肖伟志，汪 婷

(湘潭大学 信用风险管理学院，湖南 湘潭 411105)

一、问题的提出与本文的思路

在我国法律中，只有《合同法》提到了“合同书”这个概念，且仅在“合同的订立”这一章。合同的订立，是民商事主体之间进行讨价还价以求达成交易的谈判过程。从关系契约论的角度，我们既可以把合同的订立看作“有关规划将来交换的过程”的一个环节，也可以看作使这种“取向于未来交换的规划”得以可能的一个前提。[1]4从谈判的角度来看，合同订立的过程，就是一个表达己方意图、探寻对方意图、寻求双方共识的过程。在私法自治的视野里，这个过程表现为一系列的表意行为。合同的成立，即谈判各方就主要条款达成合意，是合同订立过程可能产生的结果。事实上已经发生的订立过程，是否产生了“合意达成”的结果，是否走到了“合同成立”这一终点，需要根据相关法律规则对这一过程中的表意行为的性质、内容、效果作出认定与解释。笔者将这样的法律规则称之为“合同成立裁判规则”。

我国《合同法》中“合同的订立”一章，是我国“合同成立裁判规则”体系的主体部分。(1)除了《合同法》之外，有些立法也会就合同成立的问题作出规定，比如《招标投标法》《拍卖法》就经由招投标程序、拍卖程序签订合同时的合同成立问题作出了规定。《保险法》就保险合同的成立、《担保法》就保证合同的成立作出了规定。这些法律规定也是“合同成立裁判规则”体系的组成部分。该章共34个条文，内容涵盖订立合同的主体、订立合同的形式、合同条款、要约与承诺、合同书、确认书、格式条款、缔约过失责任。第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”该条至第31条以及第34条第一款，即“承诺生效的地点为合同成立的地点”，都是以要约与承诺为规范对象。毫无疑问，法官可以根据这些规定作出合同成立或不成立的裁判。它们属于“合同成立裁判规则”，笔者称之为“要约承诺规则”。该章有4个条文提到“合同书”，在第11条对“书面形式”下的定义中，“合同书”与信件、数据电文等被作为书面形式的典型代表。(2)《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”单纯从语义来看，此条中的“合同书”，似乎并不只是一种书面形式的代表。第35条规定了“采用合同书形式订立合同”的情形下合同成立地点的确定规则。(3)《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第32条、第35条、第37条都是针对“采用合同书形式订立合同”这一特定情形。如果我们将《合同法》第32条、第35条、第37条规定视为一个整体，称之为“合同书规则”，那么，合同书规则是“合同成立裁判规则”吗？如果是，它能够独立适用吗？亦即法官仅仅依据这些规定就可以作出合同成立或不成立的裁判吗？这就是合同书规则的独立性问题。

笔者以“合同成立”“合同书”“要约承诺”等关键词在中国裁判文书网进行检索，根据案件相关程度，整理出2017年度发布的300份裁判文书。其中，法官仅依据要约承诺规则裁判合同成立争议的文书有63份；仅依据《合同法》第32条的规定来裁判的有192份；既适用了要约承诺规则，又适用了第32条的有45份。

在仅依据《合同法》第32条进行裁判的192个案件中，法官的裁判思路非常简单，只要认定当事人之间存在书面合同且已在合同上签字或盖章，即可依据第32条认定合同成立。在既适用要约承诺规则又适用第32条的45个案件中，法官引用法条的方式有两种：一种是同时援引《合同法》第25条(“承诺生效时合同成立”)和第32条；另一种是在说理部分运用要约承诺理论，在法条援引部分引用第32条。在这45个案件中，有24个案件是二审终审，其中的17个案件一审二审裁判结论相同。这17个案件，并没有明确区分要约承诺规则与合同书规则，通常将最后一方当事人在书面合同上的签章行为视为作出承诺的行为，或者认为双方在合同上签字或盖章即表明双方要约与承诺的完成。在另外7个案件中，一审、二审法院分别适用了要约承诺的规定和第32条后，作出了不同的裁判，亦即如果一审法院依据要约承诺的规定得出了合同不成立的结论，二审则适用《合同法》第32条得出了合同成立的结论，或者相反。在这些案件中，焦点问题是：最后签章的一方是否需要将已签章的合同文本寄送给对方？依要约承诺规则，承诺人需要作出承诺的意思且该承诺的意思到达了要约人，合同方能成立；但根据《合同法》第32条的规定，如果当事人签章的时间不一致，则最后一个签章完成之时即为合同成立之时。(4)在一租赁合同纠纷上诉案中，一审认为一方当事人未将签字盖章的合同书寄回给另一方当事人，承诺尚未到达要约人，认为合同不成立；二审根据《合同法》第32条规定，认为合同的成立以各方当事人均签字或盖章为必要条件，一方是否将已签章的合同文本寄送给对方当事人，并不影响合同的成立。参见上海市第一中级人民法院民事判决书(2017)沪01民终6943号。在另一租赁合同纠纷案中，甲公司法定代表人到乙公司处，在《车辆租赁协议》上签字并盖章，因协议需履行审批手续，乙公司未能当场在协议上签章确认。审批完成后，乙公司在协议上签章，但未向甲公司交付该协议，甲公司也一直未取走该协议。一审认为，甲公司首先在协议上签章，视为对乙公司发出了要约，故乙公司应当在承诺期限内作出承诺。因甲公司的要约没有确定承诺期限，故承诺应在合理期限内到达。乙公司虽在《车辆租赁协议》中盖章作出了承诺，但未提供证据证明其在合理期限内作出承诺并将承诺通知给甲公司，故合同并未成立。二审则根据《合同法》第32条认定合同成立。参见浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2014)浙绍商终字第825号。

