人是各国当前的一般规定。面对人工智能带给专利法的挑战，各国立法回应有限，导致在司法与执法实践中对发明人的范畴界定不一。

（二）专利发明人资格的演进

美国、英国与澳大利亚法院对DABUS案判决结果的差异在于：对发明人权利的认识不同。澳大利亚法院得出的结论是：发明人不具有精神权益，确认人工智能生成技术方案仅需指明发明人是人工智能，满足专利授权的客观要件，人工智能即可作为发明人。然而，美国和英国法院则恪守发明人须为自然人的原则，认为人工智能并非适格的专利主体。此外，对于人工智能生成技术方案的专利权是否自然归属于人工智能所有者，各国也有不同规定和意见。因而，需从专利发明人资格的演进历史出发，探究发明人是否享有权利。

《美国宪法》将发明人排他权规定为基本人权，与文艺复兴时期兴起的“发明英雄论”思潮有极大关联。“发明英雄论”起源于发明家意识的兴起、天赋人权观念的形成、发明家的奖励制度化以及社会对发明家和发明价值的重新审视[7]98。17世纪的黑尔大法官（Justice Hale）指出了发明家个体天赋在发明过程中不可或缺的作用，如果没有发明人将技术关联，则不可能有发明成果的诞生[8]。哲学家大卫·休谟（David Hume）则认为“人是发明的物种”[9]。此类思潮的涌现，使得发明人的权益上升，发明人属于自然人的社会观念广泛形成。“发明英雄论”下的立法，限定了发明人在专利法中有且只能是自然人。

然而，过度推崇“发明英雄论”思想，遭遇了“发明社会论”思想的冲击，“废除专利制度”的运动曾一度占据上风。“发明社会论”强调社会需要是发明的根本原因，发明的出现是一个渐进的过程，实际是一个发现过程，因而发明家的独特性并非关键[7]177。所有发明都是站在前人研究的基础上，对现有发明进行的改进，而专利保护的技术方案本质上是属于对技术要点的改进[10]。代表人物约瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）讨论了社会中的“创新”范畴，认为企业家不断创新是一种“社会建制化”的活动；企业组织创新、对资源的利用等活动弱化了“个人”在创新中的作用[11]。美国技术史学家厄舍尔（Albert P.Urscher）则论述了发明累积综合理论，认为社会作为一个整体产生的一系列相互关联的战略性发明，涉及“新元素”和“旧元素”的重新组合[12]。“发明社会论”从发明产生的条件切入，削弱了“自然人”在发明过程中的影响力，也为专利法中的职务发明制度提供了理论基础，从而激励组织投资发明。职务发明制度将专利权授予单位，发明人享有获得收益权，将专利权与发明人权利相分离，区分了市场激励机制与发明人激励机制，有助于促进企业构建发明人组织并投入创新资金，激励企业研发新发明。

无论是“发明英雄论”，抑或是“发明社会论”，其解决的核心问题均在于：影响发明过程的要素以及发明成果的权益分配。“发明英雄论”核心在于证成自然人在发明创新过程中的主观能动性。具体表现为自然人可在自由意志支配下，主动对现有技术提出改良方案；为保障创新利益，将创新成果的收益分配给发明人，有助于激励发明人创新。“发明社会论”则指出了发明人并非唯一决定性因素，企业投入、社会环境等其他要素也可能影响创新成果的产生。然而，其他因素虽具有一定影响，但仍难以动摇“人类中心主义”下法律的激励政策。

综上，专利法将发明人限定为自然人，其立法目的不只是对发明人资格的确立和对发明人权益的保障，更体现了发明人激励机制的动态变化，即从强调发明人的权益保障向协调专利权各主体利益分配转变。

（三）人工智能对发明人资格的挑战

人工智能对发明过程的变革在于其在一定程度上改变了传统的发明过程，专家系统、机器学习等运算方式，产生了具有产业运用可能性的技术方案信息。在传统发明过程中，自然人利用社会环境条件，通过自身经验与实践，发现技术问题，创新技术方案，获得新发明。在人工智能时代，人工智能通过机器学习，在存储了海量技术要点后，挖掘出技术要点相关性、组合不同技术要点、生成区别于现有技术的技术方案。若采用澳大利亚法院在DABUS案中的观点，专利法的立法目的在于侧重保护“创造性步骤”，而人工智能生成技术方案属于“创造性步骤”这一技术信息，故应予以保护。单纯考虑技术信息内容的客观性，人工智能生成技术方案与自然人创造的技术方案并无区别。但若人工智能生成技术方案属于发明，则对发明人资格的认定带来以下三大挑战。

