王振华，肖宇涵

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

近年来我国刑事立法的调整频率明显加快，显现出向积极刑法观转向的趋势。［1］2020 年12 月26 日，《刑法修正案（十一）》正式出台，从其内容来看，此修正案共计48 个条文，其中新增条文13 条、修改条文34 条、关于生效时间的规定1 条，涉及的罪名共计25 个，修改幅度较大，既对社会广泛关注的热点问题（如刑事责任年龄的下调、高空抛物行为的入罪等）进行了积极回应，也涉及刑法与其他部门法律的立法衔接（如关于假药、劣药犯罪相关规定的修改）。［2］为了更好地与《反洗钱法》相衔接、主动适应境内外洗钱犯罪的新形势，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行了较大幅度的调整。

从洗钱罪的立法发展历程来看，1979 年刑法仅规定了传统意义上的“窝赃、销赃罪”，其内容与现行刑法规定的洗钱罪大相径庭。［3］1980 年后，全球毒品危机爆发，日益扩大的国际毒品贸易规模以及由此产生的巨大非法利润促使联合国于1988 年通过《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》来遏制毒品犯罪的严峻态势。1989 年9 月4 日，我国第七届全国人大常委会第九次会议批准签署该公约，为了承担我国已签署的国际条约义务以及严厉打击国内日渐猖獗的毒品犯罪活动，全国人大常委会于1990 年12 月28日通过《关于禁毒的决定》，对“为犯罪分子掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”行为的刑事责任进行了规定，此举为我国对洗钱行为犯罪化的首次立法，尽管局限于毒品犯罪领域，但仍具有革新性意义。1997 年修订的《中华人民共和国刑法》在《关于禁毒的决定》的基础上对洗钱罪的构成要件做出了明确规定。进入21 世纪，尤其是“9·11”恐怖袭击事件发生后，美国呼吁“让恐怖分子失去资金来源”，使打击洗钱活动再次成为全球焦点。为了惩治恐怖活动犯罪，我国于2001 年12 月通过《刑法修正案（三）》，对洗钱罪进一步做出了修改。2006 年6 月的《刑法修正案（六）》对洗钱罪再次进行调整。从立法修改的侧重点来看，《刑法修正案（三）》与《刑法修正案（六）》对该罪的修改重心一直放在上游犯罪的范围扩充上，但近年来，国内外环境的变化决定了有必要进一步完善该罪的构成要件。2017 年8 月29 日，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，提出要建立、健全反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管的“三反”体制机制，强调反洗钱活动的重要战略地位。2020 年12 月，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪再次进行大幅度修改。①

一定程度上可以认为，对洗钱罪的修改正是积极刑法观在立法领域的局部表现，使刑事违法的判断重心前置，刑法原本消极被动的介入方式转为积极主动的干预模式。［4］本文拟在说明积极刑法观已经成为当前刑法观念主要发展趋势的前提下，论述《刑法修正案（十一）》修改洗钱罪的合理性，并对删除“明知”要素后主观构成要件的适用标准问题进行剖析，以期对加强刑事立法的科学性以及刑事司法的公正性有所裨益。

一、积极刑法观已经成为当前刑法观念发展的主要趋势

在传统刑法观中，刑法的作用是事后惩罚犯罪或保护法益，判处刑罚的依据是对法益的侵犯或损害，与之相反，积极刑法观提出了应将刑法干预和辐射范围扩大的观点，这一刑法观念的转变具有合理性，如劳东燕教授认为，应建立一种立足于对现实社会考量、追求刑法立法的社会功能、积极回应社会问题的功能主义刑法观，并以此来应对风险社会。［5］本文认为积极刑法观是当前刑法观念最主要的发展趋势，有利于提升犯罪治理的水平。

