高童非

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

自从2005 年最高人民法院推行案例指导制度以来，“同案同判”问题就成了学术界的热词。理论界对是否应当追求“同案同判”以及在何种程度上追求“同案同判”展开了多轮交锋。2020 年最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（以下简称《指导意见》）是对近十余年学界诸多争论的一次重要回应，是用规范性法律文件将“同案同判”的要求加以制度化的阶段性成果。这种统一法律适用的努力展现了最高人民法院对实践中长期存在“同案异判”问题的治理决心。“同案同判”被视为法律平等适用的体现，它可以为司法带来确定性和可预测性、信赖利益的保护、自由裁量权的监督制约[1]，以及作为司法之基础的一致性和融贯性。①德沃金将整体性（integrity）视作一项重要的政治理想和法律美德，司法的本质追求是“作为整合的法”。他指出，“要求政府对所有公民，必须要以一个声音说话、以一个具有原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准，扩张到每个人。”［美］罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002 年版，第70－72 页。建立类案裁判机制、统一法律适用符合司法规律，具有积极意义。然而，由于理论和实务界对该问题尚未达成高度共识，匆匆而行的改革可能衍生新的问题。

一、“异案同判”的现象及反思

“同案异判”现象的普遍化冲击着民众朴素的价值观，动摇了我国本就相对脆弱的司法权威。“同案同判”不仅具有正向的效力，它还包含了“异案异判”的要求，无论是“同案异判”还是“异案同判”都是违背前述原则的。当前所有改革的焦点都在于如何化解“同案异判”顽疾，而处于另一极的“异案同判”几乎完全游离于学者们的视野之外。最高人民法院对“同案同判”的强调是否会显著催生司法裁判的趋同性，进而产生“异案同判”的效果，同样值得反思。有一项研究对第60 号指导性案例的适用展开全样本分析，数据表明，“同案异判”的案件占应当同判总数比例的44%；而“异案同判”的案件占实际参照总数的81.33%。[2]“异案同判”数据如此高虽有该案例实际的参照条件相当严苛、适用范围比较狭小的原因，但也在很大程度上反映了指导性案例的“刚性”效力对法官决策结果造成的影响。

（一）“异案同判”的本体辨析

在现有的论域中，“异案异判”都是以“同案同判”附随品的形象出场。“异案异判”虽然被作为“同案同判”原则的组成部分，但其本身不具有完整的规制效力，它更准确的说法是“异案毋须同判”[3]。在观念层面，“异案异判”是可以证成的，法律本身就是对不同行为设置不同的后果，融贯的法律制度会对这些差异性赋予不同的评价，最终形成类型化和等级化的规则体系。“异案异判”也是司法公正的内在要求，同样是破坏交通工具行为，如果破坏汽车和破坏飞机行为最终的处理结果一致，一样会与大众的公平正义感相抵牾。

“异案异判”倘若具有规范意义，那就应该存在“异案”之间的裁判规则，可是这只有在相当有限的范围内有成立的可能，比如在一些包含程度性问题的判断上。①如果两个案件情节类似，而待决案件的犯罪行为相较案例中的更为严重，应当“升格处理”，这不能算作异案异判，因为法官仍然是遵照原先案例确定的裁判思路和理由下判，还是属于“类似案件类似处理”的范畴，强调的是“同”而不是“异”。案件中绝大多数的差异都是非此即彼的，虽然案件的事实在某些方面具有可比较性，甚至具有高度相似性，但被排除出“同案”的范畴之后，便不再具有参考价值。所以，“异案异判”应当理解为“异案不需要同判”。这里的“同判”当然不是指结果的相同，故意杀人和强奸致被害人死亡都可以导致被告人被处以死刑立即执行，这种“同判”不会引发公众对司法的道德不适感。此规则反对的“同判”指的是决策过程中的等同视之，即在司法裁判过程中不加区分地给予相同的对待，这就构成了“异案同判”。

（二）“同案”与“异案”的镜像性标准

学界有一种观点认为，正如“世界上找不到两片完全相同的树叶”[4]348-352，法官面对的案件也各不相同，所以根本不存在真正意义上的“同案”，这样与之相对的“异案”概念也失去了区分的基础。持此观点的学者比如周少华提出，“类案”的概念相对“同案”来说才是可以接受的。[5]