可见，在司法实践中，如果同时考虑要约承诺规则与《合同法》第32条的适用，可能会得出相互矛盾的结论。这意味着，如果不从理论上澄清《合同法》第32条的含义与意义，不明确合同书规则与要约承诺规则的适用关系，与司法现实脱节的法学理论，将失去解释现实、指导现实的能力。重新思考《合同法》第32条、第35条、第37条的解释论，不仅是防止出现司法裁判分歧的重要前提，而且是反思合同成立规则的性质及其体系构成的一个契机，从而为我国《民法典》中“合同法编”合同成立规则的构建提供更为可靠的理论支撑。

本文提出并论证一个观点：合同书规则是一项能够独立适用的合同成立裁判规则。论证包括两个部分。第一个部分旨在阐明并论证合同书规则是一项判断合同是否成立的规则的观点，反对将《合同法》第32条解释为“只能”判断合同成立时间的规定。该部分还将强调合同书规则作为“裁判规范”的性质，突出其指引法官解释谈判过程中的表意行为、判定合同是否成立的功能，淡化其指导参加谈判的各方“应如何订立合同”的行为规范功能。这部分论证解决了合同书规则的独立适用性何以可能的问题，即独立性之资格问题。第二个部分则意在阐明合同书规则既不需要要约承诺规则充当解释性依据，也不需要它扮演漏洞填补的工具，合同书规则有其独立的适用范围与成立要件，是一项“完整的”合同成立裁判规则，本身即足以解决其适用范围内的合同成立争议。此即合同书规则独立性之能力问题。从合同书规则与要约承诺规则的关系来看，第一部分论证的目的是阐明合同书规则具有与要约承诺规则相同的司法适用位阶，强调两者“平起平坐”的关系。第二部分则意在划清两者的适用界限，在其各自的适用范围内，两者“井水不犯河水”。

二、合同书规则独立性之资格问题：合同成立裁判规则的性质揭示

(一)“一般+例外”定式潜藏的假设及其“遮蔽效应”

我国多数学者认为，《合同法》第32条只是合同成立时间的判断规则。此论有两种不同的表达。其一，合同成立时间的判断，依合同订立的形式不同而不同，以口头形式订立的合同，适用“承诺生效时合同成立”的规则；《合同法》第32条适用于以书面形式订立合同时的成立时间判断。[2]122 [3]79其二，《合同法》第32条是针对“承诺生效时合同成立”原则的“例外规定”。还有不少学者将当事人在合同书上签字盖章的行为解释为作出承诺的一种方式。

不管哪种表达，将《合同法》第32条定性为合同时间判断规则的观点，从要约承诺规则与合同书规则之关系的角度来看，体现了“一般+例外”的思维定式。因为，要约承诺规则是合同成立判断的一般规则，所以《合同法》第32条的规定“只能”被解读为合同成立时间的判断规则，即将合同成立的时间判断看作相对于合同成立判断而言的一个特殊判断。或者，在合同成立的时间判断上，“承诺生效时合同成立”应为一般原则，合同书情形下“双方签字盖章时”只是相对于该原则而言的例外。

这种思维定式，从根本上否定了合同书规则作为合同成立规则的可能性。这种否定论的背后，潜藏着两个假设。第一个假设是：合同是否成立的判断与合同何时成立的判断是两个不同的判断，法律上应有不同的规范根据。第二个假设是：“要约、承诺方式”是合同订立的唯一方式，将《合同法》第13条——“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”——解释为“合同的成立必须经过要约与承诺两个阶段”，[4]201或者“当事人合议的过程，对合同内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的”，[5]35进一步延伸，就变成“要约与承诺是合同成立的基本规则，也是两个意思表示达成一致的必经程序和基本标志”[6]18。这就是合同成立规则一元论。这两个假设并非来自法律的明文规定，而是为了解释相关法律规定而经意或不经意地被解释者“视为当然”的结果。假设的“一般性”被等同于现实的“普遍性”，给解释者留下了要约、承诺“无处不在”的印象。因为一开始就带上了“要约、承诺”这副眼镜，于是，解释者总是透过这副眼镜去看待谈判过程中的表意行为，所有的表意行为也都被“先在”地贴上了“要约、承诺”的概念标签。在解释者的眼中，合同书这种表意行为所具有的特殊性被赋予非常有限的法律意义。由于这两个假设的正确性与可靠性并未得到认真的反思，基于其上的论断造成了合同成立规则认识与理解上的偏差，合同书规则的独立性被“遮蔽”了。只有消除上述两个假设所产生的遮蔽效应，方能彰显合同书规则的本来面目，具体有如下两条理论路径。

