卢宇，徐剑，旷丽丽

(华东交通大学 人文与社会科学学院，江西 南昌 330013)

1 共犯从属性与我国刑法规定不相符合

1.1 宏观上的差距——基础规定

共犯从属性以区分制共犯模式为理论前提，其在单一制体系下并没有生存的土壤。在德国刑法和日本刑法中都有“正犯”和“共犯”的概念，而我国刑法对此没有明确规定。如德国刑法第25条、26条以及27条分别对“正犯”“教唆犯”以及“帮助犯”作出明文规定，立法上采用的就是以犯罪形态为区分的区分制共犯模式。我国采取的则是单一正犯体系，《刑法》第25条规定了共同犯罪成立的条件，但仅仅明确了“共同犯罪人”的概念，并没有区分正犯与共犯，而是依照罪犯在共同犯罪中的作用区分主犯、从犯以及胁从犯。在区分制共犯模式中，正犯既是评价的核心也是共犯成立的前提，其不可能不对正犯的处罚予以明确规定，而我国刑法并没有明确对正犯作出处罚规定。同时，德国刑法以及日本刑法都规定了教唆犯与正犯法定刑相同，只对帮助犯作出了从轻处罚的规定，但我国刑法未对帮助犯作出明文规定。尽管有学者认为我国《刑法》第27条对从犯的规定就是变相对帮助犯的规定[1-2]，但是我国对于从犯与主犯的区分是依据其行为在共同犯罪中所起的作用大小来进行判断的，帮助犯也可能因为在整个犯罪中起到了主要作用而以主犯来论处。

1.2 微观上的不同——具体规定

第一，我国许多学者对《刑法》第29条第2款关于教唆犯的规定有不同的理解。以张明楷教授为首的学者认为，存在被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，即被教唆者已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞或者基于己意而中止的情况[3]。但是按照文意解释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应当理解为以下情形：一是被教唆的人不听取教唆；二是被教唆的人听取了他人的教唆有了犯意但还未开始着手实行。所以，《刑法》第29条说明了共犯从属性在我国共犯理论中存在着矛盾之处[3]。在共犯从属性理论中，教唆犯的成立前提必须是被教唆者开始着手实施犯罪。若在被教唆者拒绝接受教唆以及接受教唆而未着手的前提下仍然可以成立教唆犯的话，那么共犯从属性的核心——实行从属性便无法实现。

第二，我国刑法和日本刑法就教唆犯的成立条件规定上存在显著差别。我国《刑法》第29条第一款中“教唆他人犯罪”包括教唆他人犯罪而他人拒绝接受教唆以及接受教唆而未着手的情况。但是日本刑法直接规定了“使之实行犯罪”，即只有正犯着手以后才成立教唆犯，其体现了明显的共犯从属性。

2 共犯从属性立场理论的弊端

共犯从属性可以从以下三个层面进行分析：实行从属性、要素从属性以及罪名从属性。其中，罪名从属性是指共犯的罪名要以正犯所犯之罪论处，但是罪名从属性在犯罪共同说没落之后便没人继续主张，在行为共同说的主张下，数人共同犯罪不要求以同一罪名论处。因此，本文依据实行从属性和要素从属性理论的要求分别进行说明。

2.1 实行从属性的弊端

实行从属性要求正犯在已经着手实施犯罪的情况下，才产生共犯依附成立的基础，但是实行从属性已经无法适应现在复杂的社会状况。

第一，无法处罚某些重罪的预备犯。例如，在单人犯罪中，将行为人意图杀人、准备刀具的行为评价为故意杀人罪的预备而进行处罚；而在数人犯罪中，将他人意图实施爆炸，指示行为人将炸药放至广场，而行为人仅仅实施了预备行为就被抓获的情况认为不构成犯罪，便会出现处罚上的不公平。因为两者都是预备行为，并且后者的社会危害性更大。因此，贯彻实行从属性会导致无法处罚此类严重危害社会的预备行为。

第二，即便是将实行从属性降格至预备从属性，对于一些严重的犯罪仍会存在处罚的漏洞，无法实现社会防卫的效果[4]。例如，行为人意图花重金雇佣他人将大量炸弹放至公交车上实施恐怖主义犯罪，而对方拒绝后直接报警。在这种情况下，即使是考虑到处罚预备犯的教唆也无法处罚教唆者，这样的处罚结果明显不利于维护社会的稳定。除了教唆未遂的处罚值得我们关注之外，帮助未遂的处罚在各国刑法中也非常少见。虽然帮助未遂一般情况下不具有处罚的必要性，但是也不可否认存在例外情况。例如，行为人意图在某国家实施种族屠杀，而帮助者知情后研制了大量的、传播性极强的病毒帮助行为人实施犯罪行为，但是在行为人着手前被抓获。显然，这种情况下帮助犯也具有极高的预防必要性，若采取实行从属性，则无法对此类帮助行为进行有效规制。