对于这一论调，学界已经展开了诸多的回应。例如孙海波认为，英文中“同案”指的就是类似案件，即“similar case”或“like case”，只是中文出于表述习惯和便利的考虑将其称为“同案”，坚持最严格意义上的“同案”实际上已然将“类似案件应类似审判”的要求排除在外，缩小了命题映射的范围。[6]这个回应提出，“同案同判”就等同于“类似案件类似处理”，前者只是后者不那么精确地表述而已。这些论述基本上指出了概念否定论者的“稻草人谬误”，较为有力地驳斥了将“同案”作狭义理解的主张。其实中文中此类构词法比较常见，比如“同工同酬”等。这类用语大多表达着一种诉求或主张。“同案同判”也是如此，它隐藏着一种终极理想化的假设和要求：如果相同的案件被放置在两个法官面前，那司法系统应当构建一种装置，保证二者做出同样的处理。

美国学者肖尔（Frederick Schauer）指出，事物之间总是在一方面相似，而在另一方面又具有不同特征，不存在完全相同的案例。相似性不等同于同一性，所以确定是否具有相似性就是决定哪些实则不同的问题应当被视作相同的问题对待。所以，遵循先例的机制重要的是如何将不同的问题归为具有相似性，而不是在发现、定位或挖掘相似性。这种归类旨在确定哪些是尽管不相同但却应当视为相似的问题，所以遵循先例的原则是在“异案同判”。[7]446案件之间的差异是客观存在的，而“同案同判”原则是包容差异的。“同案”的语义中包含了“类似案件”，而“类似”本身就意味着存在差异。那么“异案异判”的问题就演变为何种差异可以进行同判，何种又应当异判。这就涉及案件的分类问题，关键是寻求类型化标准。

人总是有分类的倾向[8]105，以此建立对世界秩序的认知。“同案”和“异案”的判断也是一个分类的过程。从自然意义上说，在万千案例中与待决案件相似的案件总是少于相异案件。确认同案是不容易的。同案是一种稀缺资源，不同的案件却浩如烟海，渺无边际。从方法论意义上说，如果两个案件事实不具有任何相关性，不存在一定的共性，根本不会进入法官比照的视野之中。所以“异案”的界定关键在于与“同案”的边界上。这是艰难的工作，但好在既有对“同案”判断标准的研究可以为此提供可资借鉴的资源。孙海波提出，“同案”的判断是一个二阶构造，首先通过相关事实的爬梳寻找关键事实中相关的相同点和不同点，之后再进入价值权衡阶段，分析这种相同点是否比不同点更具压倒性的优势。[9]与之相反的标准就适用于“异案”的界定，二者属于“镜像”关系。

（三）“异案同判”的批判理据

前文已经就“异案同判”的内涵进行了界定，对于“异案同判”为何是不可接受的，有待进一步厘清。按照《指导意见》的规定，如果检索到的“同案”是指导性案例，法官“应当参照”，而其他类案是作为参考。由于指导性案例具有“准法源”性质[10]，法官在认定两个案件是同案后采取具有效力的类案中相同的处理方式是不需要对裁判理由进行论证的。科泽尔（Randy J.Kozel）认为，遵循先例原则的机制就是消除不同时间、不同法院和不同法官之间的裁决分歧，统一法律适用。这意味着法官即使对案件存在不同的意见，但他们也应当克制自己的倾向性，选择服从先例的观点，这关涉法院的社会合法性。[11]45-49，171-172既然法官在这种裁判中并不完全按照自己的意见裁判，自然就不能要求法官根据个人的理解进行说理。“同案同判”与法教义学类似，都有减轻论证负担与制约恣意裁判的功能，均意味着法官不必每一个案件都重新从头开始论证工作，直接适用既定的推理路径和结果。[12]在类案裁判机制中，法官是有限免除论证义务的，其主要工作是解释两个案件为何构成“同案”。

“异案同判”最直接的危害是将本该区别处理的案件等同视之，造成案件结果的不公正。其更深层次的危险源于这种披着“同案”外衣的“异案”在关键事实的裁判中可以免除部分说理的负担。如果因司法权的不当行使造成了“异案同判”，上诉法院也难以对裁判理由展开深入审查。这种说理“黑箱”的存在还可能助长裁判者滥用权力之风。

二、类案裁判机制功能越位的风险之源

近年来，以“同案同判”为理论基础的类案裁判制度大多都是与“司法责任制改革”联系在一起。最高人民法院于2017 年颁布的《司法责任制实施意见》以及2020 年颁布的《关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》一再强调设立和完善类案与关联案件检索机制。我国类案裁判机制是被视作司法责任制改革的综合配套措施之一，是司法责任制改革进入深水区后对司法裁判提出的更高要求。在此语境下类案裁判机制的定位是司法行政管理措施，侧重的是对司法权的监督制约。作为司法责任制统摄下的类案裁判机制如果运行不当，极有可能出现功能异化，将由制度规则失范引发公平正义失和。