随着启蒙运动的兴起，古典刑法观逐渐确立，提出了一系列实质性与程序性的刑事原则，如比例原则、合法性原则、疑罪从无原则、最小干预原则等等，对后世法律发展具有重大意义。正如戴岑豪斯所言：“在现代社会中，假设公共领域与私人领域存在界限，那么无论私人领域多么狭小，个人在不妨碍他人权利及不破坏社会秩序的前提下，可以随心所欲。”［6］古典刑法观认为，刑法是一种必要的“罪恶”，因此它只能在其他前置性法律规范失效后才能将自己的触角伸入到原本自由的私人领域。换言之，刑法是社会治理的最后一道防线，应该作为一种出现概率极低的手段介入人们的生活。但是，随着社会发展对刑事立法需要的转变，传统刑法观在现代社会中的发展逐渐陷入困境。正如周光权教授所提出的传统刑法观与刑事立法存在关联的观点，在传统刑法观的思想构造中，以理性、自由为标杆的刑事立法应当以造成法益侵害的行为为对象，刑法应遵循最小干预原则、明确性原则、比例原则等等，反映出传统刑法观具有保守的特点。［7］20 世纪80 年代初，从世界各国尤其是欧洲国家的刑事政策中可以看出，刑法观念正在朝着与传统刑法观完全相反的方向发展，即刑法逐渐成为重要的补救措施以及实施安全政策不可或缺的工具。进入21 世纪后，美国、英国、西班牙等国相继爆发多起恐怖袭击事件，这成为扩大刑事化政策的催化剂，刑法的预防功能需要得到更有效的发挥，积极刑法观因此获得越来越多的学者的青睐。在当代中国要彻底贯彻传统刑法观是不合时宜的。积极刑法立法观的确立有其社会基础，也更符合时代精神。［7］

在当今社会，刑法被认为是一种风险管理的工具，贯彻积极立法观、展开以预防为主导的刑事立法俨然成为主流趋势。一方面，应对社会风险的需要要求刑法主动出击。随着科学技术的发展，一个难以受到现实制度控制的网络虚拟社会正在形成，人们的价值观念、生活方式都在发生变化，行为的隐性风险以及危险个体通过以前从来没有出现过的侵害行为造成损害的风险也在急剧增加。自启蒙运动以来一直沿用的社会治理理念与刑法观念日渐凋敝，以信息技术为依托的多中心社会逐渐形成，人类社会进入风险与机遇并存的时代，此时发挥刑法的预防功能、积极作用显得格外重要。［4］另一方面，刑法在社会治理中应独立发挥作用。传统刑法观强调刑法的辅助性功能，是谦抑主义得以运用的表现，体现了国家对刑罚权持有的谨慎态度。但刑法作为单独的部门法，应当具有独立运用的价值。不应过于谨小慎微，使得刑法的规制效用减弱。［8］刑法中关于抽象危险犯的相关规定就在一定程度上反映了刑法的积极预防特点，在应对社会风险、体现独立价值方面具有合理之处。正如有学者指出，刑法在积极应对某类犯罪时，并不是无可奈何之策，而是合理利用刑事手段去维护国家、社会、人民利益，发挥刑法引导、推动良性社会行为形成的功能，以期实现社会效益、法律效果最优化。［9］积极刑法观已经成为当前刑法观念发展的主要趋势，对于维护风险社会的安全具有重要意义。

二、积极刑法观下《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的立法调整

（一）《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的立法调整体现了积极刑法观

从内容上看，积极刑法观要求严密刑事法网，增强刑法的积极预防能力，而“《刑法修正案（十一）》是积极刑法观的立法实践，在刑事实体领域表现为对新兴行为的犯罪化，在刑事制裁领域表现为提高法定刑、强化处罚力度”［1］，这一点在《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的相关修改上表现得尤为明显。换言之，《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的立法调整，是通过刑事制裁领域的重刑化加大惩处力度，这正是以预防为导向的积极刑法观的典型表现。

