相星宇 李杰赓

长春工业大学公共管理学院，吉林 长春 130012

一、发回重审的实体性事由概述

二审发回重审的原因，主要也是一审法院在形成裁判的程序当中，损害了整个民事诉讼的实体正义以及程序正义的基础条件，从而造成了二审法官采用发回重审的判决手段，加以否定一审判决的结果。从各个国家和地方政府的立法规定来看，按照能够引起民事诉讼二审程序展开原因的不同，相应的民事诉讼二审程序中的发回重审的事由也有不同的区分。当第一审法庭作出裁定以后，能使二审程序启动的理由一般是当事人认为第一审法庭的事实判断、司法适用以及程序运行中存在瑕疵或者错误，由此能够引起发回重审的事由也就包括实体性事由、法律适用事由以及程序性事由。按照法官自由裁量权的不同可以将二审发回重审的事由分为酌定的任意发回事由以及法定的必要发回事由。

（一）与美国相关制度的比较

美国自1789年来，普遍设置上诉法院作为终审法院，根据审级设置的不同，上诉法院主要是纠正第一审法院中存在的法律适用错误，以此来确保法律适用的统一。上诉法庭和第一审法庭之间存在严密的法定审和实际审的分工制衡。上诉法院对此具有高度的“自制力”，针对事实问题，按照《美国联邦民事诉讼规则》中第五十二款的有关规定，对依照二审程序判决的刑事案件，美国上诉法院认为除非存在“明显错误”，否则事实认定部分不能作为上诉法院的审查对象。［1］美国学者贝勒斯对于二审发回重审的事由这样认为：“案件审理结果出现错误的原因并不当然是由于程序的不公正造成的，之所以存在以程序存在错误为由撤销原审裁判，主要是存在实现诉讼当事人再次获得公正审判的可能性，但是这种错误足以对案件结果产生影响，那么这就是有害的错误，上诉法院就必须发回，反之，则为无害的错误，也就没有再发回重审的必要了。”这就是二审程序中所秉持的“无害错误原则”，当错误的出现所导致的案件的结果与无该错误所产生实体结果不存在差异，也即权利人的实体权利并未受到侵犯，那么上诉法院就作出维持原判的裁定。只有当案件事实存在“明显的错误”，包括：虽尽到注意义务但在审理时发现的能够扭转案件实体结果的新证据的出现。还包括第一审法院在认定事实时遗漏了案件的关键事实等类似的这些错误时，上诉法院可以依职权对“明显错误”做出处理，否则将对陪审团所认定的事实高度遵从。

（二）与德国、日本相关制度的比较

德国法律在控诉审过程中，合法进行起诉之时，一审的案件资料都将流入二审，否则就有机会规避受一审判决案件的拘束。无论是在控诉程序或者是上告程序中，对于将事实的认定作为发回重审的理由，二审法院是非常谨慎的，控诉法院根据《德国民事诉讼法》第五百三十八条的规定，能够将案件发回重审的关键前提，就是当控诉法院发现该案件有进一步言词辩论的必要。上告程序中，新的事实只有当服务于论证程序瑕疵的目的时才可以被陈述。而抗告程序中，则只是对法律问题加以审查。［2］同样作为大陆法系国家的日本，其民事诉讼中的具体制度多是从德国“移植”而来，在发回重审的实体事由方面，日本也慎用二审发回重审。不管德国或者日本，对于一审法院都仅仅对于原告所提出的诉讼内容进行了审查而没有对该案进行实质的审查，也就是说只要当事人没有在案件中作出充分的言词辩论，两审法官都可以当事人有需要“进一步的言词辩论”为由，发回重审。如果说，第一审法院做出的判决是基于当事人之间充分的、完全的言词辩论展开，那么据以裁判的事实已经合法地展示于庭审之中，就算是对于案件事实的认定未能准确或者法律适用产生错误，二审法院完全可以自为判决，而不是作出发回重审的裁定。