（一）我国类案裁判机制的双重定位

学界在讨论“同案同判”时，主要是将其视作司法的应然要求，是公平正义的体现。与此有所不同的是，最高审判机关强力推行类案裁判机制不仅着眼于统一法律适用，进而让人民群众感受到公平正义，更是将其作为案件管理制度的一个环节予以实施。类案裁判机制限缩了法官的自由裁量权，并对法官施加了额外的检索并且参照或参考的义务。由此可见，我国类案裁判机制承担着实现司法公平正义和加强司法监督制约双重功能。前者是法院推行此项改革的出发点和源动力，而后者则是改革的落脚点和实现机制。如今案件管理这一更为现实的目标更受改革决策者和制度执行者的重视。

案件管理体制虽然极具中国特色，但是“同案同判”的司法管理功能在不同国家却是相通的。肖尔认为，遵循先例是一种管理体制，用于压制决策和决策者社群（community）之间的分歧，以促进社群的发展。[7]449“同案同判”原则本身就预设了一种法官之间的“人际互动”，他们为了避免彼此间的冲突可能会选择“策略性互动”。与英美法系国家相比，我国关于“同案同判”的管理体制包含在司法责任制的改革框架内，更加富有具象性。

最高法院推行案例指导制度，强调统一法律适用，意在调整司法系统的中央地方关系，落实党中央关于“司法权是中央事权”的论断。先将如何适用法律的决定权中很大一部分收归中央，防止地方专断甚至形成司法割据。在打通政令下达的通道后再运用指导案例的形式推行政策，贯彻最高法院的意识形态。例如，发布关于“正当防卫”的指导性案例以转变原先“僵尸条款”的法律适用状况，塑造社会良善风气；发布“疫情防控”的指导性案例保障特殊时期的社会稳定，等等。在中央层面，案例指导是一个政策实施型司法的表现，追求的是“能动司法”；而到了地方或者是基层，则呈现出“法条主义”或“机械司法”的图景。中央显然不希望赋予法官过多的自由裁量空间。类案裁判机制的建立是对审级制度这一司法体制改革的攻坚地带发起的战役，旨在明确四级法院职能定位，带有司法行政管理的鲜明色彩。

（二）司法责任制统摄下“同案同判”事实拘束力的越位

关于“同案同判”的法律约束力，学界存在“强主张”与“弱主张”两种不同意见。前者认为“同案同判”是一种法律义务，而后者认为这只是一项道德要求。[13]在我国，随着案例指导制度的推行，法官“同案同判”的法律义务属性在实然层面愈发明显，指导性案例具有类似德国法上诉法院判例的“事实上的拘束力”。[14]但是无论持何种主张的学者都赞同“同案同判”并非像“依法裁判”那样属于绝对性的要求，而是一个可被凌驾的相对性要求。法官在适用该原则时还应当进行利益衡量和价值权衡，例如在个案中先例的适用是否正确、相同处理是否符合实质正义等。“同案同判”虽然是一项司法的本质性要求，但如果其拥有了绝对的强制性，这种“强权威”反而可能有损于正义。正因如此，相关规定并没有赋予其法律上的实质拘束力。《指导意见》等规定法官必须进行类案检索，对指导性案例“应当参照”，但并没有为此设置直接的法律后果。

通常法官选择“同案同判”除了自发遵从共同体内部行为准则的职业伦理外，主要依靠上诉法院的外部干预。上诉法院在复审时对未遵循类案裁判规则的案件做出撤销、改判处理，以此实现对下级法官的约束。“同案同判”一旦与案件管理体制联系在一起，将使这一原则对法官拥有比法律直接设置后果更强大的约束力。人在本性上都是利己的，“铁面”的法官也不例外。波斯纳等人就认为，在法官行为的经验研究领域，最有效的理论就是已经在劳动力市场语境中被广泛应用的“自利行为理论”。依此理论，法官和劳动者一样会受到成本和收益的激励和约束，法官在决策时会在意识形态因素和法律条文分析因素之间进行权衡。[15]7-23有的法官可能对案件的当事人不会抱有太多的温情，无视规定怠于在“同案同判”上尽到勤勉和注意义务，但是他们大多都对自己的仕途升迁、在系统内的声望、绩效考评结果、与同行的关系、外界的褒贬等因素十分关心。每个法官赋予这些因素的权重各不相同，但大体上都是优先考虑自身的境遇。