第一大挑战是：“发明英雄论”和“发明社会论”的理论观点难以适用“人工智能发明”，以及难以认定人工智能生成技术方案的“创造性贡献”。即人工智能获得发明人资格需解决以下问题：人工智能对发明的“创造性贡献”应当如何体现？人工智能是属于发明的实施者还是只属于操作的工具？“发明英雄论”认为发明人应当为自然人，因而该理论不能成为人工智能发明人资格的理论基础。即便是“发明社会论”的代表人物厄舍尔提出的发明四阶段论，也是针对自然人发明人“感知问题—搭台—顿悟活动—批判式修正”这四个步骤展开的[13]。而人工智能生成技术方案虽然在形式上组合了各项“技术要点”，但实质上其生成技术方案过程与当前“自然人发明人”的创新过程有较大出入。

第二大挑战是：人工智能是否影响到创新成果研发的全流程？人工智能重组“新元素”与“旧元素”的过程，是否构成专利法意义上的“发明过程”？若依照《美国专利法》第103条的规定，发明的可专利性不因该发明的产生方式而被否定㉙。从客观角度看，只要发明权利要求书满足了专利审查条件即具有授权可能性。因此，技术方案的信息即便是通过人工智能组合生成，例如重组“新元素”与“旧元素”，客观上并不影响技术方案发明的来源。但若从“人类中心主义”角度出发，认为人是主观能动性产生的主体，而人工智能生成技术方案的过程并未借助“主观能动性”，则不是人类意义上的“发明”。因此，人工智能生成技术方案虽在客观上具有产业运用的价值，但多数国家认为其并非专利法保护的“技术方案”。

第三大挑战是：在坚持“人类中心主义”的立场下，人工智能生成技术方案在产业层面挑战了发明成果的利益分配。即人工智能集成了人工智能研发者、数据提供者、人工智能所有者、人工智能使用者等多方主体的劳动，这些主体对人工智能生成技术方案都享有一定的利益，该如何在这些主体之间进行利益分配？

总之，上述挑战不仅关系到人工智能生成技术方案的定性问题，更影响到专利法对发明人资格认定的标准，即应当仅采用客观标准或是需同时考虑客观标准与主观标准。

三、人工智能发明人资格的证否

论证人工智能是否具有发明人主体资格，需要深入探讨人工智能对于其生成的技术方案是否作出了“创造性贡献”、完成发明过程中是否具有“自由意志”以及其生产技术方案的权属如何保护与分配等问题。

（一）人工智能生成技术方案的“创造性贡献”认定

“创造性贡献”是判定参与发明的主体是否可获得发明人资格的标准。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第13条对于发明人的定义可知，自然人取得发明人或设计人资格需满足“对发明创造的实质性特点作出创造性贡献”的条件。据此，人工智能发明人资格的判断需考量其是否具有真实的“创造性贡献”，否则仅属于“提供方便或从事其他辅助性工作”，没有获得专利授权的可能。

“发明创造的实质性特点”的判断属于综合判断，是对于专利保护的权利要求即新颖性、创造性和实用性的综合考量。“发明创造的实质性特点”需要审查员对权利要求的技术成果进行判断：是否在现有技术的基础上有所创新，达到可授予专利的程度。对技术成果的“实质性特点”作出“创造性贡献”是民事主体取得发明人资格的基础。而“创造性贡献”与专利三性中的“创造性”语义不同。“创造性贡献”的创造性是指发明过程中发明创造的“实质性特点”，而非指与“现有技术”相比的“实质性特点”的显著进步[13]。因此，对于人工智能参与发明生成的技术方案，应判断其是否具有客观的“创造性贡献”，以此确认人工智能对其生成的技术方案是否具有发明人主体资格。

