牟治伟

(1.西南政法大学 法学院， 重庆 401120； 2.四川自由贸易试验区人民法院， 四川 成都 610200)

一、1979年案卷移送制度下的法官预断及其对事实认定的影响

(一)1979年的案卷移送制度

1979年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”从上述规定中可以看出，人民法院在决定开庭前，应当对检察机关提起公诉的案件进行实质审查，从而判断犯罪事实是否清楚、证据是否充分。法律规定的言外之意是，检察机关在提起公诉时，应当同时将证明被告人犯罪事实清楚、证据充分的证据一并移送人民法院。为进一步明确检察机关在提起公诉时应当随案移送案卷材料，最高人民检察院在1980年《人民检察院刑事检察工作试行细则》第49条中规定：“人民检察院提起公诉时应将侦查机关的诉讼卷以及本院在审查批捕、审查起诉中形成的有关文件和材料移送给法院。”

(二)1979年案卷移送制度下法官预断对事实认定的影响

1979年《刑事诉讼法》将犯罪事实清楚、证据充分作为法官决定开庭的前提条件，这实际上是要求法官在决定开庭前就要形成被告人犯罪事实清楚的内心确信。案件还没有开庭审理,法官对案件的定性、量刑就已经形成定论，被告人、辩护人提出的相反意见很难受到重视[1]。法官庭前所接触和阅读的基本都是试图揭示和证明被告人有罪的证据，法官阅读这些指控被告人构成犯罪的证据后，必然会形成被告人有罪的预断。由于法官对检察机关移送的控罪证据的审查是在没有控辩双方在场的情况下所进行的密室审查，这必然导致法官偏听偏信。法官的中立性必然会大受影响[2]。法官带着强烈的先入之见进入庭审的结果是庭审的虚化和走过场。法官庭前审查控方证据形成心证后，庭审不过是法官对庭前形成的心证的某种程度的验证[3]。 “开庭时，法官不仅对案件和证据了如指掌，而且对犯罪事实的认定已经先入为主、确信无疑了。从而导致开庭审判不是为了使审判人员搞清楚案件事实，而是摆样子给当事人和旁听群众看。”[4]裁判结果并非建立于法庭之上，而是建立于法官庭前对侦查阶段和起诉阶段形成的卷宗的书面审查之中[5]。这种审判方式被称为“卷宗中心主义”的审判模式，庭审在很大程度上不过是对案卷上记载的证据材料的确认而已[6]。1979年《刑事诉讼法》确立的查明事实的机制虚化了庭审在查明事实中的核心地位和作用，变相剥夺了被告人的辩护权和对证人的对质诘问权，违背了程序正义的基本要求[7]。

二、1996年案卷移送制度下的法官预断及其对事实认定的影响

(一)1996年的案卷移送制度

1979年的案卷移送制度使法庭审判流于形式这一问题屡屡遭人诟病，再加上法院内部院庭长审批案件与审委会讨论案件机制，导致了严重的“先定后审”现象[8]。为解决越来越严重的法官庭前实质审查所导致的“先定后审”问题，1996年《刑事诉讼法》将原来的全部案卷移送制度改为主要证据复印件移送制度(1)1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”。检察机关在提起公诉时不需要将侦查阶段和起诉阶段形成的所有证据材料都移送法院，只需移送“证人名单”“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”。1996年确立的主要证据复印件移送制度，其立法目的是既要提高刑事审判的公正性，又要兼顾庭审的效率。一方面可以防止法官“先定后审”的现象继续发生，改变庭审流于形式的弊端，促进庭审的实质化和控辩双方的对抗；另一方面，由于法官在庭前仍然可以阅读到检察机关移送的部分证据材料，这就可以使法官在开庭前对案件的基本情况有所了解，从而做好开庭前的准备工作。由于缩小了庭前移送案卷的内容，使得法官不足以通过庭前阅卷的方式来形成预断。这有利于法官兼听则明，努力提升驾驭庭审的素质，更加重视发挥庭审在查明事实方面的作用；也有利于强化辩护职能，调动控辩双方在法庭上的对抗性[9]。