(二)“去蔽”路径之一：基于成立判断与成立时间判断的不可分性。

如果认为《合同法》第32条“只是”一项合同成立时间的判断规则，就必然在法律的适用上有如此要求：只有在当事人仅就合同成立时间发生争议时，《合同法》第32条才有用武之地，如果还有合同是否成立上的争议，即使属于“当事人采用合同书形式订立合同”的情形，法官仍应根据其他的条文来进行裁判。如此要求，显然不妥。这种解释建立在人为地割裂合同成立的判断与合同成立时间的判断的前提之上。然而，正是这种割裂，导致了对常识的背离，会作出“合同成立这件事并不发生在合同成立的时间上”这种无法理解的判断。亦即虽然“合同成立”了，但它不是在“合同成立的时间”上成立的，而是在另一个时间点上成立的。这种理解实在匪夷所思。

有学者认识到了这种做法存在的错误，认为“合同成立的时间规则只是合同成立规则的附带后果，只要规定了合同如何能够成立，必然能够推导出合同成立的时间。因此，第32条、第33条的规范意旨，不应解释为旨在明示合同成立的时间。”[7]150这个观点认可了《合同法》第32条作为合同成立规则的性质，但其“附带后果”的表述还是容易令人误解。毕竟，合同成立的时间并非“附着于”合同成立这个事件上的，而毋宁是合同成立这个事件本身必然包含的，也就是说，不确定“成立时间”，我们就无法确认“合同成立”这件事是否发生了。要认定“合同是否成立”，必然要认定“合同何时成立”，反之亦然。笔者认为，合同何时成立与合同是否成立的判断是同一个判断，必须在规则适用上保持一致，合同成立时间的判断规则就是合同成立的判断规则。

基于成立判断与成立时间判断的不可分性，《合同法》第32条的解释可以呈现出另一种面目。笔者以为，这才是《合同法》第32条的本来面目。

其一，从“合同的订立”章关键条文的语言形式来看，《合同法》第32条具有与要约承诺规则相似的表达式。《合同法》第13条至31条对要约承诺规则作了系统规定，第13条确定了要约承诺规则的适用前提，即当事人采取要约、承诺方式订立合同，第14条至第20条是关于要约的条件及其效力状态的规定，第21条至第31条是关于承诺的条件及其生效的规定。总之，要约承诺规则的核心是：在采取要约、承诺方式订立合同时，如果存在针对已生效的要约所作出的承诺，那么，合同在该承诺生效时成立。《合同法》第32条也可以用这种相似的方式来表达，即在采用合同书形式订立合同的情形下，如果存在一个合同双方已经签字或者盖章的合同书，那么，合同在双方签字或盖章完成之时成立。因此，从语言形式来看，合同书规则是合同成立的判断规则。

其二，从“合同的订立”一章的结构分析及其体系解释来看，《合同法》第32条具有与要约承诺规则相似的结构特征与体系地位。以第13条引领的要约承诺规则的诸条文，即从第13条到第31条，属于合同成立方式的规定，以“承诺生效时合同成立”为标志性规定，形成一个规范整体，以解决“采取要约、承诺方式订立合同”的情形下的合同成立问题。第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第33条规定“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”至此，“合同的订立”一章构建了一个由要约承诺规则、合同书规则、确认书规则为基本构成的合同成立规则体系。第34条和第35条又分别规定了要约承诺方式、采用数据电文形式、采用合同书形式这三种情形下合同成立地点的判断规则。第36、第37条规定了未能符合书面形式或合同书形式要求情形下以履行事实的接受作为合同成立条件的例外规则。

综上，我国《合同法》关于合同书的条文规定，完全符合合同成立规则在内容、语言形式和体系地位上所应该具有的特征。合同书规则是一项合同成立规则，可以作为判断合同是否成立的规范根据。

(三)“去蔽”路径之二：凸显合同成立规则的“裁判规范”性质

将《合同法》第13条的规定，即“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，解释为“当事人只能或必然采用要约、承诺的方式订立合同”，这是合同成立规则一元论的核心。对于这种一元论，理论上的批评与反对并不少见。

一元论的错误，根源于其“削足适履”的解释论立场，将现实中复杂的、变动不居的谈判过程进行简化、僵化处理，只为了适应由“要约、承诺”概念主导的、先入为主的解释框架。这种错误，不仅体现在解释者对合同订立这一复杂过程的不当简化，而且体现在对合同成立规则所具有的“裁判规范”性质的选择性“遗忘”，或者对其行为规范性质的过分张扬。无论是“选择性遗忘”，还是过分的张扬，都给合同成立规则的解释和适用带来了不必要的滋扰，实乃自取烦恼。