司法责任制改革中强制类案检索的举措就是一种调整法官激励和约束机制的手段——通过给法官“加压”，规范法官的行为，匡正裁判结果。这些手段使未“同案同判”的法官除了面临上诉法院的审查外，还面临司法管理及案件质量评查方面负面评价的危险[16]，从而“迫使”法官在裁判时重视“同案同判”的规则。已经有学者指出，这种依靠上级审判监督与本级审判管理的双重约束方法违背了“同案同判”的目标，这只是在考核与惩戒制度的作用下，法官用以规避责任的“预测学”和“信息学”。[14]如果说“同案同判”要求的指导性案例具有事实上的拘束力，即除了具有“准法律权威性”外其效力还源自司法活动的本质性要求，司法管理体制的介入则使其效力大幅超越了事实上应有的拘束力，这种扩张可能引发法律失序的风险。

（三）后果主义思维下类案裁判机制的功能错位

在司法场域内，法官与行政管理者之间同样存在“策略性互动”。和行政部门中问责与避责的互动逻辑类似[17]，当司法问责的力度加大时，法官会更倾向于采取风险转移和分摊等策略进行“卸责”[18]。如果将类案裁判本身以及随之引发的“发改率”纳入考核指标当中，这种加压将加剧法官规避责任的现象，由此带来的后果就是法官尽可能寻找类案且将案件认定为类案，以减轻司法责任。这就出现“同案异判”矫枉过正的情况，形成了“异案同判”的问题。

当前从中央层面推行类案裁判机制，设置相关规则和指标时侧重的是对“同案异判”现象的纠偏，对于“异案同判”的裁判结果并不重视。法官在判断两个案件是否为类案之时，往往权衡“异案同判”和“同案异判”这两种可能的不利后果，两害相权取其轻，最终选择“同判”。这种“容错式”的考量在涉及事实的类型化程度不高或价值位次不易判断的疑难案件中尤为明显。

近来，“后果主义”裁判方式日渐受到法学界的关注，即法官基于裁判结果可能引发的后果考量调整裁判理由。法理学讨论的“后果主义”与本文使用该术语的含义有所殊异。法理学研究的“后果主义”裁判方式中，法官考虑的“法律体系外部的后果”仅指的是现实的社会后果，而不包含法官对自身利益、责任等后果的考量。雷磊在批评“后果主义”裁判方式时指出，这种理论主要聚焦于上级法院审理的案件，尤其是疑难案件，对下级法院所审理的占绝对多数的简单案件则不适用，因而不具有普遍性。[19]但是，如果将法官对自身的“保护”纳入考量，这种实用主义的裁判思维就是具有普适性的。例如无论在哪一级法院，法官都希望被其定罪的被告人可以认罪认罚，以减轻法官自身的司法责任和道德焦虑。法理学者之所以出现“视角缺失”也是因为这种在实体层面进行卸责的裁判方式本身不具有正当性。有学者业已指出，法律适用方式具有因“后果”之名而越法裁判的风险[20]，而裁判者为自身利益考量而做出的后果裁判其危害将有过之而无不及。

“卸责机制”发挥作用的场景不仅在类案判断过程中，还在结果认定之中。类案的比照在司法决策中不但具有事中的启发功能，还兼具事后的检验功能。“同案同判”原则本应是审判人员在个案裁判中一种用于实践推理的规定性的结构和程序，像“万有引力”一样贯穿于法官的日常司法推理实践中。[14]启发功能本应当是“同案同判”的核心，可是司法实践却呈现出另一番样态，检验功能的运用在实践中更为常见。在法律现实主义者看来，法官的裁判是先有裁判结果，后找法律规范，真正对处理结果起到作用的不是法律规范以及教义本身，而是大量法外的因素。[21]150-156在一个复杂的法律体系中，法律上的依据总是可以找得到的。[22]就算现有法律适用起来比较牵强附会，那么大量的案例则为法官提供了无限的资源。法官会在众多先例中寻找一些理由证明法官在当下案件中的倾向性是合理的，而这些倾向性并非由先例得出，通常是早于对先例的分析而存在的。[7]442法官在类案检索之前，甚至在庭审之前就已经预设了结论，在撰写裁判文书时再进行检索和比对，为自己的“结论”提供论据，进行事后“包装”。在此，类案的效力只是法官用作证明裁判合法性的注脚，是随时可以替换的，直至找到接近自己裁判思路的案例为止。在此过程中，裁判者将不相关或不类似的案件强行比附，甚至生搬硬套的可能性陡增。法官还有可能在找到一个类案后径行加以参照，而忽视可能存在多个可供参照的类案，或者还遗漏了效力更高的类案。毕竟这些法官的目的只是找到依据，而不在乎这个依据准确、全面与否。