对于人工智能是否具有“创造性贡献”，需要根据人工智能参与发明的具体情形进行具体分析。欧洲专利局认为，人工智能参与发明主要有三种情形：第一类，人类使用人工智能验证结果完成的发明；第二类，人类找出问题后，使用人工智能寻找解决方案的发明；第三类，人工智能独立完成的发明，主要由人工智能发现问题并提出解决方案，无需人工干预㉚。前两种分类体现了弱人工智能创造对自然人发明能力的增强；而第三种分类则属于强人工智能时代的专利权属分配。针对第一类发明，人工智能的验证结果可能成为专利权利要求充分公开的佐证，这一现象在化学领域的专利申请中十分常见。比如，对于药品专利的申请，往往需要发明人提供相关数据佐证药品的有效性，而人工智能产生的实验数据，则可成为补充，属于“创造性贡献”。第二类发明直接涉及权利要求的内容，人工智能确定技术方案的过程，当然具有“创造性贡献”。而DABUS案涉及的技术方案属于第二类发明。第三类为强人工智能生成技术方案，不依靠自然人的干预即可独立完成发明，内容具备完整性，因而具有“创造性贡献”。

“创造性贡献”的判断并非主观评价，而是对发明中“技术进步”的客观确认。因此，人工智能生成的技术方案仅需满足客观上具备产业运用的价值即可。“发明创造的实质性特点”的实现也只需满足新颖性、创造性和实用性的授权条件即可。在基因编辑技术、机器人科学家技术与深度学习神经网络技术的不断发展下，人工智能可以在多领域生成发明[14]。人工智能运用于发明中的“创造性贡献”较易证成。人工智能增强了人类科研能力，在减轻人类对发明创造投入的成本中，表现了对专利发明的贡献，因此属于“发明创造的实质性特点作出创造性贡献”。然而，“创造性贡献”并非获得发明人资格的充分条件，人工智能的发明人资格的获得还需考察其法律主体资格。

（二）人工智能发明过程中“自由意志”的缺失

“人工智能意识”问题是当前困扰人工智能产业界、从业者与人工智能哲学问题研究者的重点问题。“人工智能意识”的有无是哲学家解释人工智能现象的关键要素。中国人工智能协会理事长钟义信教授指出，利用机器模拟人类思维，人工智能和机器均可完成“信息—知识—智能”的转换；而机器的认知方法为“机械型—统计型—理解型”，人类的认知方法则是“灌输型—从众型—理解型”[15]。美国的拜伦·瑞希（Byron Reese）也指出：计算机的感知能力与人类的感知能力处在不同维度上，缺乏衡量工具，阻碍了自然人与人工智能之间的理解[16]。因而，若从哲学角度对“自由意志”是否证成进行深入探究，并非法律学者探究的重点，且对专利立法的参考意义有限，故应当明确专利法保障发明人权利的基础在于：授予发明人权利可激励发明人产出更多发明。

然而，人工智能不具有发明人的“意识”，使其丧失了人格理论下对于人工智能权利能力的确认[2]。在“发明英雄论”视野下，发明是自然人构思的具体化，是自然人人格化的具体体现，所以发明人只能属于自然人。而基于排列组合输出的人工智能生成技术方案，较难论证其具备“意识维度”。深度学习的核心是多层级拟合后产生的学习成果，是通过不断调整参数，使得输出结果满足验证数据的相关关系，从而达到拟合目标成功的效果。例如，阿尔法围棋（AlphaGo）在运算后输出不同类型的棋谱。但人工智能生成技术方案的完成均基于相关关系，而非因果关系推论。自然人发明创造的“意识”是自然人结合自身经验，通过验证结论形成的因果关系推论。若通过专利法规定人工智能为发明人去激励人工智能进行“发明创造”，则除了“发明创造”可能带来经济价值之外，并不能激励人工智能发现现实问题（因为问题的导入均在算法模式下由人工智能研发者设计或输入），亦不能激励人工智能发现新知识（因为输出成果的范畴局限于数据库内容）。

另外，即便人工智能具有了“机器层面”的“自由意志”，对其“自由意志”的激励也不能产生专利法激励属于自然人发明人的效果。发挥激励发明人“自由意志”作用的核心是激励人类意识能动性，产生创新成果。人工智能生成技术方案虽然具有投入市场运营的经济利益，但利益的实现只有通过市场化运营才能得以实现，与激励属于自然人发明人的收益分配导向不同。专利法激励的“自由意志”是人类意识能动性的集中体现，人工智能生成发明过程无法依照“自由意志”进行“意思表示”。因此，无法通过人格理论赋予人工智能以“发明人资格”。