全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国合同法释义》(以下简称“《合同法释义》”)，在解释第13条时提到：“在合同法中规定要约与承诺制度，就可以使合同的成立有一个较为具体的标准，就会使在经济交往和社会生活中需要签订合同的当事人有所遵循，也使司法机关有所遵循。”即使认识到合同成立规则具有“使司法机关有所遵循”的功能，但在解释和适用相关法律规定的时候，这种认识却被刻意地忽略了。在解释第32条时，《合同法释义》强调指出：“当事人要求签订合同书的，一般应当在合同成立之前提出，因在承诺生效之后提出签订合同书的，对方当事人可以拒绝，并且，在承诺生效之后提出签订合同书的，因为合同已经成立，合同书只是作为合同成立的证明，合同并非从签字盖章时成立。”[5]72在订立合同的现实过程中，确实可能存在这种情形：一方向另一方提出签订合同书的时候，另一方基于“承诺生效时合同成立”的规则主张合同已经成立。如果另一方提出了这种主张，有三种可能的谈判进展。第一种，双方停止谈判，另一方主张合同成立，要求履行，若遇不履行，则提起诉讼。此时，因为没有就“采用合同书形式订立合同”达成一致，未形成合同书，也没有展开新的谈判，法官面对只是要约承诺规则的适用问题。第二种，另一方接受了签订合同书的要求，双方将谈判成果制作成合同书并签字盖章。据上文论述，如果不把第32条看作是一项合同成立时间的判断规则，而是一项合同成立判断规则，合同成立时间之争，就是合同成立之争，就是合同成立规则的适用之争。这种情形下的争议就是：一方依合同书规则主张“双方签字盖章时合同成立”，另一方依要约承诺规则主张“承诺生效时合同成立”。即使合同是否成立的问题不是争议焦点，但合同内容的确定却必须仰赖法官对上述争议的裁决。第三种，另一方接受了签订合同书的要求，双方也将谈判成果制作成合同书，但是双方或一方并未在合同书上签字盖章。针对双方就合同是否成立发生的争议，如果适用要约承诺规则，可以得出合同成立的结论；如果适用第32条，则会得出合同不成立的结论。上述第二、三种情形，法官都面对同样的问题，即：必须在两种合同成立规则中选择其一。依《合同法释义》的解释，因为“提出签订合同书”是在“承诺生效”之后，即在“合同成立”之后，所以，即使“双方同意采用合同书订立合同”，也不能适用第32条判断合同是否成立。但是，如此选择，会导致“双方同意采用合同书形式订立合同”这一事实被拒之门外。有什么理由可以让法官对这一如此重要的事实“视而不见”呢？要约承诺规则的一般性、普遍性的假设足以为此提供理由吗？

合同成立判断的核心是合意达成与否。合同是否成立，取决于在合同订立的过程中是否发生了根据合同成立规则足以认定“合意达成”的法律事实。“合意是对当事人的客观表示进行解释而形成的一致。”[8]49-60当订约过程——依证据所确定的事实过程——在法官面前展开的时候，为判断当事人是否达成合意，法官必须从谈判方接触时开始，梳理各方在谈判过程中到底说了什么、做了什么，所说所做具有怎样的法律意义，并在具有关键法律意义的法律事实上插上相应的“标签”。合同成立规则的适用过程就是这种插“标签”的过程。在这一过程中，如果认定一个表意行为符合要约的定义，法官就会插上“要约”的标签，如果又出现了一个“反要约”“新要约”，法官就会在新发现的表意行为之上插上“要约”的标签，而且，需要特别注意的是，法官这样做的同时，也会把原来已经插上的“要约”标签拔下来，或者说，后面插上的标签其实就是这个被拔下来的标签，因为，之前的表意行为除了在合同内容确定上有考量价值，于合同成立问题而言已无价值。插标签，就是法律上的定性。被定性为“要约”，即被法官赋予具有“要约”的法律效果。把标签拔下来，就是对原已赋予的法律效果的否定。依据这种思维过程模拟，当具有承诺性质的表意行为出现的时候，法官会插上“承诺”的标签，并在确定其生效的之后，再插上“合同成立”的标签。然而，在上述第二、三种情形下，订约过程并不就此结束，在法官面前又出现了一个新的事实，即“双方同意采用合同书形式订立合同”。《合同法释义》选择忽视这一新的法律事实，是基于这样一种理解：如果“存在一个承诺且承诺已生效”，那么，据此所发生的法律效果——合同成立——就应该在任何时候都不容否定，即使出现了可能产生相反法律效果的法律事实。这显然置《合同法》第32条的条文规定于不顾，既有违合同自由与私法自治的原则，也不符合我国司法实践的法律适用现实。