司法权的性质是判断权，置身于社会中各种最尖锐矛盾和纠纷中的法官在决策裁量的同时伴随着风险和责任。这就造成司法决策者具有明显的“规则依赖”倾向。[23]在历史上法官为了缓解死刑判决造成的心理负担时会对被告人声称“是法律而不是法官杀死了你”①该格言出自奥古斯丁，原文为“Cum homo juste occiditur，lex eum occidit，non tu”。相关论述可参见[古罗马]奥古斯丁：《论自由意志——奥古斯丁对话录二篇》，成官泯译，世纪出版集团、上海人民出版社2010 年版，第78－79 页。，言下之意是法官只是执行法律的机器，不渗入主观色彩，不为被告人的死承担道德责任。这的确是一个诱人的卸责方式，而“同案同判”的原则同样可以发挥这种的功能，它可以成为法官所依赖的一种判决理由，向当事人、上级法院以及负有监管职责的部门展现判决的形式正当性。立法者设置严密的法律体系，司法者严格执行法律，就没有司法责任的存在空间。这就是“同案同判”乃至“依法裁判”原则盘踞于实践但却被理论界所轻视的制度运行逻辑及潜在功能。先例一方面是一种法律渊源，是可依赖之规则；另一方面，遵循先人的步伐就是法官的“安全之道”，因为即便出错前案的裁判者以及赋予案例强制效力之人才是首当其冲应被指摘的，这样当下处理案件的法官就实现了责任转移甚至消解。

“同案同判”尽管是对法官的一次“加压”，但更是一种“卸责”，至少对于法官群体而言是乐于接受的。“同案同判”可以使法官免于部分推理的论证，为其提供了一种“快餐式”的裁判指南，从而减少了法官的工作量。在“诉讼爆炸”“人案矛盾”突出的时代[24]，这是相当有诱惑力的。如同法官时常由于堕怠或避免与同事冲突等溢价的利益，选择促成一致判决[15]9，法官也会因为同样的原因做出与类案相同的判决。他们通过寻找类案寻求“准规范”依据，减轻自身工作量的同时，也给法院、当事人，乃至社会公众传达出判决合法性的依据，避免法院系统的问责、法律共同体的负面评价、当事人的不满，以及社会舆论的诘难。

综上，在改革者看来，“同案同判”虽然出发点是为了司法公正价值的实现，但是实际运行过程中却更加关注司法管理的目的，即案件管理优位于司法正确性。司法行政管理体制本应是退居次席的，或者说是辅助性的，应当服务于司法公正目标的实现。如今的实践在很大程度上出现了功能错位的情况。法院对司法责任的强调，以及形式化考核指标的设置，将直接影响法官决策过程中考量的因素，放大“同案异判”造成的不利后果，最终导致“异案同判”现象。

（四）反思的平衡：因果关系的限度

前文业已表明，“同案同判”如果获得了刚性的效力，尤其在与司法责任联系在一起时，可能导致“异案同判”的问题。不过在此也需要对司法责任与“异案同判”之间的因果关系保持清醒的认识。本文所关注的规避责任与风险控制是法官决策时重要的考量因素之一，但也是有限度的。第一，每个法官秉持的态度，或者同一法官在不同时期不同问题上的行事风格也有所不同，不是一味奉行“鸵鸟政策”。也有的法官热衷于“创造先例”，享受自由裁量的时刻。第二，我国的指导性案例制度还处于初创阶段，远未形成案例体系，法官可选择的余地较少，“异案同判”处于方滋未艾的状态。当前这种风险更多是“潜在的”，而随着指导性案例覆盖面的扩大，如果不加规制，这种现象将相当普遍。第三，参照指导性案例虽然是一种卸责方式，但法官同样担心如果参照不当可能引发不利后果，因而实践中大量的法官选择隐性援引而非明示援引。[25]

即便如此，法官在裁判中风险规避的策略性思维在多数情况下仍然是占上风的。“不求有功，但求无过”的心态是司法决策的常态特征，毕竟法律要求法官必须对包括复杂案件在内的所有案件均做出决定，不得拒绝裁判。在通常情况下，法官依法裁判、做出正确裁判的目标与卸责的目标是可以同时实现的，并不会发生冲突。可是如果管理者对“同案同判”的后果过于强调，或者今后出现将参照指导性案或参考其他案例的质量、数量纳入司法考核的指标当中，就可能打破平衡，造成“异案同判”。我国现代意义上的“先例制度”是舶来品，不仅在案例数量和体系化程度上与判例法国家差距甚远，法官也不熟谙援引案例的论证形式，更没有适用先例的思维习惯。“同案同判”的功能错位也表明它还没有被法官内化于心，只是外化的考量因素之一。我国如何在充分借鉴域外经验的同时避免出现因本土化差异造成的不良反应，值得学术界反思。