此外，人工智能无法基于激励理论获得“发明人资格”。这是因为：首先，人工智能不具有专利法意义上“发明”的意识维度，无法与企业进一步开展专利授权或许可活动，无法将专利市场化，从而发挥专利的最大价值。其次，人工智能不具备激励理论下主体的理性要素，激励理论无法适用于人工智能生成技术方案之中[2]。从表面上看，人工智能具有客观认识理性，但实际上其仍属于算法的结果复现，不具有自身目的。在期望激励理论、公平激励理论与成就理论的适用上，机器不具有目标实现后的激励价值，难以自主产生对激励成果的感知，也不具有自我思想[4]。

（三）“人类中心主义”视角下人工智能生成技术方案的权益保护

“人类中心主义”视角下，人工智能成为专利法意义上的发明人，实则是个伪命题。强人工智能或超人工智能时代尚未到来之际，自然人利用人工智能技术找寻发明方案的过程，本质上仍属于借助人工智能辅助改进发明的过程。弱人工智能时代，自然人依然属于发明创造发现、改进以及实施的主体。明确专利法适用“人类中心主义”理论，有助于直面人工智能给发明人主体资格带来的立法挑战。

如前所述，人工智能由于缺乏“自由意志”而不具有发明人主体资格，使得其生成的技术方案需借助人工智能使用者的产业化应用，方能实现市场价值。依据激励理论，保护人工智能生成技术方案是对人工智能产业经济利益的确认。比如，泰勒博士将DABUS生成的技术方案通过申请专利保护，寻求其产业使用的可能性。即便不授予DABUS发明人资格，将发明人资格归于发现DABUS生成技术方案的泰勒博士，从激励理论的角度也足以体现对人工智能生成技术方案的利用。倘若依照“发明社会论”的观点，将人工智能生成技术方案的过程视为一种创新成果的“发现”，将其视为“现有技术”，则不利于激励人工智能使用者在专利利用层面预期价值的实现。为保障人工智能产业利益得以实现，需重新审视“人类中心主义”视角下创新过程的产权激励。

有学者提出，在著作权法背景下，“邻接权制度”可对具备“非创作性投入”的人工智能创作物予以保护[17]。然而，专利法对不具有“自由意志”的人工智能生成技术方案并无类似制度规制。人工智能排列组合生成的技术方案，虽构成了对现有技术的重组，但这一过程更类似于发明人借助人工智能这一工具，发现具有可专利性技术方案的过程。人工智能生成技术方案虽不构成专利法意义上的“发明”，但生成技术方案具备的“创造性贡献”，可看作人工智能使用者借助人工智能寻找技术方案的过程。人工智能使用者的“自由意志”，补足了人工智能生成技术方案“发明”的主观能动性，使其满足专利法中“技术方案”的要求。

若认可人工智能对其生成的技术方案具有发明人主体资格，则还需深入分析如何分配人工智能生成技术方案的权益。在DABUS案中英国阿诺德法官认为：有形财产与无形财产存在差异，不能仅根据人工智能生成了技术方案，就认定人工智能所有者拥有技术方案的权属。即便泰勒博士从DABUS生成的文本中获得了可授予专利权的技术方案，也可能因其对此技术方案不具有“创造性贡献”，而对此技术方案并无主张权利的可能。然而，澳大利亚法院比奇法官却认为，泰勒博士享有DABUS系统源代码的所有权，以及其在DABUS生成发明过程中是机器的所有者和使用者，因而将拥有DABUS产生的任何发明。

上述英国与澳大利亚两国法官对人工智能生成技术方案权属的不同看法体现了对人工智能生成技术方案权利性质的不同认识。两国法官的论证均存在逻辑不自洽之处。根据阿诺德法官的观点，人工智能使用者仅有在对人工智能生成技术方案具有“创造性贡献”的前提下，方能享有申请发明专利的权利。人工智能使用者输入寻找相应技术方案的指令，即是对现存问题的选择和排查，可体现人工智能使用者的“自由意志”实际已经投入发明当中。而比奇法官认为，泰勒博士是DABUS的控制者，实际上证明了泰勒博士对DABUS生成的技术方案是具有控制权的，与“人工智能独立完成发明”的结论相反。综合来看，若人工智能生成技术方案可被授予专利权，其权属归属于人工智能使用者，则有助于实现其价值最大化。

四、人工智能对发明人资格挑战的应对

泰勒博士也就DABUS的专利向我国专利局提出申请，我国专利局依据“没有明确的发明人”不予受理。在我国《专利法》限定了发明人必须为自然人的背景下，妥善应对人工智能对发明人资格的挑战，不仅关系到我国的立法与政策选择，更关系到国际知识产权竞争中我国的应对策略。在当前人工智能不能作为法律主体的背景下，我国应恪守发明人必须为自然人的底线，依法处理产业需求与人工智能生成技术方案中使用者权属分配问题。