(二)1996年案卷移送制度下法官预断对事实认定的影响

尽管1996年《刑事诉讼法》改革案卷移送制度的初衷是为了防止法官“先定后审”，促进庭审的实质化，但是，改革后的案卷移送制度却进一步虚化了庭审，加重了法官预断对事实认定产生的不利影响。由于哪些是主要证据由检察机关决定，检察机关在移送案卷材料时，往往会选择将那些能够证明被告人构成犯罪的“主要证据”移送至法院，而将被告人无罪或者最轻的“非主要证据”不予移送。由于法官庭前阅卷的内容是经过检察机关精心挑选过的证明被告人有罪的证据，因而很可能产生偏听偏信的错误预断。“法官在庭前仅仅接触这些不完整的‘主要证据’，岂不要比查阅全部案卷材料之后更容易产生预断?难道所谓‘主要证据’其实不正是一面之词中的一面之词吗?”[10]由于无法适应“当事人主义”诉讼模式下的法官角色，加之辩方力量薄弱，检察官在法庭上多采取选择式、摘要概括式的举证方式，法官在庭审中很难把握整个案件事实。特别是当案情比较复杂，证据和被告人众多时，要想法官通过庭审获取的信息直接进行裁判，则显得过于草率和不负责任。一名尽职尽责的法官，应当尽可能多地掌握案件信息，通过缜密的思考、全面的审查、精细的辨别努力发现事实真相，确保裁判结果正确。因此，1998年六机关(2)六机关即：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会。联合颁布的《关于刑事诉讼实施中若干问题的规定》第42条规定，人民检察院在法庭上出示完证据后，应当将证据当庭移交给人民法院，无法当庭移交的，应当在休庭后3日内移交。以庭审实质化为目的的案卷移送制度改革再一次失灵，以“卷宗为中心”的审判模式并未得到改变[11]。由于法官的庭前预断建立在片面的、局部的、经过筛选的证据之上，这进一步增加了法官在事实认定中发生错误的风险。

三、2012年案卷移送制度下的法官预断及其对事实认定的影响

(一)2012年的案卷移送制度

由于法官庭前阅读主要证据与阅读全部证据并无多大区别，为保障法官庭前全面熟悉案情以便于指挥庭审，同时为解决1996年《刑事诉讼法》导致的律师阅卷难问题，2012年修改后的《刑事诉讼法》再次确立了检察机关在提起公诉时移送全部案卷材料的制度。2012年《刑事诉讼法》第172条规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，需要将案卷材料、证据移送至人民法院。2018年新修改的《刑事诉讼法》继续维持了2012年《刑事诉讼法》确立的全部案卷移送制度。全部案卷移送制度的恢复，有利于法官在开庭前了解案件情况，为庭审作好准备，更好地驾驭庭审和发现事实真相。如果法官在开庭时，心灵如同白板一块，不知道控辩双方在法庭上将出示何种证据，存在哪些争议焦点，那么法官必然无法有效地指挥和掌控庭审。面对庭审中可能出现的各种突发情况，庭前未阅卷、对案件事实一无所知的法官，很可能因为无法有效地应对庭审中出现的各种未能预料的情况而导致庭审效率的低下。

(二)2012年案卷移送制度下法官预断对事实认定的影响

1.反对恢复案卷移送制度的观点

反对恢复案卷移送制度、主张彻底排除法官庭前预断的观点认为，法官庭前阅卷后很可能会形成对被告人有罪的预断，并带着被告人有罪的先入之见进入庭审，对辩方在庭审中提出的无罪辩护意见容易产生反感和抵触的情绪。法官庭前阅卷形成对案件事实的内心确信后，法庭上的举证、质证、辩论就会失去实质意义，不会对法官的内心确信产生实质性的影响。法官的裁判理由通过庭前阅卷的方式而大体形成，庭审只不过是法官对庭前阅卷形成的裁判理由进行确认的过程[12]。法官庭前阅卷后所获悉的信息会保留于裁判者的内心并演化为评判后续信息的标准，而庭审举证、质证的证据经过预断印象的剪裁，即使证人在庭审时出庭作证，也很难改变案卷信息对法官做出决定所产生的影响[13]。侦查案卷信息对法官判决具有决定性的影响。法官庭前阅读了控方证据材料后，会承袭侦诉信息的有罪导向，很难在审判中克服和纠正侦查阶段形成的错误结论。中国过高的有罪判决率与案卷移送制度下法官庭前获悉控方证据材料具有很大关系[14]。要防止法官庭前预断对审判的消极影响，使审判成为一场真正的审判，就应当废除案卷移送制度，坚持“起诉状一本主义”，彻底切断侦查与审判之间的连接，让法官的心灵免受侦查信息的污染，像白纸一样展开审判活动，通过在法庭上形成的心证来做出判决[15]。