二、“实体性事由”中存在的问题

（一）立法模糊

根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项中的规定二审法院“认定基本事实不清”，什么样的事实是基本事实，如何认定“不清”，这都是二审发回重审事由中必须要考虑的问题。民事案件的事实可以分为基本事实与非基本事实。其中所有案件的基本事实都符合最高人民法院所作的司法解释中的规定。大致分为三类：“确定主体资格、性质、民事权利义务等对原判决或裁定结果有具体影响的事实”。［3］非基本事实包括能够辅助查明案件真相的事实和不能直接用于判断法律事实发生的间接事实。从这种观点来看，基本事实即是指可以直接导致法院判定当事人双方权利发生、变更以及消亡的事实。基本事实的认定，关乎案件能否得到一个合乎公正的处理结果，在侵权案件中，侵权事实的存在就是法院要认定的基本事实，按照主张者举证的证明规则，只要原告提出证据证明被告针对自身侵权的事实存在，那么案件就可以依据侵权的基本事实来分配赔偿责任。但是在具体的司法实践中，案件的复杂程度不一，部分案件中对于基本事实的认定很难实现，需要借助非基本事实方能对基本事实加以认定。这时，就需要法官按照各种经验法则推定基本事实，尽管没有基本事实，但是所依据的辅助事实以及间接事实都是要为实现基本事实认定所服务。

（二）处理方式的规定不明确

“认定基本事实不清”中的“基本事实”认定标准，依照我国《民事诉讼法》中的立法要求，二审人民法院既可以对已认定为基本事实不清的案件发回重审，又可查清事实后改判。［4］在立法规定上并没有具体明确一种处理方案，以这种较为模糊的立法规定来加以处理，不仅容易造成在案件的具体处理中的模棱两可，也会造成法官的自由裁量权过大。二审法院的法官出于规避矛盾、转移风险的考虑，大多数情况下会将此类案件发回重审，而不会查明事实。造成基本事实认定不清的主要原因无非有以下几个方面：第一，当事人对认定基本事实的证据伪造或虚假编造，那么在排除此类证据之后，就失去了对于案件主要事实认定的材料，也易造成认定基本事实不清的结果；第二，案件缺乏基本事实的前提下，法官依据非基本事实来加以推导出基本事实，在推导过程中违背基本的经验法则、法律逻辑推断等法定程序，对当事人未进行详尽释明，容易造成基本事实不清［5］；第三，由于一审法院司法能力、水平受到一定的限制，即使严格遵守法定程序、恪守释明义务、穷尽各种证明方法之后，也会在认定当事人提供的证据时难以认定案件的基本事实。

（三）未对“认定基本事实不清”加以区分

在续审的条件下，二审虽是法律审，但由于两级人民法院在审理中都涉及了事实审和法律审的兼容。当二审法院对事实认定时发现一审法院在审理过程中未进行事实质证，因而致使案件事实不清，而二审法院如依法改判，那当然也损害了当事人的审级利益。因而对于《民事诉讼法》第一百七十条当中所规定的事实性发回事由的设置缺乏一定的正当性，认定基本事实不清，需要进一步依据在诉讼过程中造成“认定基本事实不清”的原因对事实加以分类，而不是含糊其词地将认定的案件事实全部作为一个整体。