（一）恪守发明人必须为自然人的原则

针对部分国家提出的发明人可为“非自然人”理论，我国应恪守发明人为自然人的原则。理由如下：首先，该原则既符合当前国际立法，也有助于匡正发明人的主体地位，彰显发明人的权利保障，促进创新成果的保护。其次，将人工智能认定为发明人，不符合我国民事法律规定，更不符合《专利法实施细则》中将发明人限定为自然人的规定。由于人工智能不具备民事权利能力，因此不能成为适格的专利法上的主体。再次，根据我国《专利法》的规定，发明人享有写明自己是发明人的身份表示权，这属于精神权利；非职务发明创造的发明人享有专利申请权以及被授权后的专利权，职务发明的发明人在专利授权后享有获得收益权。若将人工智能授予发明人资格，则难以行使发明人的权利。最后，坚持自然人发明人地位符合产业现状，在人工智能仍处于弱人工智能时代，其不具备“自由意志”之时，人工智能自身不具有独立发明专利的可能。恪守发明人为自然人的原则，也是正视发明人制度设计与产业发展的政策考量。

此外，针对当前国际专利布局，若我国立法将人工智能列为发明人，可能会进一步导致低质量发明被授予专利权的风险，不利于我国专利布局。当前人工智能专利布局的重点仍是人工智能技术，而不是人工智能技术生成方案。DABUS案仅属于个案，虽具有前瞻性但不具有普遍适用性。人工智能生成技术方案对专利实质审查过程的重要挑战在于对“创造性”审查中“本领域普通技术人员”的标准问题[18]。若放任人工智能生成技术方案专利权的授予，则会模糊人工智能生成技术方案与自然人发明的“本领域普通技术人员”的实质标准。在人工智能的初级阶段，应当准确把握“技术领域”的边界，适当提高“创造性”审查判断标准。因此，出于政策或现实考量，对人工智能生成技术方案的授权应当采用更为审慎的判断标准，正确衡量人工智能发明人的权益边界。

综上，恪守发明人必须为自然人原则，是平衡产业发展与人工智能主体地位的必要选择，也是当前立法对人工智能产业发展的回应。首先，专利法保护发明人权益是激励人类创新的“自由意志”的集中体现。专利权人是直接享有市场权益并通过专利运营发挥市场效应最大化的主体，而发明人赋权保护的核心在于激励创新。即便进入强人工智能时代，强人工智能能够以人类理解的方式“识别现实问题”，并提出技术方案，但赋予人工智能“发明人权益”本身不会产生激励人工智能创新的效果。人工智能的创新模式是设定好的程序，激励模式并不能激励其创造新事物。其次，真正应关注专利权益的分配，而非发明人权益的分配，唯有专利权的分配方能发挥人工智能专利的市场化利用。恪守发明人是自然人的原则，不仅是对发明人激励机制的匡正，更是对“人类中心主义”的恪守。

（二）明确基于产业激励导向的人工智能生成技术方案的专利权属

人工智能生成技术方案的专利权分配，是解决人工智能专利市场化运营的起点，也是专利法激励理论发挥作用的核心。为促进人工智能生成技术方案的市场化运营，除了从激励理论的角度探索应当如何分配权属之外，还应当就人工智能各方主体对人工智能生成技术方案的贡献度进行深入研究。

首先，从激励理论的角度出发，应建立人工智能生成技术方案权益归属于人工智能使用者的激励模式，发挥人工智能生成技术方案的最大效益。从经济效应角度来看，将人工智能生成技术方案的权益赋予人工智能使用者，能最大化发挥专利的产业化运用效能。相较于人工智能所有者，使用者更加明确人工智能生成技术方案的实际运用场景，并有动力对生成的技术方案进行产业化运用[19]。另外，人工智能生成技术方案的产生，是源于人工智能使用者的发明需求，即有意识利用人工智能产生技术方案。人工智能使用者的发明目的是发明人“自由意志”的充分体现。因此，人工智能生成技术方案权属应当由人工智能使用者享有。