2.主张坚持案卷移送制度的观点

坚持案卷移送制度，反对彻底排除法官预断的观点认为，预断是我们进行任何决策的前提和基础。法官庭前阅卷形成的预断是一种正常的认识现象。法官庭前阅卷获知的信息对于刑事程序的运转是必须的，拒绝庭前阅卷和预断还会导致庭前审查和准备程序的失灵。我们绝不应该通过禁止法官庭前阅卷的方式来彻底消灭预断，因为彻底消灭预断的唯一方法是我们不进行任何的认知活动，而这也意味着我们无法进行任何理性的决策。在职业法官负责事实真相认识的诉讼模式下，职业法官的专业技能能够抵制庭前阅卷产生的不利影响。职业法官庭前阅卷后并不必然会形成偏见。我国法庭审判形式化的真正原因并非法官庭前阅卷产生了预断，而是法官在审判过程中为预断所左右，便过早地终止了法庭调查。这不是因为法官的预断，而是因为直接原则等诸多规范没有得到有效的贯彻[16]。在案卷移送制度下，庭前阅卷有助于法官做好庭审准备工作，更好地审查判断控辩双方在庭审中将要出示的证据。法官庭前阅卷虽然会对案件事实产生一定的认识，但是这种认识并不会降低庭审在事实认定中的作用。职业法官的法律专业素养与审判经验不容易受到案卷信息的不良影响[17]。法官庭前阅卷后形成的预断，并不是影响庭审实质化的根本原因，因为法官的澄清义务、裁判说理义务以及错误裁判的责任风险，使其不会仅通过阅卷就轻易得出最终的结论。法官错误裁判的责任机制能够促使法官全面、客观、细致地审查案件事实。在法官依职权发现事实真相的审判模式下，推进我国庭审实质化的重心不应当放在是否完全排除法官庭前预断上，而应当放在是否落实了直接言词原则、交叉询问制度或者证人出庭相关配套制度上[18]。在需要法官对案件事实负责的情况下，法官不可能仅仅根据庭前阅卷后形成的预断就将之作为裁判的结论。法官需要在庭下、庭外对案件进行全面深入的研究，采取一种“刨根问底”的审理方式去发现案件事实[19]。英美法系庭前对案件事实一无所知的法官形象并不适合我国国情。在法官具有依职权发现事实真相的司法语境下，法官必须了解案卷信息。我国法官的形象应该是一种有所预见的、积极的法官形象，法官庭前阅卷形成预断并不一定导致审判不中立和审判不公正。法官庭前阅卷后形成的预断可以通过控辩双方在庭审中的对抗、质疑和辩论而得到治愈或者消除[20]。

(三)案卷移送制度对法官预断的影响——基于对我国100名刑事法官的实证分析

案卷移送制度是否会导致法官对被告人的有罪预断？起诉状一本主义是否有利于防范法官的庭前预断？起诉状一本主义是否具有现实可行性？笔者于2020年对我国省市区(县)三级法院100名刑事法官进行的问卷调查显示，在开庭前阅读案卷后，27%的法官认为在其所经办的99%以上的案件中会初步判断被告人是有罪的，24%的法官认为在其所经办的95%以上的案件中会初步判断被告人是有罪的，15%的法官认为在其所经办的90%以上的案件中会初步判断被告人是有罪的，26%的法官认为在其所经办的80%以上的案件中会初步判断被告人是有罪的，7%的法官认为在其所经办的不足50%以上的案件中会初步判断被告人是有罪的，只有1%的法官认为其不会只根据案卷信息就初步判断被告人是有罪的。其中，33%的法官认为在其所经办的99%以上的案件的判决结果与庭前阅卷后形成的初步判断一致，50%的法官认为在其经办的90%以上的案件中的庭前预断就是最终结论。由此可见，绝大多数法官在绝大多数案件中，仅仅根据案卷信息，就会得出被告人是有罪的初步判断，且法官庭前阅卷后形成的预断与判决结果具有高度的一致性。