1.修改犯罪认定的标准

积极刑法观所要求的犯罪化在洗钱犯罪领域的表现主要是指以下两个方面：

（1）修改洗钱罪的客观行为方式

首先，《刑法修正案（十一）》第十四条删除了洗钱罪原第二、三、四项具体行为方式中的“协助”用语。“协助”一词存于本罪罪状中的作用在于限制洗钱罪的结构类型，即该罪属于帮助型犯罪，可见，“协助”一词是阻碍“自洗钱”入罪的重要障碍。此处修改意味着通过上游犯罪取得违法利益的行为人，在无第三人协助其掩饰、隐瞒违法所得来源及性质的情况下，自主实施洗钱罪五种行为方式之一的，亦构成洗钱罪，“自洗钱”正式被纳入洗钱罪的规制范围之中。当然，对于“自洗钱”是否应被纳入洗钱罪的规制范围在学界还存在着不小的争议。持反对说者认为，上游犯罪行为人实施洗钱罪规定的行为属于该上游犯罪的自然延续，是“事后不可罚”行为，应该被所实施的上游犯罪吸收。［10］持赞同说者则认为，“自洗钱”入罪，不仅可以使我国符合反洗钱金融行动特别工作组（FATF）关于反洗钱与反恐怖融资的检视工作要求，更能改变我国洗钱罪罪名适用频率低的现状，使上游犯罪本犯实施洗钱行为也能被刑事追究，是“事后不可罚”原则在个别犯罪中得以突破从而满足现实需求的典范。［11］本文认为，“自洗钱”行为独立入罪的主张更值得被提倡。一是因为“自洗钱入罪”与“事后不可罚行为不单独进行处罚”这两个理念处在不同维度，前者回应的是后者成立基础的疑问，后者则是回应在认同前者的基础上是否应该数罪并罚的疑问。［12］事后不可罚行为成立的前提是事后行为单独构成犯罪，反之则无讨论必要。且事后不可罚行为不处罚并不是因为该行为合法而不处罚，而是因为对该行为的惩处被纳入前行为处罚之中，以此避免出现重复评价、司法不公的局面。二是“自洗钱”入罪有利于打击跨境犯罪。在《刑法修正案（十一）》出台之前，如外籍行为人在中国境外实施上游犯罪，在境内开展洗钱活动，我国难以对上游犯罪行为人的洗钱行为进行惩处，存在处罚缺口，而且“自洗钱”行为独立入罪，也有利于追逃追赃行动的开展。

其次，在本罪条文中第一款第三项规定中增加“支付”方式，此举旨在加大对通过地下钱庄进行洗钱活动的打击力度，并将该行为纳入洗钱罪的规制范围。非法民间金融机构又称地下钱庄，是以非法占有为目的、未经法定程序审批便从事资金支付结算、外汇结算等业务的违法组织，为他人实施犯罪活动提供资金结算渠道。［13］对于利用地下钱庄洗钱这种严重扰乱金融秩序的违法活动，必须进行综合整治和惩处。

最后，在本罪条文中的“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，扩大了规制范围，主要体现在以下三个方面：第一，“将资金汇往境外”是指将在境内获取的非法资金汇向境外，属于单向流动，而“跨境转移资产”则将“在境外获取的非法资产运输到境内”这一情况也囊括进来，属于双向流动，修改后有利于加强对跨境犯罪的打击力度。第二，将“资金”修改为“资产”，“资金”以货币为表现形式，而“资产”是指由掌控者控制或预期未来会给其带来经济利益的资源，两者在外延上存在差异，“资产”的范围要大于“资金”。第三，将“汇往”修改为“转移”，“汇往”是指通过金融媒介传输资金，而“转移”不仅包括“汇往”，还包括以国际运输、邮寄等其他方式，该外延远远大于前者。［3］

（2）修改洗钱罪的主观目的

《刑法修正案（十一）》对于洗钱罪另一重要的立法调整便是删去了“明知”一词。“明知”在我国的司法适用中一直存在着认定难的问题，也成为洗钱罪罪名应用频率低的重要原因之一。从立法目的来看，此处修改与删除“协助”一词具有一致性，都是为了方便“自洗钱”直接入罪。但需要特别注意的是，《刑法修正案（十一）》删除洗钱罪中“明知”这一主观表述并不意味着在认定此类犯罪时不再需要考虑主观要件，而是应该根据案件具体情况进行推定。基于此，有学者提出在“自洗钱”独立入罪的前提下，洗钱罪的主观要件可以分为“自洗钱”与“他洗钱”两个情形去讨论：一是在前者情形中，不需要去解决“明知”问题；二是针对“他洗钱”，则需要去处理主观要件是否具备的问题。［14］