“双方同意采用合同书形式订立合同”这一新的事实，必须纳入法官的考量。合同订立的过程怎么展开、怎么结束，属于参与谈判的当事人自主决定的事务。这是合同自由的应有之义。《合同法》第13条规定的“采取要约、承诺方式”，与《合同法》第32条规定的“采用合同书形式订立合同”具有相同的性质，都是当事人可以选择的订立合同的一种方式。当事人到底做出了何种选择，必须依赖法官对谈判过程中的表意行为的解释。即使在谈判过程中达成“采用合同书形式订立合同”，也是当事人自己的选择，而且，相比由法官推定的“要约、承诺方式”，这种选择是以“明示”的方式做出的。将推定的当事人选择置于明示的当事人选择之上，将极大地损害合同自由。

只有突出合同成立规则的裁判规范性质，凸显合同成立判断的“事后性”，凸显表意行为法律效果赋予的“事后性”，才能去掉先见“推定”的遮蔽，彰显合同成立规则的本真面目。合同成立规则，就如同法官手中的标尺。要约承诺规则如是，合同书规则亦如是。如果当事人没有就合同成立与否发生争议，这样的标尺就没有太大的价值。当事人可能会按照合同成立规则开展合同的订立过程，并时不时拿着这个标尺丈量自己的表意行为，预测对方可能的应对，调整自己的下一步策略。但无论如何，这种现象不应成为认识合同谈判过程、理解合同成立规则的起点和重点。合同订立过程的展开，并不必然导致“合同成立”的结果。事实上，也不是每一个当事人在合同订立的过程中都抱有“使合同成立”的目的。是否谈判，如何谈判，为什么要谈判，这些问题本不是合同成立规则的调整重心。

三、合同书规则独立性之能力问题：适用范围与成立要件之阐明

合同书规则，与要约承诺规则一样，是法官透视谈判过程的一副眼镜，也是法官可用以评价谈判中表意行为的一把标尺。《合同法》第32条和第37条为法官解决何时适用合同书规则、是否满足合同成立要件的问题提供了依据。在适用这些规定裁判合同成立争议的过程中，并不需要要约承诺规则作为补充性解释依据或漏洞填补工具，合同书规则本身即具有独立适用的能力。

(一)合同书规则有其独特的适用范围

亨利·马瑟在《合同法与道德》一书中批评了合同成立规则一元论的错谬，并指出了“非承诺性谈判导致双方当事人最终以大体上同时进行的方式签订一个书面合同的情况”，这是要约承诺的模式假设无法适用的情形。[9]200这也意味着，合同书这个概念，不仅指代一种书面合同形式，也可指代一种订立合同的方式。《合同法》第32条中的“当事人采用合同书形式订立合同”的规定为确定合同书规则的适用范围提供了明确的规范根据。在该范围内，法官只能适用合同书规则裁判合同成立争议。该规定的适用，面临两个问题，即：何谓“合同书形式”？如何认定“当事人采用”合同书形式订立合同？

1.合同书形式的三个特征

依《合同法》第11条，合同书是书面形式的典型代表。比较《合同法》第36条与第37条，“采用书面形式”与“采用合同书形式”被视为两种不同的情形。因此，合同书应被理解为一种特殊的书面合同。最高人民法院在一判决中认为：“座谈会纪要是当事人意思表示一致的结果，内容明确具体，当事人愿意受其约束，符合合同的要件，且双方在座谈会纪要上签字盖章，符合《合同法》第32条的规定。因而该座谈会纪要应当是一份合同。”(5)最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终470号。据此，相比其他书面形式，作为特殊书面合同的合同书，具有三个特征。第一，内容上具备一定的完整性。合同书应以较为完整的合同条款来表达当事人达成一致的意思表示。虽然一些收据、发票等凭据也是证明合同关系的书面形式，但凭据上并未载有合同的条款，不是合同书。若一方当事人只作出一个书面的要约，而另一方当事人只以书面表示承诺，但未将承诺发出，或者是需要将多份文件合在一起才能够推导出当事人意思的一致，均不属于合同书形式。[10]365完整的合同文本，并非要求合同书上载有合同的所有条款，载有能够明确当事人间权利义务关系的主要条款即可。第二，格式上具有一定的规范性。这并非是指合同书必须采用规范的格式合同文本，而是指相比于其他书面形式，合同书在格式上更加规范，一般应包括名称、首部、合同条款、尾部等。当事人可以采用非格式合同文本，也可以采用由行业协会等制定的示范性合同文本、国际上通行的某种行业的标准文本等。合同书的内容既可以书写在正式的文书纸上，也可以书写在一般的稿纸或便签等其他材料上。第三，诚如学者所言，“具有签名之文书者，谓为合同书。”[11]55-61不论以何种形式存在，合同书必须载有双方或多方当事人的签章。亦即在以合同书方式签订合同的情况下，双方或多方缔约人必须在合同文本上签章；而采用其他书面形式订立合同的，不强制要求在同一书面形式上共同签章，如信件上通常只由一方当事人签字或者盖章。