关于法官庭前阅卷形成的预断是否会在庭审中发生改变的问题。63%的法官认为只有不足5%的案件会发生改变，22%的法官认为不足10%的案件会发生改变。由此可见，85%的法官在90%以上的案件中，不会因为庭审而改变庭前阅卷后形成的预断。至于辩护律师或者被告人在庭审中发表的辩论辩解意见是否会改变法官庭前预断的问题。27%的法官认为在95%以上的案件中都不会改变，33%的法官认为在90%以上的案件中都不会改变，23%的法官认为在80%以上的案件中都不会改变，17%的法官认为在70%以上的案件中都不会改变。由此可见，绝大多数法官认为，辩方在庭审中发表的意见，只有在少许案件中会对法官预断形成冲击，改变法官庭前阅卷后形成的预断。

当笔者问及如果检察机关在开庭前不向法院移送案卷，法官在开庭前只能阅读到检察机关的起诉书，法官在阅读了检察机关的起诉书后，是否还是会形成被告有罪的初步判断？9%的法官回答，在95%以上的案件中，仅仅阅读检察机关的起诉书后，会形成被告人有罪的初步判断；25%的法官回答，在90%以上的案件中，仅仅阅读检察机关的起诉书后，会形成被告人有罪的初步判断；18%的法官回答，在80%以上的案件中，仅仅阅读检察机关的起诉书后，会形成被告人有罪的初步判断；48%的法官回答，仅仅阅读检察机关的起诉书后，一般不会形成被告人有罪的初步判断。由此可见，起诉状一本主义确实有利于防范法官庭前作出对被告人有罪的预断。然而，当笔者问及是否赞同起诉状一本主义时，90%的法官表示不赞同，认为该制度不符合中国的国情；97%的法官认为，在法官需要对案件事实终身负责，需要对审判结果终身负责的情况下，要求法官在所有案件中开庭前不阅卷，是不可行的；57%的法官认为，如果法官不负责事实认定的话会赞同起诉状一本主义。当笔者问及如果合议庭在开庭前没有机会阅卷，也没有其他任何途径了解案件情况，仅仅根据控辩双方在法庭上的举证、质证和辩论情况，合议庭能否对检察机关指控的犯罪事实作出准确的判断时，12%的法官回答不能，84%的法官回答简单案件可以、复杂案件不能，只有4%的法官回答可以在庭前不阅卷的情况下，根据庭审中查明的事实直接做出判决。

实证调研表明，在案卷移送制度下，法官庭前阅卷后基本上都会形成被告人有罪的预断，且在绝大多数案件中，这种有罪预断就是最终的结论。绝大多数法官在绝大多数案件中不会因为庭审和辩护意见而改变庭前阅卷后形成的有罪预断。起诉状一本主义虽然有利于防范法官的庭前预断，但是在法官需要负责事实认定、需要对案件质量终身负责的司法体制下，起诉状一本主义不具有现实可行性。就案件事实的发现与审判的效率而言，72%的法官认为庭前阅卷比不阅卷更有利于案件事实的发现，82%的法官认为庭前阅卷比不阅卷更有效率。至于庭前阅卷是否会影响庭审的实质化，93%的法官认为庭前阅卷与以审判为中心的刑事诉讼制度改革没有冲突。至于庭前阅卷与庭前不阅卷相比，哪一种审判方式更符合程序公正，56%的法官认为两种审判方式各有利弊，谈不上哪一种审判方式更符合程序公正。由此可见，起诉状一本主义在司法实践中并不能够得到法官的认同，甚至还会受到普遍的抵制。

四、我国案卷移送制度下防治法官预断的措施与不足

(一)我国现行案卷移送制度下防治法官预断的措施

1.律师书面意见入卷防治法官预断的片面性

2012年《刑事诉讼法》在恢复全部案卷移送制度后，为防治法官庭前阅卷所产生的预断，规定了辩护律师在案件侦查终结前有权向侦查机关提出意见，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷(3)2012年《刑事诉讼法》第159条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”。在人民检察院审查起诉期间，如果辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷(4)2012年《刑事诉讼法》第170条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”。辩护人、被告人及其诉讼代理人书面意见入卷制度的设立，打破了侦控卷宗的单一性，有利于将反映控辩双方意见的卷宗材料移送至人民法院，防止法官因为庭前接触的都是控方的有罪证据而形成不利于被告人的预断。