除了上述发生在传统犯罪领域内的危害行为无法规制以外，实行从属性原理对现下新兴网络犯罪的预防也存在不足之处。在新兴的网络犯罪领域内，对犯罪起到决定性作用的往往是预备行为以及帮助行为。如意图实施网络诈骗者，只需要借助于帮助者提供的技术支持就可以轻松完成诈骗行为[5]。因此，在网络犯罪中帮助犯的危害性要远远大于正犯，帮助犯的处罚轻于正犯的处罚明显不合理。

2.2 要素从属性的弊端

共犯从属性在实行从属性的基础上进一步讨论要素从属性的问题，即共犯成立是否从属于正犯的构成要件符合性、违法性以及有责性要求。根据从属要素的不同可以分为夸张从属性、最小从属性、限制从属性以及极端从属性[6]。极端从属性在程度要求上是最为苛刻的，即共犯的成立要依附于正犯的行为，同时符合构成要件以及违法且有责的条件，缺一不可。限制从属性排除了有责性的要求。最小从属性要求较少，只要正犯的行为符合构成要件即可成立共犯。夸张从属性要求共犯要从属于正犯的加减身份，例如，国家机关工作人员实施非法拘禁行为的会从重处罚，那么对于非国家机关工作人员的共犯一样从重处罚，但是这一学说除了法国刑法采用以外，几乎没人提及。采取不同的要素从属性学说也都存在各自难以克服的弊端。极端从属性说首先会遇到的障碍便是教唆者误认为被教唆者具有责任能力的情况。若事后发现被教唆者不具有刑事责任能力，则教唆者不成立教唆犯。教唆不具有刑事责任能力的未成年人实施犯罪具有更大的社会危害性，但在极端从属性框架下情节更严重的教唆者却不构成犯罪。虽然“间接正犯”的概念是为了弥补这一刑罚漏洞而提出的，但“间接正犯”概念本身也存在一些问题[7]。首先，区分制体系是以直接侵害法益的正犯为核心构建起来的，间接侵害法益的共犯要依附于直接侵犯法益的正犯。而间接正犯并不直接侵害法益，不具有正犯所具备的特征，且间接正犯与教唆犯在引起结果的产生上并没有本质区别。其次，当教唆犯错误地认为对方当事人有责任能力时，将教唆犯认定为间接正犯，则有客观归责的嫌疑。因为教唆者只有教唆的故意，而没有需要认识到对方是否具有刑事责任能力的间接正犯的故意，违背了主客观相一致的原则。最后，承认间接正犯也会导致处罚过重。

另外，大多数主张二元违法论者，即使是站在限制从属性的立场上也否认故意从属性的问题，即共犯的成立不要求正犯实施的是故意犯罪。二元违法论者认为故意是主观的不法要素，那么按照限制从属性的立场，共犯就必须要从属于正犯的故意，但不管是德国还是日本学者都认为如此会造成处罚漏洞。例如，行为人误以为甲想杀乙，便给甲提供了足以杀死乙的毒药，甲误以为是治病的药而让乙服用，导致乙死亡了。本案中甲并没有产生杀人的故意，可能仅仅具有过失。基于故意是主观的不法要素的观点，甲不具有犯罪故意，那么甲就无法成立共犯。虽然行为人故意造成了一个人的死亡，甚至比直接实施者对结果产生了更大的影响，却是不受处罚的，明显不公平。由于日本刑法没有同德国刑法一般直接将故意从属性规定在条文中，因而日本学者只能借助于认识错误理论来解决共犯不受处罚的问题。教唆事实轻于间接正犯事实，而客观上属于利用他人过失的行为实施犯罪，因而可以将间接正犯事实评价为教唆事实，行为人主观上由具有教唆故意，所以认定行为人构成教唆犯。但是如张明楷教授所言，既然正犯者在不具有犯罪故意的情况下教唆者也能成立教唆犯，便是否认了故意从属性，而且对故意从属性的否认也证明了限制从属性存在一定的缺陷。把正犯作为判断核心，如果正犯主观心态是过失构成犯罪时，共犯的故意犯罪则要比过失犯罪更加严重。这便违背了限制从属性限制共犯处罚范围的初衷，而且即使承认故意的从属性，又会出现处罚上的漏洞，这便是承认限制从属性存在的两难境地。