其次，应根据各方主体参与人工智能发明过程中作出的贡献进行权属分配。细分人工智能发明的研发流程，在主体分离的情况下，人工智能发明涉及多方主体，可涵盖数据提供者、人工智能研发者、人工智能所有者、人工智能使用者、社会公众、政府或国家等[20]。各方主体对人工智能生成技术方案贡献度的大小决定了其获得权益的可能性高低。只有对于人工智能生成技术方案具有直接利益的群体，方可对人工智能生成技术方案享有权利。

分析各方主体参与人工智能发明过程中作出的贡献，不难发现：数据提供者虽提供了生成发明的“原材料”，然而，数据的进一步清洗、加工、处理等步骤则需依靠人工智能研发者的操作，其对人工智能生成技术方案仅具有间接利益。人工智能研发者是发明人工智能的程序开发人员，其对人工智能生成技术方案的权利源于研发制造人工智能时投入的智力劳动。人工智能研发者虽决定了人工智能的操作模式，但倘若其并未直接参与人工智能使用者的研发活动，因其对人工智能生成技术方案过程不具有控制力，对人工智能生成技术方案也仅具有间接利益。人工智能所有者是实际享有人工智能所有权的主体，因其对人工智能开发利用不具有掌控力，因此其对人工智能生成技术方案并无直接支配力，也仅具有间接利益。人工智能使用者是人工智能的直接掌控者，人工智能依据使用者的指令，生成了技术方案，因而使用者享有的是直接利益。在弱人工智能时代，人工智能在发明过程中起到的是辅助作用，发明核心即“创造性贡献”是由人工智能使用者提供的。而在强人工智能时代，即便人工智能发现问题并提出了解决方案，但人工智能使用者是为其提供“发明社会环境”的主体，为其发现问题并解决问题提供了产生发明的“其他要素”，因此对人工智能生成技术方案也具有支配力和直接利益。在专利申请过程中，人工智能使用者有义务标注技术方案中人工智能完成的部分，避免海量人工智能相关专利的授权。

总之，DABUS案是对各国专利法上发明人制度的挑战，美国法院坚持发明人是“自然人专属的权益”的做法值得肯定，而澳大利亚法院扩张发明人主体资格造成激励机制失效的现象值得反思。弱人工智能时代，基于“发明社会论”思想，我国相关专利立法应协调“发明人”与“专利权人”的关系，明确只有自然人才能成为发明人，而专利权则应由投资者进行利益分配。人工智能仅能“辅助”人工智能使用者完成发明，不具有“自由意志”，因而不具有发明人主体资格。我国专利法的未来改革需结合各国立法与我国产业发展状况，同时需考虑人工智能并非民事主体的情况，审慎对待发明人资格的扩张。

注 释：

①DABUS的全称是“Device For The Autonomous Bootstrapping Of Unified Sentience”（统一感知自动引导设备），本质上是一个经过编程来独立进行发明的计算机系统。

②STEPHEN T.Devices And Methods For Attracting Enhanced Attention:EP3563896A1[P/OL].（2018-11-17）[2021-12-21].https://data.epo.org/publication-server/pdf-document?pn=3563896&ki=A1&cc=EP&pd=20191106.STEPHEN T.Food Container:EP3564144A1[P/OL].（2018-10-17）[2021-12-21].https://data.epo.org/publication-server/pdf-document?pn=3564144&ki=A1&cc=EP&pd=20191106.

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⑪《南非专利实施条例》第44条：一旦专利审查人员确信申请的规范符合法案的要求，并且排除延迟接受的请求，则可以接受申请并发出书面通知。South Africa Patent Regulation 1978 Article 44,Patent Regulation 1978 [EB/OL].（2013-05-24）[2021-12-21].https://wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/za/za070en.pdf.

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㉖第15条：发明专利只能授予以下人：（a）发明人；（b）在授予该发明的专利后，有权将该专利转让给其他主体；从发明人或第（b）款中提到的人处获得该发明的所有权；或（d）是第（a）、（b）或（c）段中所述的死者的法定代表人。Australia Patents Act 1990.Article 15[EB/OL].（2021-12-21）[2021-12-21].https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00045.

㉗第223A条：专利审查员可安排在专门人员的控制下使用计算机程序，以便于专利审查员根据本法行使的内容，如做出决定；行使任何权力或遵守任何义务或其他工作项目；如专利审查员依据计算机程序所作的决定不正确，则专利审查员可代替计算机完成决定。Australia Patents Act 1990 Article 233A,[EB/OL].（2021-12-21）[2021-12-21].https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00045.

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