2.庭前会议制度有利于促进法官预断的开放性

2012年《刑事诉讼法》第182条第2款新设了庭前会议制度。设立庭前会议制度的主要目的是处理可能导致庭审中断的程序性事项，确保庭审集中连续进行。庭前会议召开前，控方应当将全部证据材料移送至人民法院，辩方应当将收集的证明被告人无罪或者依法不负刑事责任的全部证据材料提交至人民法院，以便于法官组织控辩双方进行证据开示，归纳争议焦点。法官在开庭前既能够全面阅读控方移送的证据材料，也能够阅读到辩方提交的证据材料，这有利于促进法官预断的开放性，防止法官阅读了控方的证据材料而作出不利于被告人的预断。由于庭前会议是在控辩审三方在场的情况下解决程序性争议事项，辩方在庭前会议中发表的意见有助于法官全面了解案情，以开明的心态接收控辩信息并及时更正自己的庭前预断。

3.庭审实质化改革有利于促进法官预断的流动性

2014年，党的十八届四中全会在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。以审判为中心要求侦查和起诉活动都应当面向审判、服从审判的要求，要求庭审实质化，充分发挥庭审在认定事实和适用法律上的决定性作用[21]。庭审实质化要求诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。这有利于促进法官庭前预断的流动性。法官在是否定罪、定什么罪、量什么刑，在围绕罪与非罪、罪轻与罪重的证据的采信上，需要结合控辩双方在法庭上出示的证据和对证据发表的质证、辩论意见。庭审实质化的过程，也就是法官庭前预断不断接收检验、冲击、证伪的过程。

4.办案质量终身负责制有利于导向正确性决策

“让审理者裁判，由裁判者负责”的司法改革意味着，法官独立裁判是以严格的司法责任制度为前提的。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》明确规定：法官应当对其承办的案件质量终身负责。法官故意违反法律法规，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。心理学的研究表明，当一个错误的决定会使决策者的声誉、前途遭受重大损伤、付出巨大的经济代价，或者导致不公正地对待其他人，甚至使决策者因此而遭受严厉的惩罚时，决策者就会有强烈的准确性目标。这种准确性目标会使决策者投入更多精力到判断任务中，努力搜寻最好的推理策略，尽最大可能做出最准确的决策[22]。在做出决策的过程中，他会处于一种审慎心态，仔细考虑所有的选择。准确性目标能够改善人们的判断，因为它促使人们运用更好的推理策略去寻求最准确的结论。法官庭前阅卷后容易形成被告人有罪的预断，这种被告人有罪的预断一旦形成，就会影响法官以后对案件的思考和判断。法官以后对信息的接收、加工和思考，会倾向于选择那些与第一印象相符的信息，以证明自己先前假设的正确性。对于那些与以前假设不一致的信息，法官会在无意识中忽略或者赋予较低的决策权重。导向正确性决策的办案质量终身负责制迫使法官必须采取一种全面的、系统的、精细的方式来加工信息，以避免裁判结果出现错误。法官如果因为疏忽大意或者过失而导致裁判结果错误，很可能会受到错案责任制的追究，法官的职业前途、名誉、收入、社会评价等都会受到很大的影响。办案质量终身负责制，能够促使法官在进行决策时，以更加理性、审慎的态度对控辩双方的信息进行加工，防止法官因为庭前阅卷产生预断而影响对事实的正确判断。

(二)我国案卷移送制度下防治法官预断的不足

1.侦查卷宗形成的封闭性

在案卷移送制度下，法官对案件事实的审查主要围绕检察机关移送的案卷笔录进行。然而，由于我国并未确立侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度，犯罪嫌疑人在讯问阶段亦不享有沉默权，在强烈的追诉思维和办案考核压力下，侦查机关为尽速破案，有时候甚至不惜采取刑讯逼供、威胁利诱、变相体罚、疲劳审讯、虚假承诺等非法手段获取犯罪嫌疑人的供述。这些供述很可能是犯罪嫌疑人基于趋利避害的心理做出的虚假供述。除了对犯罪嫌疑人的讯问是封闭进行的以外，侦查机关对证人、被害人的询问，也是封闭进行，并无律师在场。法官庭前阅卷形成的预断正是建立在这种封闭的取证成果之上。如果侦查阶段形成的案卷笔录本身存在错误，那么法官庭前阅卷后形成的预断很可能是错误的。法官在错误的先入之见的影响下，很可能作出错误的事实认定，进而导致裁判结果错误。