2.突出刑罚配置的重刑化

为了提高犯罪的经济成本、降低经济犯罪比率，罚金刑得到了越来越广泛的适用。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪刑罚配置进行了调整，将原本的比例限额罚金修改为不限额罚金，同时对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加规定了罚金刑。我国1997 年制定现行刑法时关于洗钱犯罪的罚金刑采取了倍比制，即采取“并处或单处洗钱数额5%以上、20%以下”这种数额规定模式，《刑法修正案（十一）》将其改成不限额罚金制的原因主要在于：其一，无限额罚金制具有其他数额规定模式无法比拟的灵活性，当然这种灵活性是相对而言的，都应以犯罪行为的社会危险性以及行为人的刑事责任为基础去设置，司法者可在规定的倍数、比例、数额幅度内按照案件实际情况进行判决。［15］其二，无限额罚金制具有积极预防的效果。在《刑法修正案（十一）》出台之前，行为人实施洗钱犯罪，如若仅对其处以一定的自由刑，在刑满释放后，可能会存在行为人凭借前次犯罪所得重操旧业，再次实施犯罪的现象。即使对行为人附加适用罚金刑，但由于受到数额比例的限制，此时行为人仍可能存有余力继续实施犯罪。不限额罚金刑的数额尽管也必须依据案件事实情况来确定，但没有上限的约束，法官自由裁量的空间会更大，判处更高数额罚金的概率也相应提高，此举会给予犯罪人更为严厉的经济惩罚，同时也能震慑潜在的犯罪群体，更大限度地发挥刑罚的积极预防功能。

（二）《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的立法调整具有合理性

随着新技术的发展和运用，网络犯罪激增，传统刑法观已不能满足社会发展的需要，在此背景下，如何有效回应新时代打击洗钱活动、维护国家金融秩序、保障公民经济安全等治理需要成为现代刑事立法无法回避的问题，《刑法修正案（十一）》中关于洗钱罪的修改即是对上述问题的积极回应。本文认为，洗钱犯罪的立法调整是传统赃物罪理论发展的必然结果，是平衡国际立法约束力与国内立法自主性的产物，同时也是响应总体国家安全观要求的体现。

1.是传统赃物罪理论发展的必然结果

传统赃物罪理论认为，行为人在实施洗钱罪规定的上游犯罪后，与其相伴而生、后续仍存在的违法状态所包含的行为，在刑法理念上被称为“不可罚的事后行为”，是上游犯罪的自然延续。洗钱罪通常被当作是对于上游犯罪的违法所得而设置的罪名，两者具有空间上的连贯性以及阶级上的依附关系，因此行为人在承担其实施的上游犯罪所对应的刑事责任后，无须再承担下游洗钱罪的刑罚处罚，反之则有违背“禁止双重惩罚原则”之嫌。［3］基于传统赃物罪理论，我国1997 年刑法并未将“自洗钱”行为独立入罪。而作为《刑法修正案（十一）》对于洗钱罪立法调整亮点之一的“自洗钱”行为入罪则突破了传统赃物罪理论的桎梏，对上游犯罪及其后续行为的关系做出了全新的解读。实际上，“自洗钱”行为与上游犯罪行为之间属于保护法益不同、构成要件不一致的相对独立关系，前者破坏了国家金融秩序、造成了国民经济损失，随着经济的高速发展，涉嫌洗钱性质的资金规模愈发庞大，洗钱活动对社会的危害程度愈发加深，因此出现了一大批认同“自洗钱”行为应独立入罪的学者，他们不再死守将上游犯罪的后续行为视为“事后不可罚行为”的立场。“自洗钱”行为独立入罪，加大了对洗钱犯罪的惩罚力度，有利于实现维护金融秩序、保护国民经济安全、有效打击经济犯罪等立法目的。由此可见，“自洗钱”行为入罪不存在任何法理障碍，对于实现刑罚的预防功能具有现实意义。

2.是平衡国际立法约束力与国内立法自主性的产物

从洗钱罪的立法演进来看，该罪在我国的设立与调整很大程度上受到了国际反洗钱公约要求的影响。《刑法修正案（十一）》中关于洗钱罪的立法调整以“一个根本”与“两个要点”为重要前提，“一个根本”是指各国通过国际合作追缴犯罪所得是国际反洗钱体系作用的根本。“两个要点”是指“全球反洗钱标准”与“国内立法及其调整空间”。前者是指国际条约为各缔约国提供最基础的立法模板及共同的立法标准，为普遍化的跨境司法协作设置最低限度保障。［16］后者是指各国针对洗钱违法犯罪行为所实施的一系列国内立法、修法活动既要做到全面、统一，又要给法的修改、适用留下足够空间。因前者的作用仅仅是为各缔约国提供一个共性标准，反洗钱体系的构建仍需借助各国立法及司法实践。《刑法修正案（十一）》在将“自洗钱”行为独立入罪的基础上，还修改了洗钱罪的客观行为方式及主观目的，有利于我国借助现有的国际反洗钱合作机制体系开展跨境追逃追赃行动。