三、类案裁判功能归位的路径选择

类案裁判机制在当前实践中存在功能越位的现象，即法院和法官在推行和适用这一原则时优先考虑的是案件管理目标的实现，而不是司法正义。在理想状况下，二者是可以兼得的，但在一些场合下却存在冲突。在严苛的考核机制下，或“案多人少”的尖锐矛盾下，法官为了规避责任可能选择机械地参照案例或变通地参照案例。最高法院增进案件质量，强化执法司法制约监督上作出的努力及其意义不应被简单否定。通过行政化手段实施的案件质量管理虽然在某种意义上减损了法官独立性，但考虑到我国司法人员素质参差不齐，在人情社会中时常会考虑一些“法外”因素，加强对司法权的合法限制是必然之势。在人情案、关系案屡禁不止的情况下，举起“同案同判”的大旗的确是一剂良药。鉴于此，学术界有必要探讨如何在现有框架下使类案裁判机制的功能得以归位。

（一）从结论参照到过程参照

指导性案例不是在任何情况下都“应当参照”的，也不是由法官自主选择是否“可以参考”。个案中援引指导性案例与否的关键在于说理。认定“同案”需要对事实的相同点和相关性进行论证，而拒绝适用指导性案例也应当对异同点或者优先于“同案同判”原则的其他价值考量进行说明。对“同案”进行“同判”是论证的逻辑起点，具有推定的性质和论证责任分配的功能。

当前指导性案例数量相对较少，可以参考的其他案例却汗牛充栋，各个案例的裁判理由和处理方式之间并未形成明显的融贯性和一致性。在此情况下，法官可以选择的空间过大，很容易先确定结论，再有针对性地挑选案例对其进行“包装”，这被称为“司法的虚饰”。[26]156“同案同判”至少使得法官在将“同案”包装成“异案”或者将“异案”虚饰为“同案”时，不能枉顾案件事实之间的殊同直接做出判决，而是应当通过说理让各方认同。这就是“同案同判”原则施加在法官身上最低限度的论证负担。[27]倘若法官必须对当事人提出的类案进行回应，一旦法官试图枉法裁判，他便可能在说理时破绽百出，这就为上诉审、再审提供纠正的依据。

裁判理由是先例的生命。“同案同判”的核心在于说理，而我国的法官不说理却成为常态。即便是指导性案例，最高法院发布的和原裁判文书的事实和理由通常也都相当简略。这就造成法官在判断是否为类案时缺少足够的参照和比对信息，进一步加剧了“异案同判”的现象。

案件管理制度关心的是案件处理结论的正确性，此种问责逻辑是结果导向的。类案裁判的焦点实际不在于结果必须一致，应当呈现出的不是一种形式主义机械司法，而是注重论证说理的过程。在当前类案的适用过程中，绝大多数裁判文书均未就类案比对和利益权衡等问题进行说明，而是简单地标注案号和结论，以逃避说理的义务和潜在的责任。所以，类案裁判机制功能归位的首要目标就是推进类案裁判的说理。特别需要注意的是，规避案例的论证要远比适用案例复杂，法官为了逃避这种复杂的论证，在分析陷入困境时大多选择保险起见依照先前案例的结果裁判，造成“异案同判”，抑或索性将案例移除出裁判文书直接按照自己的想法下判。为了克服这种现象，法官应当注重对“异案”的论证。考虑到当前指导性案例数量有限，对于当事人提出的相关案例，法官应当在裁判文书中予以回应。

（二）从隐性援引到明示援引

法官出于“规则依赖”等心理倾向于援引指导性案例或其他具有效力的案例为自己的判决增添砝码，但是这将面临另一个问题：如果明确标注了援引的案例，一旦适用或规避错误，则可能陷入问责的风险。同样出于卸责的目的，法官发展出了一种策略性裁判方法，即在论证中接受指导性案例的理由却不明确标注援引了该案例；或者标注了案号却略过裁判的规则。前者属于“有实无名”，后者则是“有名无实”。这样法官既不会因为未援引指导性案例而被问责，因为裁判的思路和理由与指导性案例一致；同时又降低了错误援引被追责的风险，因为法官并没有进行类案比对的说理，甚至没有表明是在援引案例。这种实用主义的处理方式逐渐成为司法实践中的“潜规则”，在法官群体中广受青睐。①数据显示2019 年在援引指导性案例的5104 例应用案例中，法官明示援引共1948 例，法官隐性援引共2886例。参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2020 年第3期，第97 页。