2.直接言词原则得不到有效贯彻

直接言词原则要求法官亲历庭审，眼见为凭，根据在庭审中对控辩双方发言和举证的亲身观察和感受来形成自己的内心确信。控辩双方在法庭上出示的证据应当“忠于原味”，尽可能地使用第一手的证据，原则上不得以证人、被害人、鉴定人在庭前形成的书面文件取代其在法庭上的发言和陈述。因为书面记录是经过加工和转述的第二手证据，出错的可能性远大于证人、被害人、鉴定人在法庭上陈述的、经过控辩双方质询的直接言词。直接言词原则的核心是，证人不得以书面证言取代其当庭陈述，书面证言原则上不具有证据能力。如果证人不出庭作证，那么法官就无法在法庭上亲身感知、观察证人的言行举止、态度神情，从而判断证人的证言是否属实；如果证人不出庭作证，控辩双方就无法通过交叉询问的方式来检验证人证言的真实性；如果证人不出庭作证，书面证言中存在的疑问、错误就无法得到及时的澄清和消除，证人证言的虚假性就难以被证伪。证人庭前所做的书面证言属于传闻证据，原则上不具有证据能力，只有在例外的情况下才能够作为证据使用。然而，在我国的刑事审判中，基于对侦查公正性的高度信任，赋予传闻证据具有证据能力，形成了一种以例外为常态的怪异现象[23]。

3.职业法官和人民陪审员均可在庭前阅卷

2010年，最高人民法院在《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》中要求，承办法官在开庭审理前应当制作阅卷笔录。2017年，最高人民法院在《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》(试行)中再次重申了在第一审普通程序的刑事案件中，承办法官应当在开庭前阅卷，拟定法庭审理提纲，并向合议庭成员通报开庭准备情况。由于法律、司法解释并没有禁止合议庭其他成员不可以在庭前阅卷，所以其他合议庭成员均可以在庭前阅卷。笔者在2020年对省市县(区)三级法院100名刑事法官的问卷调查中问及：“在适用普通程序审理的案件中，承办法官和合议庭其他成员(非人民陪审员)，是否都会在庭前阅卷？”结果显示，46%的法官回答在重大、复杂或者敏感的案件中，所有合议庭成员会在庭前阅卷。2019年，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》中规定，在开庭前，人民法院应当为人民陪审员阅卷提供便利条件。人民陪审员和法官均可以在庭前阅卷，这无疑会加重庭前阅卷所导致的有罪预断。虽然职业法官的专业素养在一定程度上可以克服法官庭前阅卷所导致的预断，但是人民陪审员却并不具有职业法官的专业素养，人民陪审员在庭前很可能因为阅读了控方提供的有罪证据而产生偏见。

五、我国案卷移送制度下法官预断防治机制的完善

(一)促进案卷形成的多方参与性和透明性

1.确立侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度

侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度，是指侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有权要求律师在场，侦查机关在第一次讯问前也应当告知犯罪嫌疑人享有讯问时要求律师在场的权利。现实中不断发生的刑讯逼供和冤错案件表明，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时，仅凭其自身的自律是靠不住的，必须有外部的制约力量。刑事诉讼走向理性、文明之路的历史，就是辩护权不断得到扩大的历史[24]。确立侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度，有利于防止侦查机关的非法取证行为，确保讯问过程的合法性、供述内容的真实性、讯问笔录的客观性。律师在场制度的设立，可以打破侦查机关讯问过程的封闭性，促使案卷笔录形成的多方参与性和透明性，确保供述笔录制作的客观、真实、完整，防止法官因为庭前阅读了虚假的、不完整的侦查讯问笔录而做出错误的预断。

2.扩大辩护律师的调查取证权

在我国当下的刑事司法环境下，辩护律师与掌握公权力的侦查机关、检察机关力量悬殊甚大，辩护律师调查取证的手段、能力、范围均受到诸多限制。检察机关移送到法院的证据材料多是证明被告人有罪的证据材料。法官庭前接触的如果都是被告人有罪的证据材料，很容易产生不利于被告人的预断。因此，扩大辩护律师调查取证权，有利于充分收集到有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，克服公安机关、检察机关追诉思维的局限，帮助法官客观、全面、完整地看待案件，抵消法官庭前阅读控方证据后产生的有罪预断，提高法官事实认定的准确性。辩护律师收集调取的证据，可以制作成专门的律师卷宗。如果证据是在审查起诉阶段获取的，可交由检察机关在起诉时一并移送至法院；辩护律师亦可在法院立案后，将其收集调取的证据直接提交法院。