2.当事人采用合同书形式的认定方法

当事人可以选择订立合同的方式，即指当事人可以选择特定的方式来终结谈判、选择特定的形式作为达成合意的标志。当事人的选择，可以为明示的，如在一封向特定对象发送的邮件中明确表示“本报价三十日内答复有效”，这可以被视为一方当事人选择了要约承诺的方式来订立合同；当事人也可以在谈判伊始即签署意向书，并明确表示双方将以最终在正式书面合同上签字盖章作为确认谈判成果的唯一方式，这表明当事人选择了合同书形式来订立合同。

法官可以通过对所采信证据的分析来判断当事人是否做出了明示的选择。司法实践中，法官也经常基于“存在一份由所有当事人签字盖章的书面合同”这个事实，认定“当事人采用合同书形式订立合同”，而适用《合同法》第32条判定合同成立。但是，如果通过对证据的审查和分析，未能发现当事人有明确的合同订立方式的选择意思，法官就必须进行推定，以解决要约承诺规则与合同书规则之间的适用选择问题。这是法官不得不作出的价值判断。无论如何，虽然无法保证法官的推定是绝对正确的，但法官应该而且可以作出一个更优的推定。法学研究的努力，就在于帮助法官完成这一艰难的选择。对此，笔者提出两种作出更优推定的方法。

第一，基于其他法律规定的解释而推定应当适用合同书规则的情形。比如，通过招投标程序订立合同时，合同何时成立？对此，理论上有两种观点。一种观点是适用要约承诺规则来解释招投标程序，将投标文件的提交视为要约，中标通知书的发出视为承诺。合同成立于中标通知到达投标人之时。另一种观点认为，根据《招标投标法》的规定，合同成立于双方签订书面合同之时。两种观点，代表着两种不同的推定：通过招投标程序订立合同，是“采取要约、承诺方式”订立合同呢，还是“采用合同书形式订立合同”。如果选择适用要约承诺规则来解释招投标程序，明显与《招标投标法》的文义解释以及规范意旨相矛盾。《招标投标法》第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”按照要约承诺规则，该条规定显得多余。既然合同已经成立了，再要求“签订书面合同”的意义何在？“中标通知书是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。”“内容应当简明扼要，只要告知招标项目已经由其中标，并确定签订合同的时间、地点即可”[12]105。所以，中标通知书的发出，应理解为招标人向投标人作出同意与其签订书面合同的意思表示，并非《合同法》意义上的承诺。而且，如果投标人反悔，不签订书面合同，《招标投标法》规定应承担“法律责任”。(6)《招标投标法》第45条：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据《招标投标法实施条例》第74条的规定，这种法律责任中的民事责任内容是“取消其中标资格，投标保证金不予退还”，与《招标投标法》第60条规定的中标人违约责任显然不同。这种“法律责任”应为“缔约过失责任”。因此，应选择适用合同书规则来解释招投标程序，即认为一旦当事人采用招投标程序来订立合同，即属于“采用合同书形式订立合同”的情形，当事人最终在合同书上签字盖章才能导致合同的成立。这种选择与《招标投标法》的相关规定能够保持更高程度的一致。[18]107又如，法律规定应当采用书面形式，并不等于法律要求采用合同书形式订立合同。因为，书面形式要求，只是要求当事人的意思表示能够以有形载体的方式表达出来、记录下来，并不必然包含当事人应该签章确认其意思表示。但是，有些法律规定的书面要求，可能不仅仅代表着意思表示形式的期待，还可能意味着当事人应予签章确认的期待。此时，适用合同书规则可能更有利于保护合同订立过程中的合理期待。

第二，综合考量合同相关因素而推定适用合同书规则的情形。这些因素主要包括合同谈判方式、书面形式要求、合同标的金额、合同内容的专业性和复杂性、合同期限、行业惯例等。要约承诺规则能够适用的情形，一般是当事人以交换信件或借助其他媒介等方式作出意思表示，且意思表示按时间的先后顺序发出，在履行一段时间之后到达对方。[13]1-7但是，在复杂交易或大型商务谈判情形下，从初始接触最终达成合意，是一个不断磋商、长期而复杂的过程。在这种谈判过程中，相互发出的意思表示根本无法从时间上确定先后顺序，无法适用要约承诺规则对谈判过程进行切分。此时，推定适用合同书规则，可能更符合当事人的期待。如果从谈判过程本身无法给出更优的推定，法官还可在综合考量之后，在合同金额较大、内容专业性强且复杂程度高、合同期限较长的情形下，推定适用合同书规则。此外，法官还可以考虑是否存在被普遍承认、遵守的行业惯例，在一承包经营合同纠纷上诉案中，一审二审均认为，按照行业惯例及法律规定，营运车辆的承包经营应签订合同书。(7)江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2013)徐商终字第0554号。在有些情形下，基于某一个因素的考量即可作出决定性的判断，而在有些情形下需要对更多相关因素进行比较与权衡才能得出结论，无论如何，这个综合考量的方法是基于法官自由裁量权的运用。