已经有学者注意到，隐性援引的主要原因就是法官对卸责的考量，目的是为了转移相应的风险和责任。[28]那这种现实层面的现象是否会减损本文论证的力度有待回应，毕竟当面临压力时，法官看似并不乐意明确依靠案例进行卸责。需要指出的是，法官之所以隐性援引指导性案例，前提在于担心忽视指导性案例或不采纳指导性案例的裁判思路会遭致不利后果，故而奉行“多事不如少事”的原则。从这一理由也能看出，法官最为担心的仍然是不适用案例带来的后果，其首选还是积极适用，只不过对此进行了遮掩。法官在此实质上已经适用了该案例，只是伪装成与指导性案例无关。与明示援引相比，隐性援引使法官通过案例卸责的策略更为隐蔽和便捷，将导致“异案同判”的风险不降反升。

对于法官来说，他们不需要像对待正式法律渊源那样明确指出裁判依据，只需要将指导性案例的裁判理由纳入说理当中即可，因为这种理由是上级法院认可的“正确”处理方式，并且经由国家依照法定程序发布运用公权力提供保证，具有“双保险”的属性。隐性援引是类案裁判制度建设过渡时期的特殊产物，随着改革措施的具体化，明示援引的比例将大幅提升。往后法官在习惯了指导性案例的运作规程，熟悉和理解案例的内容后，会逐渐接受并主动适用。因为如果严格要求裁判说理，则隐性适用指导性案例并不能真正免除论证的义务。法官仍然需要借用案例的思路“虚饰”出一套复杂的说辞，这其中仍然有较大的出错概率。明示援引则可以省略由指导性案例提供背书的推理过程，这相较于比对类案的论证负担来说更具吸引力，它事实上减少了法官的工作量。随着对裁判说理的强调，法官在功利主义的衡量后可能会更习惯接受明示援引的形式。

（三）从问责为主到激励为先

司法责任制改革作为当前司法体制改革的“牛鼻子”贯穿于改革的方方面面，法官对此普遍倍感压力。[29]实践中法官被追责的情况虽然不算多见，但是悬在头上的“终身追责”之剑仍然让法官充满了后顾之忧。现今的问责方式主要并非结果意义上的错案责任追究，而是更多通过融入司法活动的“全流程监管”，设置一系列常态化的考核指标来实现。改革者将企业、行政机关等组织管理中的手段移植至司法系统，希冀借用绩效考评制度监控法官的案件处理行为，掌控诉讼程序的运行状况。这种量化的业务考评机制带有“前现代”“行政化”色彩，使审判机关及人员长期处在“双重结构化”的角色紧张中。[30]这种与“程序理性”相悖的“组织理性”饱受诟病[31]，可能助长形式主义和利己主义的作风。如今虽然围绕类案裁判的指标设置还未完备，但目前多地正在推行智能化的司法管理改革，包括“同案同判”在内的各种因素可能将在短时间内被纳入评价体系当中。

在科层制的法院体系中，组织控制是必要的，但是司法管理的手段应当是多元的，不能只有单向的问责，还应当注重双向的激励。这样可以在激励与惩戒的后果衡量之间达致一定的平衡，将案件管理对司法公正的影响控制在合理限度内。在类案裁判问题上，法院已经探索出一些激励手段，譬如将所裁判的案件被选编、报送、列为参阅案例等情形纳入绩效考核，或者直接给予评优、奖金等奖励。[32]这种方法也存在问题，因为法官的裁判活动不应当过度地被“卸责”的考量所影响，同样不应该被“邀功”的心态所左右。①关于二者的关系参见倪星、王锐：《从邀功到避责：基层政府官员行为变化研究》，载《政治学研究》2017 年第2 期。法官如果希望自己的裁判能被遴选人员认可推荐，从而认真对待待决案件，谨慎详尽地说理论证，这定然是有益无害的。可是一旦“邀功”的想法过于浓烈，就会养成任意解释规则甚至创造规则的惯习。法官若是急于创新，体现与众不同，不免会越法裁判或者不参照现有案例裁判，造成“依法裁判”“同案同判”等价值落空。