3.扩大案件办理中录音录像案件的适用范围

2012年的《刑事诉讼法》第121条规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，只有对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音录像。《刑事诉讼法》关于讯问犯罪嫌疑人时应当进行录音录像的案件范围过于狭窄。2018年公布的《监察法》与2019年公布的《人民检察院刑事诉讼规则》均扩大了调查取证中应当进行录音录像的案件范围(5)2018年的《监察法》第41条第2款规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”2019年的《人民检察院刑事诉讼规则》第190条规定：“人民检察院办理直接受理侦查的案件，应当在每次讯问犯罪嫌疑人时，对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”第194条第2款规定：“询问重大或者有社会影响的案件的重要证人，应当对询问过程实行全程录音、录像，并在询问笔录中注明。”。调查取证中录音录像范围的扩大，有利于确保取证过程的合法性和取证内容的完整性，减少法官庭前接触了有瑕疵的、不完整的证据后产生的错误预断。然而，2018年修改的《刑事诉讼法》并未扩大录音录像案件的范围。这不利于确保取证过程的合法性和讯问笔录的完整性，不利于提高执法办案的透明性和规范性。在科学技术和办案条件均无障碍的情况下，应当通过修改《刑事诉讼法》或者司法解释的方式，扩大讯问犯罪嫌疑人时录音录像案件的范围。原则上，办案机关在讯问犯罪嫌疑人时，在所有的案件中均应当同步录音录像；询问证人、被害人，查封、扣押、搜查、辨认、侦查实验等重要的取证活动，亦应当进行同步录音录像。

4.赋予被告人阅卷权

被告人不仅是审判的对象，而且还是刑事诉讼活动中的主体，被告人有权富有意义地参与审判并影响裁判结果的作出。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：有相当时间和便利准备他的辩护。联合国人权事务委员会对“便利”一词的理解是“被告人或其辩护律师被准予获得为准备辩护所必要的文件、记录等等”[25]。被告人所享有的阅卷权被视为是附属于公正审判权中的一项隐形权利[26]。欧洲人权法院的判例认为，被告人在有辩护人的情况下，辩护律师可以将案卷中的证据材料复印给被告人阅读或者将内容告知被告人，从而确保被告人在庭前知悉案卷材料的内容(6)ECHR,Kamasinski v,Austria,1989,Series A,No,168.。如果禁止辩护律师将案卷中的证据材料复印给被告人，使被告人无法进行充分的准备，则违背了公正审判的要求(7)ECHR,öcalan v.Turkey,RJD2005-IV.。在被告人无辩护人的情况下，被告人有权向法院申请查阅案卷中的证据材料，以便做好开庭前的准备(8)ECHR,Foucher v.France,1997,Reports 1997-Ⅱ．。赋予被告人阅卷权，能够保障被告人实质性地参与审判，通过富有成效的举证、质证、辩论来促进法官预断的开放性、流动性和可变性。

(二)进一步强化直接言词原则

1.限制书面证言的证据能力

实践中，绝大多数法官在绝大多数案件中，都会根据控方在庭前移送的案卷材料和证据而形成被告人有罪的预断。然而，“侦讯笔录的记载，断简残篇、不一而足，单单借由朗读侦讯笔录，根本难以还原证人当初陈述时的氛围，潜藏郢书燕说的危险，法院难以形成对抗侦讯官员的印象与心证之裁判基础”[27]。无论证人证言的内容是否真实、可靠，也无论取证的方法和手段是否符合程序法的规定，证人证言都会在庭前影响法官的心证。为保障被告人对证人的对质诘问权，提高证人证言的真实性、可靠性、合法性，促进法官庭前预断的开放性、流动性、可变性，防止法官因为轻信了庭前书面证言而拒绝辩方的证人出庭申请，应当对证人在侦查阶段形成的书面证言的证据能力进行限制。对于应当出庭作证无正当理由拒不出庭作证的证人所做的书面证言，不具有证据能力，不得作为定案的根据。在证人出庭的情况下，原则上不得宣读证人在庭前所做的书面证言，应当以证人在法庭上陈述的证言作为裁判案件的根据[28]。