(二)合同书规则具有完整的成立要件体系

在其适用范围内，《合同法》第32条所规定的“双方当事人签字或者盖章时合同成立”确立了一般情形下的合同成立要件。《合同法》第37条的规定，即“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，则可视为例外情形下的合同成立要件。

1.“双方当事人签字或盖章”的解释论

在合同书规则下，当事人在合同书上签章是合同成立的基本标志，即需要有双方的签字或盖章，或者有其他能够证明确认意思的标记，如摁手印(8)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第5条：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”。签字、盖章或摁手印，都具有将意思表示的内容与意思表示的主体联结起来进而确认合同内容的作用。签字，是指当事人亲自在合同书上签署自己的姓名，或者由其代理人或公司的法定代表人签署姓名。签字部分必须是亲笔签写，不能以印刷体代替。一般而言，如果合同书打印部分含有当事人姓名信息的，所签姓名应当与该信息一致。但是，我国《合同法》并未禁止当事人采用简称的签名规定，也不禁止当事人使用曾用名、笔名、小名或绰号等方式，而且当事人及其代理人或代表人签字的目的是确认意思表示，而非识别当事人，因此，只要能够进行同一性鉴定的签名方式，都是可以接受的。当事人在签订合同的时候，对于另一方过于简单的签名方式应当及时提出异议，法院也应该慎重对待这种签名方式，在一方否定这种签名为本人所签的情形下，如果没有其他的证据能够推翻这种否认，法院就不应该将这种签名认定为合同法意义上的签字。

《合同法》第32条中的“或”字，表明“签字”与“盖章”是一种选择关系，并不要求当事人在签字的同时又盖章。如果合同方为自然人，那么，在合同书上签字就是其确认意思表示的唯一方式，加盖私人印章不能被认为是一种签名的替代方式。所有的签名，都是指本人的签名。因此，签名的完成，意味着本人的在场。如果本人不在场，签名就只能是代理人“本人”的签名。而且，我国目前对个人印章缺乏规范的管理制度，即使私自刻制他人印章也不会受到任何惩罚，印章所有人与占有人之间的分离的可能性难以排除。笔者认为，加盖私人印章，不能起到本人在场的确认作用，不可与签名同等视之。如果合同方是法人或非法人组织，我国司法实践普遍奉行的观点是：无论是否有法定代表人的签字，只要盖有公章，即可满足《合同法》第32条的规定。由于有公章刻制与管理制度的保障，加盖公章确实是组织体对外彰显独立人格的一种有效方式。但是，伪造、偷盖公章的现象并不少见，为此引发的纠纷比较多。笔者认为，如果法人或非法人组织作为合同一方与他人签订合同书的，不仅要求盖有公章，还应当有法定代表人或特别代理人的签字。在仅有公章而无签字的情形下，主张公章即代表组织体意思的一方应负举证责任，证明公章是由特定的自然人加盖于合同之上的，如果无法完成举证，法院可以认定不符合《合同法》第32条的要求。毕竟，再严格的公章刻制与管理制度，也无法防止伪造、偷盖公章的现象，要求加盖公章的自然人在加盖公章的同时签字，并未增加任何交易的成本，反倒可以起到防止伪造与偷盖的作用，避免不必要的纷扰和浪费司法资源，实在是一种便宜且妥当的要求。

2.例外情形下基于履行事实的合同成立判断

依《合同法》第32条的规定，合同的成立以各方当事人签章为条件。《合同法》既未规定双方应同时签字或盖章，也没有规定最后完成签章的一方需将合同书送交对方。因此，最后签章一方是否将合同书文本寄送给对方，或者双方事实上是否都持有签章的合同书文本，均不影响合同的成立。这样的规定确实可能造成最后签章一方对合同成立具有绝对的控制力。《合同法》第37条规定了例外情形下基于履行事实的合同成立判断规则，以防止一方滥用其控制力。适用该规则认定合同成立需要满足三个条件。

第一，当事人经过谈判之后已经形成了一份合同书，而且，除了欠缺当事人签章——既包括一方未签章的情形，也包括各方均未签章的情形——之外，该合同书具有内容上的完整性与格式上的规范性。对于这一事实，双方当事人并不存在争议。因此，法官也可以根据这一事实认定当事人具有采用合同书形式订立合同的意图，属于应适用合同书规则判断合同是否成立的情形。

第二，合同方事实上的履行符合合同约定的内容，且属于对合同主要义务的履行。从司法实务的角度来看，根据“鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，以及当事人在签订合同后履行合同时的真实意思表示，不能将履行‘主要义务’简单地理解为履行全部义务中的大部分，而应先从合同约定义务的性质进行分析，其次应当从合同约定的内容进行考量，最后应当综合考虑以上情况以及履行的数量等因素进行认定。”[14]177-178是否属于合同主要义务，并不是一个定量分析的问题，而应根据个案情况，从合同性质、内容、目的等方面进行综合判断。在一借款合同纠纷再审案中，最高人民法院认为，虽然借款协议上签字有瑕疵，但出借人已经按照借款协议的约定将款项足额实际汇入借款人指定的银行账户，履行了借款协议中约定的出借义务，满足《合同法》第37条规定的条件，合同成立。(9)参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3322号。在一建设工程施工合同纠纷再审案中，最高人民法院认为，实际进行了相应劳务施工，即可被认为履行了建设工程施工劳务合同书中的主要义务，即使双方未在合同书上签章，也应认定合同成立。(10)参见中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1245号。

