高成华

（沈阳市不动产登记中心，辽宁 沈阳 110014）

预告抵押登记何时转为一般抵押权登记直接影响银行等金融机构享有的抵押优先受偿权，《民法典》的实施进一步明确了抵押优先受偿权相关问题，但在司法实践中，因购房人违约等原因，消极办理预告抵押房屋的《不动产权证》，进而影响了预告抵押权人的合法权益。

一、法律风险

房地产开发企业和银行等金融机构仅办理商品房预告抵押权登记业务的存在法律风险商品房预告抵押登记是指购房人以预购的商品房期房做抵押，向银行等金融机构申请购房贷款，对预售商品房的抵押权进行预告登记的行为。预告抵押登记完成后，房地产开发企业已经办理了建筑物所有权首次登记的，但因购房人自身原因未申请办理《不动产权证》的，如果出现购房人未按期偿还贷款，抵押权人能否凭借预告抵押登记对预购人所购商品房行使优先受偿权，在司法裁判实践中却存在争议。

据了解，购房人向银行申请贷款购买了商品房，办理预告抵押权登记后替购房人向开发商付清剩余购房款。如果出现购房人恶意违约不继续偿还贷款，同时不动产具备办理产权证条件时也不向登记机构申请办理，此种情形下，法院通常会判决银行对此前办理预告抵押登记的房屋不享有优先受偿权，当购房人无力继续偿还银行贷款的，实践中按照银行与开发商之间签订的合同中约定，房地产开发企业需要承担阶段性连带担保责任即替购房人承担还款责任。此种情形下，办理抵押贷款的银行通常会要求开发企业替购房人承担还款责任，若开发企业无法偿还的，风险只能由银行等金融机构承担，进而导致银行或开发企业承担经济损失。

二、统一裁判标准势在必行

笔者通过调研发现，法院裁判认定预抵押登记权利人优先受偿权的既有裁判模式就预抵押登记权利人的优先受偿权裁判结果来看，整体上可归纳出三种模式。

1.预告抵押登记与抵押登记的效力等同模式

不动产办理了预告抵押登记的效力等同于正式抵押登记。此种观点认为不动产仅办理了预告抵押登记，若出现债务人（购房人）未如约履行债权的，银行等金融机构可以请求优先受偿权。

2.预告抵押登记与抵押登记的效力差异模式

预抵押登记从本质上属债权登记，而不动产抵押登记属物权登记，因此，仅办理预告抵押登记的，若债务人（购房人）未如约履行债权，银行等金融机构不享有优先受偿权。

3.预告抵押登记行为的效力转换模式

在具备办理不动产首次登记条件的情况下，预告抵押登记权利人无过错而仅义务人（购房人）怠于协助办理不动产抵押登记时（义务人存在主观恶意或过错），既义务人怠于协助办理不动产抵押登记的行为属于不正当地阻止不动产抵押权登记生效的行为，故应视为已经生效。因此，此种情形，应支持预告抵押登记权利人的优先受偿权，同时也属维护了房地产秩序交易安全。

三、辽宁省城市预告抵押权登记转为抵押权登记的情况

沈阳市房屋登记机构下发《商品房转移登记即时办结操作细则》（沈房登发（2014）20号），其中第七条规定：已办理预购商品房抵押权预告登记的房屋，商品房转移登记办结的同时，抵押权登记信息自动记载于房屋登记簿，系统自动将预购商品房抵押权预告登记证明的证号代入他项权证号栏并记载于房屋登记簿。大连市不动产登记机构也制定了类似规定，鞍山、抚顺、丹东等市不动产登记机构均规定购房人、银行、开发公司在抵押贷款房屋具备产权办证条件后，需共同申请产权登记后，预告抵押登记才能转为正式抵押登记状态。

四、基本建议

目前，在预告抵押登记权利人优先受偿权问题上，我国已经形成了以《民法典》为基础，以《担保制度解释》第五十二条为具体规则的规范体系。《担保制度解释》第五十二条对预告抵押登记权利人的优先受偿权进行了详细的制度安排;（1）在不动产所有权首次登记未完成、预告抵押登记失效等情形下，预抵押登记权利人不得享有优先受偿权；（2）办理了不动产首次登记且预告登记未失效的情形下，预告抵押登记权利人才可享有优先受偿权。

根据《不动产登记暂行条例》及其实施细则的相关规定可知，不动产登记依据申请人的申请办理登记，在房地产开发企业办理完建筑物首次登记后，若购房人故意拖延不申请办理不动产权证，导致预告抵押登记的时间超过了民法典第二百二十一条所确定的“自能够进行不动产抵押登记之日起90日内”，则预告抵押登记失效，进而预告抵押登记权利人无法享有优先受偿权。若由此认为预告抵押权登记失效，会严重损害抵押银行、房地产开发企业的合法权益并造成企业严重的经济损失。

综上，为妥善解决此类问题，不断优化营造法制化营商环境，同时房地产公司、金融机构提供更好的营商服务平台，笔者建议人民法院参照沈阳市、大连市等不动产登记机构关于预告抵押登记转为一般抵押登记的相关规定，统一裁判标准，采纳前述第三种模式，依法支持银行等金融机构依法享有的抵押优先受偿权。