三、明确实体性事由

（一）合理界定事项及范围

根据《民事诉讼法》的规定，各地法院在办理二审发回重审的民事案件时可依据自由裁量权自由取舍，这样也会造成类似的案件在不同的法院司法实务中不同的处理结果。在部分地方的二审人民法院将案件发回原审法院再次进行审判之后，在原审法院新的合议庭中，会对初审认定事实以及履行的诉讼程序推倒重来，已达到当事人见证二审发回重审的效果。即再次递交法律文书、对业已认定的当事人无异议的诉讼事实进行重新查明，以及在再次开庭审理后进行法庭答辩的过程，实质上是“旧酒装新壶”；而部分地方仅是依据二审人民法院发回事由，确定应当撤销的具体情形和范围，对二审法院没有撤销的程序及事项默认其法律效力。因此，关于发回重审的理由问题，就一定要明确发回重审的具体事项和范围。为能更全面地发挥上诉审的作用，发回重审的事项和范围应当限定在当事人的具体上诉请求，经二审法院审理后撤销的事项。而那些未被明确撤销的原审材料及程序等依然有效。我国民事上诉审中二审法院作为全面审查的法院，判定重新审理的范围和内容的前提是，必须明确发回重审的法定事由，并以此为原点进行展开。这就需要二审发回重审的裁定事由作为主要的参考依据，二审法院既要维护当事人的审级利益又要保障当事人的处分权，需严格按照当事人的上诉请求进行审理。发回重审的逻辑结构应当是层层递进的，由明确当事人上诉请求为逻辑出发点，作出发回重审裁定中的发回事由，以此作为重审的范围，这是缺一不可的。当然，实现这样的逻辑递进结构，还需要对承办法院和法官主观能动性加以限制，才能使二审发回重审程序的作用充分发挥。

（二）实体性事由区分

司法存在的意义不仅是为了解决平等主体之间的纠纷，而且维护着法律的秩序与规则。尽管立法上已经对发回重审的实体性事由作出了限缩性规定，但是我们依旧认为发回重审的实体性事由存在进一步明确范围的需要。“基于发回重审被滥用所带来的问题，完善发回重审制度的核心就是将发回重审约束在合理限度内，对发回重审的事由加以限制。”［6］在二审发回重审的实体性事由中，首先需要对“事实不清”从解释学的角度进行重新解释，事实不清包含基本事实不清以及非基本事实不清，同时事实错误也是事实不清的概念拓展范围。［7］如果只是单纯地把事实标准概括为基本事实不清与事实错误，这无疑与立法上对案件事实认定要求产生了背离，在实践中二审法院对于案件基本事实认定不清的可以发回重审，看似对事实不清做了限缩解释，但实际上是对事实问题的以偏概全，应当对事实不清有进一步加以区分具体情形的必要，否则可能会导致二审案件“同案不同判”的处理结果。通常，导致案件事实不清的原因，可能是该事实质证环节产生疏漏，更深层次的原因可能是当事人所提供的证据导致案件事实真伪不明的事实不清，或者是法官在办理案件时的审查事实不清两类。如果某个案件的事实已经在一审法院中得到举证质证，当事人也无继续进行言词辩论的必要，那么就需要判断，事实不清是当事人提交证据造成的还是法院审理案件时造成的。如果是当事人严格遵循民事举证责任的分配原则对基本案件进行了民事举证责任，只是出现举例证据不完整的现象，导致本案确实出现真伪错误的现象，所以二审法庭如果以此为由将本案发回重审，等于赋予举证不力的当事人二次举证的可能，势必会对案件的公正审判造成一定影响。但如果一审法官认为该案事实不清，造成案情真伪错误，无法确定客观真实，当事人在一审法官作出裁定后上诉于二审法官，此时，客观真实情况仍无足够的证据加以证明。二审法院经审查发现案件的事实是基于一审法院的错误运用证明规则认定的，就可以“认定基本事实不清”为由发回一审法院，否则就涉及违反法定程序。对于案件事实真伪不明的情况，尽管二审法院对该案件事实进行了综合评价，但得不出确信的结论，此时也只能对该案件作出维持原判的处理结果。否则就可能涉及违反民事诉讼的证明规则。假如该案实际没有人在一审法庭上进行举证质证，那二审法庭也当然就只能以“犯罪事实不清楚”为由，将该案发回重新审查。

四、结语

从国家立法规范来看，由于将民事诉讼二审发回重审的原因分为实质类型原因以及程序特点原因，在审判实务中，对于二审发回重审程序中怎样科学合理地确定发回重审的原因，不但事关两级法院之间产生一致的裁判意见，保障司法公正性，而且对保护双方的权益也具有举足轻重的意义，因此需要对二审发回重审事由进行区分和规范。