廖东江

广东莞彰律师事务所，广东 东莞 523750

一、问题的引出

（一）基本案情概述

2018年12月2日，中国香港籍商人骆某某作为合同甲方，东莞市某某投资发展有限公司作为合同乙方，双方签订《厂房租赁合同书》一份，约定：甲方将位于东莞市某路的六号厂房出租给乙方使用；厂房、宿舍、办公楼、配电房的总面积18209平方米；每平方米每月租金22元，每月总租金400598元；租赁期限从2019年5月1日至2031年4月30日。合同签订后乙方交付了2个月租金作为押金，并交付了1个月租金。同日，甲乙双方又签订了另一份合同——《宿舍租赁合同书》，约定：甲方将东莞市某路六号员工之家（5至7楼）出租给乙方使用，每平方米每月租金22元，每月总租金35402元。租赁期限从2019年5月1日至2031年4月30日；合同签订后乙方交付了2个月租金作为押金，并交付1个月租金。因乙方提出要求，甲乙双方于2020年2月终止《宿舍租赁合同书》，《厂房租赁合同书》则继续履行。该厂房租赁合同履行约10个月后，2019年10月，乙方声称：经专业公司测量，前述厂房及宿舍等建筑物实际面积仅为15704.99平方米；甲方没有按合同约定面积交付租赁物，却以合同约定面积收取押金和租金，甲方多收了4113.19平方米厂房的押金和租金，应该返还多收的押金和租金。为此，原告（即合同乙方、承租人——东莞市某某投资发展有限公司；下同）向东莞市第三人民法院提起诉讼，诉讼请求：被告（即合同甲方、出租人骆某某；下同）返还押金180980.36元，返还2019年5月至10月租金542941.08元（诉讼过程中，原告又增加诉讼请求：被告返还2019年11月至2020年11月厂房租金合计1063216.44元、返还2019年11月至2020年2月宿舍租金合计34817.2元；总共合计1098033.64元）；要求变更《厂房租赁合同书》《宿舍租赁合同书》中关于面积、押金及租金数额的约定。诉讼中，经广东某房地产评估与规划测绘有限公司出具的两份《测绘成果报告书》载明：《厂房租赁合同书》项下租赁物面积合计14523.8264平方米；《宿舍租赁合同书》项下租赁面积1489.5882平方米；非建筑物占地面积6120.4171平方米。

（二）一审法院的分析和判决

一审法院认为：《厂房租赁合同书》《宿舍租赁合同书》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效；经鉴定机构鉴定：《厂房租赁合同书》项下的租赁面积14523.8264平方米，《宿舍租赁合同书》项下员工之家租赁面积1489.5882平方米；被告实际交付的面积少于合同约定的面积，应该按合同约定的押金、租金，返还多交的款项。判决如下：1.被告向原告返还押金168720元；2.被告向原告返还2019年5月16日至2020年2月15日期间履行《厂房租赁合同书》《宿舍租赁合同书》交付的租金759240元；3.被告向原告返还2020年2月6日至2020年11月15日期间履行《厂房租赁合同书》交付的租金729666元；本案受理费25721元，原告承担2320元，被告承担23401元；鉴定费128000元，原告承担18000元，被告承担110000元。①广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初463号民事判决书。

一审判决后，原告和被告均不服判决提起上诉。

（三）二审法院的分析和判决

二审法院认为，虽然合同约定的总面积与建筑物的建筑面积之间存在差异，但鉴于骆某某将案涉租赁的厂区整体交付给某某公司，而非仅就建筑物进行交付，而且本案的租赁属于较长期限租赁，某某投资公司作为经营物业管理、租赁的企业法人，对租赁合同约定的租赁面积、租金计算标准等涉及自身主要权益的合同条款，比通常人更具有注意义务，且理应具备相应的专业知识，因而在本案中不足以认定案涉合同在订立时显失公平或因重大误解而订立，亦无证据证明骆某某以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使某某公司在违背真实意思的情况下订立案涉合同。某某公司与骆某某自愿签订案涉合同，应视为接受合同约定的计价方式；某某公司诉请变更合同并要求骆某某退还部分租金、押金，依据不足，本院不予以支持。判决如下：撤销一审民事判决；驳回某某公司的全部诉讼请求和上诉请求；一、二审全部受理费和全部鉴定费由某某公司承担。②广东省东莞市中级人民法院（2021）粤19民终7544号民事判决书。

二、对于我国合同变更权和合同合意性征的分析，以及匡算面积的适用

针对上述案例，笔者就合同变更权和合同合意性征进行粗浅分析，抛砖引玉，就我国民事法律所涉相关知识的理解进行交流。

（一）考察我国合同变更权制度的渊源和演变，法秩序由不统一到逐步统一。1986年我国原《民法通则》创设了合同缔约人变更权制度，实施时间达30年之久。原《民法通则》第五十九条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：1.行为人对行为内容有重大误解的；2.显失公平的。这是我国民事法律关于合同变更权制度的肇始；1999年我国原《合同法》第五十四条继承了合同变更权制度。上述法律法规实际就是我国民事法律制定的合同变更权制度。随着我国民事法学研究的不断深入，2017年我国制定的原《民法总则》废除了合同变更权制度。学界争议比较大。后于2021年施行的《民法典》对缔约人的合同变更权做出了新规，仅规定在“情势变更”情形下行使该权利。