同时，依据最小从属性说的观点，共犯的成立只要正犯实施符合构成要件的行为这一条件即可，不需要再考虑其他要素。虽然最小从属性理论的提出是为了解决限制从属性和极端从属性造成的处罚漏洞，但却使得共犯从属性名存实亡。即使是承认共犯独立性说者，同样认为教唆犯是通过正犯的行为来达到犯罪目的的，从属于正犯的行为是教唆犯成立的特征，并不能认为其具有了共犯从属性。而且在最小从属性说的观点中，要素从属性中的违法性以及有责性已经被排除，作为构成要件符合性的要素又被三阶层学者认为是一种事实判断，不具有价值判断的必要。但是，共犯的成立必须是一种法律上的价值判断，仅仅依赖事实判断便类推出价值判断，倒不如说要素从属性已经不必存在，只需要根据共犯成立的特点独立地对各个行为进行价值判断便可以达到应有的效果。

2.3 共犯从属性无法适用于中国本土刑法

第一，有学者认为，我国传统的共犯论采取的是极端从属性观点[8]。但是，我国并不存在成立极端从属性的基础。德国和日本讨论共犯要素从属性的基础是建立在三阶层犯罪论体系之上的。但是我国传统的犯罪理论是建立在四要件学说之上的，即使是我国处理有责任能力者与无责任能力者犯罪时认为不构成共同犯罪的观点与极端从属性说相同，在犯罪论基础差异上也不能认为我国采取的是极端从属性说。

第二，我国刑法规定中的“犯罪”二字是从完全意义上予以规定的，无法适用要素从属性。我国刑法依据参与者在共同犯罪中所起的作用大小将其划分为主犯、从犯和胁从犯并实施相应的处罚。另外，按照我国刑法的规定，有责任能力者教唆无责任能力者实施犯罪行为，无责任能力者不构成犯罪，但并不影响教唆者是否成立犯罪。两者不构成共同犯罪，只需要对教唆者单独定罪处罚即可，可以避免极端从属性说无法处罚教唆者的问题。

第三，按照共犯独立性理论来看，参与人互相之间不存在依附性问题，因为每位参与者都是正犯，所以不存在故意从属性问题。即使是教唆者误以为被教唆者具有犯罪故意，而被教唆者仅仅构成过失犯罪的情况，在否认两者构成共同犯罪的基础上，依照两者所犯罪行分别处罚即可实现罪刑相适应[9]。另外，按照我国规定，处罚共犯者适用的规定为《刑法》第26条、27条、28条关于主犯、从犯和胁从犯的规定，即使按照共犯从属性说认定为帮助犯和教唆犯，也不能直接依据行为人是帮助犯或者教唆犯就对其实行轻于正犯的处罚，而是要根据其在共同犯罪中所起的作用，在认定主犯、从犯及胁从犯之后再决定如何处罚。帮助犯与教唆犯也可能因为起主要作用而被判处重于正犯者的刑罚，这也与共犯从属于正犯的共犯从属性学说不相符合。

3 中国本土背景下共犯独立性提倡

在单一正犯理论下，行为人、教唆者和帮助者是独立按照自己的行为来定罪处罚的，彼此之间不存在依附关系。多人犯罪的处罚方式与个人犯罪处罚方式相同，个体的处罚依据都是自己的行为和主观罪过，其他参与者有没有被处罚以及主观心态是故意还是过失都与自己需要承担的责任没有任何关联。归根结底，在多人犯罪中承担刑事责任的认定标准还是要回到个人本身，参与者各自对自己的行为和罪过负责，没有所谓的从属关系。针对上述教唆人、帮助人误认为对方有杀人意图而教唆、帮助对方，但是对方却没有杀人意图的情况，教唆人、帮助人有主观故意杀人和客观(即教唆、协助杀人)行为，构成故意杀人罪。对于直接导致受害人死亡的人，即正犯，由于他们没有犯罪意图，主观心态只是过失，显然对他们只能判处过失致人死亡罪。又例如，如果教唆和帮助他人杀人，但被教唆和帮助的人由于具备正当防卫条件和其他违法阻却性事由而不构成犯罪的，则只对教唆人、帮助人依照故意杀人罪定罪处罚。反之，当教唆人和被教唆人具有犯罪故意和杀人行为时，如果教唆人和被教唆人具有自卫条件和其他违法阻却性事由，也应该分别评估每个人的行为，这样的解决方式可以从本质上避免共犯从属性的问题。

总而言之，我国刑法对共同犯罪的规定是两人以上的共同故意犯罪。如果存在帮助人、教唆人主观罪过是故意的，而被帮助人、被教唆人主观心态不是故意的，则不可能构成共同犯罪。所谓的共犯从属性的问题在多人参与的犯罪中是不存在的，我们应当首先把每位参与人的行为进行分别讨论，判断其行为是否符合刑法规定中具体罪名的构成要件以及有无违法阻却性事由和刑事责任能力，在此基础上进一步判断参与人之间有无意思联络形成共同犯意，是否构成共同犯罪。在构成共同犯罪的情况下，要根据参与人各自所起的作用大小来确定对主犯和从犯实行轻重不同的处罚；在不构成共同犯罪的情况下，则要根据每位参与者各自的行为和主观罪过分别定罪量刑。