3.符合总体国家安全观的基本要求

2006 年10 月，《中华人民共和国反洗钱法》的出台开启了我国洗钱违法犯罪行为法律规制的体系化、制度化和专业化道路。洗钱活动日益猖獗，已经由原有的毒品、恐怖活动领域拓展到了政治、金融、公共秩序等其他领域，逐渐转化成为非传统安全的突出问题。在洗钱犯罪风险逐渐凸显的时代中，刑法应有效发挥积极预防作用，与反洗钱法、审计法等法律相衔接，以充分落实国家反洗钱体系要求。因此，反洗钱已成为我国安全体系的重要组成部分。《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪所进行的一系列的立法调整，即是我国刑事立法以总体国家安全观为指导、从国家安全战略高度对经济安全予以保护的重大举措。概言之，《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的立法调整与总体国家安全观的要求十分契合，有利于打击洗钱犯罪、维护金融秩序以及保障国民经济利益免受不法侵害。

三、洗钱罪面临的适用问题及对策——以去除“明知”要素为切入点

《刑法修正案（十一）》颁布后，学界对于洗钱罪构成要件的理解目前尚无较大争论，但是如何妥善处理立法修改后可能产生的适用问题是最重要的课题。在此，本文拟针对去除洗钱罪条文中“明知”一词后是否会使该罪的主观要件发生改变、是否会造成处罚范围过大等问题进行分析，试图为实现精准打击洗钱犯罪、维护国民经济利益提供一个新思路。

（一）去除“明知”要素后可能存在的适用问题

为了响应国际社会对“自洗钱”行为入罪的呼吁以及改变我国当前洗钱行为入罪难的局面，《刑法修正案（十一）》删除了原洗钱罪条文中的“明知”一词，从而提高了洗钱罪的适用可能性，但随之也引起了学者关于删除“明知”后存在的适用问题的讨论。

1.去除“明知”一词是否会使洗钱罪的主观构成要件发生改变？

本文认为，去除“明知”一词不会使洗钱罪的主观构成要件发生改变，洗钱罪的主观方面仍为故意。“明知”一词频繁出现在刑法分则与总则之中，对于如何处理两者间的关系尚存争议，有观点认为，刑法分则中的“明知”是总则中“明知”的基础，且前者相较于后者具有独立性。前者要求对行为客体具有认识，后者则是要求对除客体之外的故意的认识要素如行为性质、行为对象等具有认识。［17］例如根据《刑法》第144条的规定，“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，其中对掺有有毒、有害的非食品原料的食品的认识是初次明知，而对该类食品进行销售的行为的认识是再次明知。另有观点认为，刑法分则中的“明知”并非是总则中“明知”的基础，而是一种游离于故意之外的主观超过要素，是对行为客体的明知。［15］本文赞同后一观点，原因在于，一方面，从刑法条文的规定方式来看，有些故意犯罪并未明确规定“明知”，而不少过失犯罪中却有“明知”要素的出现。如放火罪、决水罪、爆炸罪、盗窃罪等都属于典型的故意犯罪，但上述罪名并未在主观罪过之外规定“明知”要素。又如教育设施重大安全事故罪及强令、组织他人违章冒险作业罪等都属于过失犯罪，但条文中却规定了“明知”作为构成要素，这意味着“明知”与特定罪名是故意犯罪还是过失犯罪之间没有必然的联系，因此“刑法分则中的‘明知’是总则中‘明知’的基础”这一说法值得商榷。另一方面，有学者提出，“在一些犯罪中，主观要素只需存在于人心中，并不要求有与之相对的客观事实。犯罪目的、犯罪动机均属于此类，是主观的超过要素”［18］，换言之，在该学者看来，所谓的主观超过因素是指超出罪过范围且无客观事实与之相呼应的主观要素，如财产类犯罪中规定的非法占有目的等。以修改之前刑法分则对洗钱罪的规定为例，“行为人明知是七类上游犯罪的犯罪所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施五类具体洗钱行为”②，此处条文规定的明知内容并不需要客观行为来对应，所以刑法分则中的“明知”是一种游离于故意之外的主观超过要素。综上而言，洗钱罪条文中去除“明知”一词，仅仅降低了“明知”的认定标准以及认定的复杂程度，而该罪的主观构成要件并未产生变化，洗钱罪的主观方面仍为故意。