第三，另一方已经接受了履行一方的履行。对对方履行的接受，既包括积极地认可，也包括消极地不提出异议的情形；接受的意思，既可以是明示的言语表示，也可以是基于行为事实的推定。在一合同纠纷上诉案中，法院认为，根据《合同法》第37条的规定，原告于合同签订前一日向被告支付了押金，该押金数额与所签合同书中第八条所约定的押金数额相符，被告出具了收到押金的收据，表明被告认可原告所履行的事实，因而，双方的合同成立。(11)参见湖南省娄底市中级人民法院民事判决书(2017)湘13民终588号。在一房屋租赁合同纠纷上诉案中，法院认为，虽然被告没有在合同上签章，但其已经实际收取了原告交付的定金、装修保证金和物业管理费，并按照约定的时间将房屋交付给原告，并允许其进行装修，故应认定案涉租赁合同已经成立。(12)吉林省吉林市中级人民法院民事判决书(2018)吉02民终435号。

履行行为本身能够证明双方具有成立合同的真实愿望，《合同法》第37条规定的例外情形下的合同成立判断规则，尊重当事人的真实意图，体现了合同自由、鼓励交易的合同法原则。当然，如果不符合《合同法》第32条的规定，也不满足第37条的条件，即使谈判结束且谈判成果制作成了合同书，法院也不能认定合同成立。这种无签章(包括签章有瑕疵)、无履行(包括履行不被接受)的合同书情形，与其他合同不成立的情形一样，合同方并无达成合意的真实意图。在分别完成签章的情形下，最后签章的一方如果不在合同上签章，合同即无法成立。此时，先为签章一方只能根据缔约过失责任的规定主张赔偿，并无理由获得额外的保障。

四、结语：合同成立裁判规则体系构成初论

笔者坚持合同成立规则的多元论，这是基于对合同订立过程事实上的多样性和复杂性的直观把握。如果当事人之间不存在争议，那么，合同是否成立的问题，主要是一个谈判立场与态度的表达问题。毕竟，进入谈判过程的当事人，不仅希望得到一份合同，而且希望得到一份能够得到真诚履行的合同。而一旦当事人就合同成立与否发生争议，法律的适用与解释的问题将是主导性的。

合同成立裁判规则，除了要约承诺规则之外，还包括合同书规则。本文阐明并论证了合同书规则作为一项能够独立适用的合同成立裁判规则的资格与能力，明确了合同书规则与要约承诺规则“平起平坐”的司法适用位阶，特别强调了合同成立规则作为裁判规范的性质及其意义。在厘定了合同书规则的适用范围并总结了范围认定的司法裁判方法之后，本文根据《合同法》第32条和第37条的规定，对基于合同书规则认定合同成立需要满足的条件进行了系统整理，为正确适用合同书规则提供了理论参考。本文仅论述了合同书规则的独立性，然而，如果认真审视《合同法》的相关条文，特别是第33条和第34条第二款的规定，《合同法》关于确认书的规定也有着与合同书规则相似的表达方式和结构特征。笔者大胆提出一个由要约承诺规则、合同书规则、确认书规则构成的合同成立裁判规则的体系，三项规则各有其独立的适用范围与成立要件。确认书规则的适用范围与成立要件应如何确定，可以是未来研究的一个重点。

法律的功能在于稳定行为期待。合同法规范合同成立问题的实质，就是对合同订立过程中的正当期待提供切实有效的保护。但是，正当期待的保护并未给参与谈判的当事人许下“合同必然成立”的承诺。合同成立的判断需权衡合同自由与鼓励交易这两项原则，并据此评判哪些是正当的、应予保护的期待。合同成立，即可为合同履行利益之期待提供保护。合同不成立，也并不意味着当事人的谈判付出得不到任何保障，除了通过谈判获得更多的信息，在一方有过失导致合同不成立的情形下，缔约过失责任也是一个有力的期待保护机制。忽视这一点，很容易在合同成立问题上跑偏，为了过分追求鼓励交易的目的，可能会保护不正当的期待，而不当损害合同自由，事实上会使得交易方更加谨慎对待谈判过程，不恰当地增加了交易的成本。既然谈判方式是自愿选择的，不同谈判方式下合同不成立的风险应为参与谈判的各方自行判断并由其自主采取措施予以预防。如果一方有不当行为，破坏了另一方的正当期待，认定合同成立与援引缔约过失责任是法官可以选择的救济方式。从一个更加宽广的视野来看，合同成立裁判规则与缔约过失责任规则共同构成了合同成立法律制度，这是研究合同成立问题必须具备的体系意识。