对于原《民法通则》、原《合同法》规定的缔约人合同变更权，从程序视角考察，变更权的行使需要经过法院或仲裁机构的裁决，学理上称之为形成诉权，而非形成权；但“通过司法或仲裁裁定合同变更的权利，只体现了变更的有序性，而未能解决实体权利之合理性”。［1］2017年的原《民法总则》第一百三十六条第二款规定：“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事行为”；这说明非经双方协商一致，合同当事人不得变更合同是基本原则；原《民法总则》第一百四十七条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；原《民法总则》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。显然，我国原《民法总则》废除了原《民法通则》、原《合同法》关于缔约人就“重大误解”“显失公平”情形下具有的合同变更权（包括通过诉讼方式变更）制度；但当时我国学界存在着关于合同变更权是“侵害意思自治”还是“捍卫意思自治”之争。［2］原《民法总则》的颁布，显示我国立法机关倾向于合同变更权侵害合同自治的价值取向。我国著名的民法学家梁慧星教授认为：合同变更权的行使，将依权利人之单方意思而变更双方之间权利义务，使权利人单方的意思具有拘束对方当事人的效力，有悖于民法明文宣示的“平等原则”“意思自治原则”，有悖于民事法律行为非依合意不得变更的基本原理。［3］2020年我国《民法典》第一百三十六条第二款规定：行为人非依法律规定或者未经对方当事人同意，不得擅自变更或解除民事行为。《民法典》第一百四十七条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。我国《民法典》仅在“情势变更”情形下规定缔约人可申请行使合同变更权，对在“重大误解”“显失公平”情形下的合同变更权则没有作出规定。基于原《民法总则》、原《合同法》均在我国《民法典》生效后终止，我国关于合同变更权的法秩序基本上得到了统一。

（二）根据我国民法学界和民法实务界的主流看法，民事合同的主要特征是缔约人的“合意”。我国民法学界和民法实务中普遍认为：缔约人对缔约过程形成合意，合同即告成立；没有合意性就没有合同的成立。任何合同都是一种合意，合意是合同成立的唯一要件。［4］

所谓“合意”，是指当事人意思表示合意，亦即当事人意思表示一致；合同的成立是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。［5］合同法理论所谓“合意制度”，是指调整当事人互为意思表示达成一致从而订立合同的行为的相关法律制度的总称。［6］结合前述合同纠纷案例分析：在租赁物体量庞大且整体交付情形下，当事人根据自己的经验，考虑到效率和标的物类型，以匡算面积作为计价标准，实际上是缔约当事人对计价面积、计价方式形成了“合意”。该“合意”包含三个方面：对匡算面积的认可；对匡算面积计价方式的认可；对匡算精度可能产生误差各方自愿承担的认可。缔约人就合同的主要条款达成合意，合同即成立。“匡算”的意思是“粗略计算”，与精测面积大概率存在误差。产生误差均应该在双方缔约人的预期内；匡算概念在建筑工程造价实务中具有重要意义，为建筑工程利益相关方的成本控制提供了有效的方法。［7］

笔者认为，本案租赁合同双方在未对租赁物精确测量下，权衡租赁物范围、体量、整体出租等因素，以匡算面积作为计价标准，实际上是双方当事人之间形成了合意。该合意不违反我国法律规定，符合私法自治的原则。一审法院根据鉴定机构的鉴定结果，认为出租人骆某某交付的建筑面积少于租赁合同约定的面积，由此判决被告骆某某退还多收的押金和租金，实际上是忽视了影响合同成立的重要因素：双方以匡算的“总面积18209平方米”作为计价“基数”，双方认可行为符合《民法典》合同编的合意原则和合同的合意性特征。如果按照原告逻辑：实际建筑面积少于合同约定的面积，出租人应该减少合同约定的租金和押金；这是否意味着：基于权利平等原则，出租人骆某某同样也可以以实际面积多于合同约定的面积为由要求被告增加租金标准。交易秩序、法秩序将荡然无存。在当事人未能协商一致下，其中一方期望通过司法判决改变面积和押金、租金标准，本质上是对私法自治法理的悖反。合同缔约行为本质上是私法自治的体现；由法官进行调整危害法律的安定性，限制私法自治。如果变更方案完全由法官主导，无异于强制缔约。［8］

三、结论

合同变更本质上是对合同合意性的悖反，我国现行法律对缔约人的合同变更权有严格的规制。在非情势变更情形和未取得当事人协商一致下，合同变更权的行使将违反合同自治原则和合意性特征。