2.去除“明知”一词是否会造成洗钱罪规制范围扩大？

从内容上看，《刑法修正案（十一）》增设了洗钱罪的犯罪主体，将上游犯罪的本犯也纳入其中。换言之，除为他人实施上游犯罪后的犯罪所得及收益进行洗钱行为外，行为人在为自己实施上游犯罪后所获的犯罪所得及收益进行洗钱的行为也被纳入刑法的规制范围，即“自洗钱”行为入罪。《刑法修正案（十一）》颁布之前，该罪特指洗钱犯罪分子明知对方所得是来自毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益而进行洗钱的行为，亦即有“明知”要件时针对的是“他洗钱”，而不包括自己为自己的赃款洗钱的行为。［14］《刑法修正案（十一）》颁布后，在他洗钱犯罪中，行为人即使对“上游犯罪的犯罪所得及收益”不明知，也不影响其行为成立洗钱罪。即无论是他洗钱还是自洗钱行为，均不再需要“明知”要素。从形式解释论的角度出发，该理论要求在刑法的解释问题上坚持遵从刑法条文本身的中心内涵，在某些情况下应仅是法条用语的通常语义。［19］换言之，形式解释论要求在对刑法条文进行解释时，仅使用文义解释，而不包括任何实质性判断。如果运用形式解释论对《刑法修正案（十一）》颁布后的洗钱罪条文进行解读，因条文中去除了“明知”要素，只要行为人是“为掩饰、隐瞒七类上游犯罪的犯罪所得及收益的来源与性质”而实施洗钱行为就构成洗钱罪，而不应为洗钱犯罪的认定随意增设“明知”要件要求，应当严格限制解释边界，遵守罪刑法定原则，运用形式解释方法来判断行为入罪是否合理、合法。因此，无论是自洗钱行为，抑或是他洗钱行为，立法上都不再明文要求具备“明知”要素，容易使人理解为只要行为人主观罪过为故意即可，洗钱罪规制范围有可能扩大。

（二）去除“明知”要素后洗钱罪主观构成方面的适用标准

“明知”要素无论在刑法总则或分则中都有存在的意义，在一定程度上影响入罪机能与出罪机能的发挥。因此，如何构建该罪主观方面的适用标准，实现精准打击洗钱犯罪的目标，从而维护国民经济利益，值得进一步探讨。

首先，洗钱罪的成立不要求行为人认识到特定的犯罪客体。有观点认为，刑法分则中“明知”是刑法总则中“明知”的基础，前者作为一种注意性规定用于突出某些犯罪客体的特别之处，提示司法者在定罪量刑时应精确适用。因此，当“明知”要素被去除后，成立洗钱罪仍然需要行为人对自己掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源与性质存在认知。［17］本文并不赞同该观点，基于形式解释论的立场，进行刑法解释应当严格遵照条文的字面含义。现行刑法关于洗钱罪的规定中并不包含“明知”一词，而仅仅规定“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪的犯罪所得及收益的来源与性质”实施洗钱行为则构成本罪。因此，认定洗钱犯罪（或入罪）时，应当恪守刑法解释边界，坚持使用形式解释方法作为入罪的主要衡量手段，在判断行为人的行为是否符合洗钱罪的构成要件时，不得任意增添“明知”要素即要求认识到特定的犯罪客体，否则就会超出形式解释的范畴。