有学者认为，英美法系遵循先例制度的运作机制就是法官在制定规则，前人在作出判决时就寻求精确的语言表达以约束之后的裁判结果。②Larry Alexander,Constrained By Precedent,63 S.C AL.L.R EV.1 (1989).我国的法官当然不可能承担“制定规则”的职能，已作出的裁判也不可能对后来者具有天然的效力。在我国，被推荐为指导性案例是可遇不可求的，不宜以此为目标对法官进行规训。但是我国的法官至少可以有意识地运用规范的语言和严谨的逻辑推理论证，尽可能为今后其他法官参照、参考案件提供对比的基点。在类案裁判问题上，值得鼓励的是法官在对比和参照案例时详尽说理，而真正应被消极评价的是在适用案例时不加论证或无视当事人提出的适用案例的请求。质言之，考核评价的对象应当围绕说理的环节展开，而不应当过度地以结果为导向。

（四）从智能决策到智能辅助

人工智能技术在我国的司法活动中占据越来越多的话语权，在增进“同案同判”上，人工智能更是拥有广阔的前景。早在2018 年1 月，最高法院就正式上线运行了“类案智能推送系统”，各个地方法院也在与各自合作商洽的科技公司共同开发服务于类案推送与检索的智能化办案系统。智能系统以网上公开的海量裁判文书数据为基础，对同类案件提取关键词打上标签，再运用事先设计的算法规则进行分析判断。在此之后，智能软件就会向法官推送与待决案件类似的有参考价值的案例。

当前的人工智能类案推送系统还存在诸多问题，有的是由于系统的科学化、智能化程度不足，也有的是因为裁判文书的样本本身存在缺陷。这些问题总体上随着时间的推移均会得到很大程度的解决，完全可以期待未来人工智能在“同案同判”上扮演更为重要的角色。关于人工智能在这方面发挥的作用，有研究指出：“这是根据人类大脑的能力所限和既有技术条件下最为经济理性的确定性程度较高地追求正义的方式，也是最大程度限制法官主观决定权所可能招致的司法腐败与司法不公的经济理性方式。”[33]的确，人工智能的介入可以有效地防止司法腐败，因为机器算法的运作是预先设定的，在运行过程中不掺杂人为主观因素，法官无法直接无视算法推荐的结果和系统的风险预警恣意左右案件处理结果。将类案检索的任务交给智能系统，法官还可以省却搜寻案例的工作量和随之带来的错漏责任。

当前的人工智能系统除了承担类案推送任务外，有的还开发了类案的判决预测功能。判决预测不仅推送供法官参阅的类似案件，还对案件的裁判结果做出实质性判断。学者对这种做法表示担忧，认为这种系统已经超越了“辅助性”的角色，成为司法裁决的支配性或主导性的力量。表面上看裁决虽然是法官人为做出的，实际上此决定却是计算机系统计算得出的。法官在其间的工作只是对结论进行检验，再以自己的理解赋予其合理的解释[34]，尽管法官根本不了解系统计算的过程和依据。这种“算法越位”可能造成智能系统对裁判权的侵蚀，因为法官在决策时往往会赋予智能化结果过大的考量权重，且对机器产生“算法依赖”。计算机系统是法官卸责的理想对象，而且对法官来说，类案预测相比类案推送在效率和风险方面的收益更大。法官在其中减少了自由裁量权的运用，自然降低了出错的风险。即便出现错误，法官完全可以将责任推卸给计算机系统，以此减轻甚至免除自身的责任。在实践中，可以吸收风险和责任的类案推送、预测系统在强制检索的要求下是广受法官欢迎的。

从另一个角度看，判决预测可以在很大程度上保障司法的公正性，减少法官主观偏好和能力不足带来的偏差。由于人工智能并不会考虑裁判的结果会对法官造成何种影响，所以可以有效减少“异案同判”或“同案异判”的现象。只不过两个案件是否构成“同案”涉及复杂的推理和价值衡量，还要考虑到中国社会的一些特殊情况，在可以预见的将来人工智能还无法担此大任，至多只能作为一种参考和辅助。当前与法院合作开发智能系统的均为科技企业，垄断算法的商业公司为了追求利益最大化，促销产品，可能在设计和植入算法时带有一定的倾向性。譬如，为了展现产品的实用性，增加法官的依赖感和法院的需求度，将一些关联性不大的案件均纳入推送的范围，进而得出“同判”的结论。这样反而在另一个层面造成了“异案同判”。在人工智能介入类案裁判后，司法管理者仍需对“异案同判”保持足够警惕。不过可以确定的是，在技术客观性、中立性，以及算法的科学性、合理性显著提升的未来，运用人工智能、大数据等科技手段实现“同案同判”将大有可为。