其次，洗钱罪的罪过形式应当排除间接故意。对于洗钱罪的罪过形式，争议点在于是否包括间接故意。删除“明知”后，《刑法》第191 条洗钱罪的表述为，“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”而洗钱的，构成洗钱罪。有学者认为，洗钱罪条文中规定有“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一主观目的，因而该罪属于目的犯，而间接故意是指有意放任危害结果的发生，并无犯罪的目的，因此该罪的罪过形式不能包括间接故意。［20］也有学者认为，洗钱罪的罪过形式应当包括间接故意，且提出“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是关于客观行为的归结，不属于目的犯中的目的。［21］从上述争论中不难看出，问题的症结在于如何理解洗钱罪中的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一规定。本文认为，洗钱罪中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一描述属于直接故意中关于犯罪目的的注意规定。一方面，该描述不属于客观要素。前文提到有学者认为“为掩饰、隐瞒其来源和性质”在属性上具有客观性，但该观点明显欠妥。从字义来看，“为”字具有强烈的主观色彩，如若强行否定其主观性便是对词义的错误理解，否定其主观属性不具有合理性；另一方面，该描述不属于目的犯的目的，但可以明显地判断出其属于以目的为导向的主观要素。在认定该描述为主观要素的基础之上还有必要对其进一步进行讨论。以目的为导向的主观要素主要分为两类，一种就是传统意义上的目的犯的目的，如高利转贷罪中的“以转贷牟利为目的”，集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”等等，另一种是指直接故意中的意志要素所携带的意欲达成的目的，如故意杀人罪中对被害人死亡结果的期待，强迫交易罪中的对达成交易的期待等等。通过对比不难发现，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一描述属于直接故意中关于犯罪目的的注意规定，因此，洗钱罪的罪过形式应当排除间接故意。

最后，应重视“明知”的出罪机能。基于形式解释的基本立场，尽管本文主张刑法修正案（十一）》修改后洗钱罪的成立不再要求“明知”，但为了限制该罪在规制范围上的可能扩张，可以在部分他洗钱案件中发挥“明知”的出罪机能，将一些确实不清楚（或确实无法证明）对方的所得及其收益是毒品等犯罪所得及其收益的情形排除在洗钱罪的处罚范围之外。正如有学者所言，犯罪的成立应该同时满足形式审查和实质审查的要求，即在形式上满足了犯罪构成要件的基础上，还要考察该行为在实质上是否具有值得刑法处罚的法益侵害性，只有形式与实质统一的情形下才能认定某一洗钱行为构成犯罪。［14］尽管目前关于刑法解释应当采取实质解释论还是形式解释论的问题在我国仍存在着不小的争论，但对刑法条文可能包含却不值得刑罚处罚的行为予以出罪，无论是形式解释论者还是实质解释论者均不会反对。［19］因此，从处罚的正当性、必要性来看，“明知”对于部分他洗钱行为的出罪具有一定的存在价值。也就是说，修改后的洗钱罪可以分为自洗钱与他洗钱两种行为方式，对于前者，由于是自己为自己洗钱，行为人对于自己犯罪所得及其收益的来源及性质必然了解。对于后者，如果存在行为人对他人所得及其收益的来源与性质确实不了解、不清楚的情形，“明知”的出罪机能就有了用武之地。在他洗钱中确实不能证明行为人主观上具有“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一要素时，就会导致刑事证明无法达到事实清楚，证据确实、充分的程度，这时将其仓促定罪，就难以实现国家刑罚权的精准发力与精准打击，因而，“明知”要素可以作为不成文的构成要件要素，在部分他洗钱案件的定罪量刑中发挥出罪作用。［14］

结语

《刑法修正案（十一）》是积极预防性刑法观的立法实践。基于维护金融秩序、保障经济安全的需要，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行立法调整，是践行和落实总体国家安全观的重要环节，对于严密刑事法网、打击洗钱犯罪具有重要意义。为了更灵活地应对未来可能出现的新形势与新风险、保持刑法与社会发展的同步与协调，无论是对现有法律的运用还是增设新的立法规定，宜在总体上坚持积极刑法观的基本立场、实现适度有效的犯罪化，但在这一过程也要避免落入新刑法工具主义的陷阱，实现刑法价值与功能之间的协调。

注释：

①《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪的立法调整主要体现在以下五个方面：一是将原条文中的“明知”删除；二是将条文中第二、三、四项具体行为方式中的“协助”用语删除；三是在条文中第一款第三项规定中增加“支付”方式；四是把条文中“将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”；五是修改罚金刑，把原本的比例限额罚金修改为不限额罚金，同时对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加了罚金刑。

②原《中华人民共和国刑法》第一百九十一条规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。