2.进一步完善证人出庭制度

目前，我国证人出庭率很低。证人出庭率低，一方面，导致被告人无法与证人进行直接的对质，辩方在庭审中的辩护能力受到限制；另一方面，由于证人的书面证言不是第一手证据，出错的可能性远大于证人在法庭上的陈述。例如，在一起受贿案件的审判中，一审法院以证人的书面证言认定被告人受贿罪名成立，二审法院通知证人出庭并当庭询问证人后发现，被告人不存在受贿行为，从而纠正了一审法院的错误判决[29]。为克服法官预断对被告人产生的不利影响，使法官根据最直接的言词来认定案件事实，应当进一步完善证人出庭制度。只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人在庭前所做的书面证言有异议，且该书面证言对定罪量刑有影响的，证人就应当出庭作证。经人民法院通知，证人无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，其书面证言不得作为定案的根据。

(三)限制庭前阅卷人员的范围

1.禁止除承办法官以外的其他法官在庭前阅卷

限制法官庭前阅卷的人员范围，可以减少法官预断对审判公正的不利影响。如果法官在庭前阅读了检察机关移送到法院的罪证据材料，已经形成了被告人有罪的预断，那么辩方在庭审中就很难改变法官的庭前预断。庭审很可能演变为法官对庭前预断的检验和确认。在一起伪证罪案件的审判中，笔者亲自观察到，庭前阅卷后的法官更相信证人的庭前证言，而庭前未阅卷的法官则更相信证人在庭审中的陈述。为了确保法官在事实认定上尽可能地保持一种不偏不倚的态度，减少法官预断对审判公正的不利影响，应当将庭前阅卷的法官仅限于承办法官。一方面，承办法官在庭前阅卷后，可以提前草拟好庭审提纲，做好开庭前的准备工作，以便提高庭审效率；另一方面，由于其他法官在庭前未阅卷，对案件事实未产生先入之见，就能够以一颗中立开放的头脑来听取控辩双方在庭审中的发言和陈述。在合议庭讨论案件时，未阅卷的法官就可以根据庭审事实来克服阅卷法官的庭前预断，确保合议庭在事实认定上的准确性。

2.人民陪审员在庭前不得阅卷

人民陪审员不具有职业法官的专业素养，在庭前阅读了检察机关移送的不具有证据能力的证据材料或者有关被告人恶行、前科的证据材料后，很容易产生不利于被告人的预断。为充分发挥人民陪审员在事实认定方面的作用，帮助职业法官克服职业偏见和预断，应当限制人民陪审员在庭前阅卷。笔者在2020年对100名刑事法官所做问卷调查显示，27%的法官认为人民陪审员在庭前应当阅卷，9%的法官认为人民陪审员在庭前不应当阅卷，64%的法官认为人民陪审员在疑难复杂的案件中在庭前应当阅卷，在简单的案件中不需要在庭前阅卷。36%的法官指出，在人民陪审员参与审理的刑事案件中，所有案件陪审员都没有阅卷；45%的法官指出，在人民陪审员参与审理的刑事案件中，90%以上的案件陪审员都没有阅卷。由此可见，人民陪审员在司法实践中真正阅卷的并不多，人民陪审员不阅卷并不会影响审判的效率和质量。为了提高庭审的效率，帮助人民陪审员实质性地参与庭审，可以规定人民陪审员参与审理的案件，应当召开庭前会议，明确控辩双方的争议焦点和庭审调查的内容。对于庭审中控辩双方已经举示过的证据，审判长可以例外地允许人民陪审员阅读。

(四)强化法官的客观中立地位

1.禁止法官提前介入案件

有报道称，北京市某区建立了审判机关咨询机制，以便于该区的监察委员会在案件办理过程中，及时就案件的定性、法律适用等问题向区法院进行咨询、听取其意见[30]。法官提前介入案件的审前程序，为侦办案件的机关提供咨询意见，不仅导致“未审先定”，而且使法官失去了应当具备的中立地位。法官在审前阶段已经深入地了解了案情，并已经就被追诉人的犯罪事实和证据发表了意见。当案件进入审判阶段后，法官很难再改变之前提出的有罪意见。被告人在法庭阶段的举证、质证、辩论，几乎不可能改变法官的先前判断。提前介入案件的法官，同时扮演了侦查员、公诉人和裁判者三重角色，审判的客观中立性已经荡然无存。此时，即使上帝为被告人进行辩护，恐怕也很难改变法官的有罪预断。因此，在案件还未进入法院之前，应当禁止法官提前介入案件的侦查、调查、审查起诉工作；在案件还未上诉到上级法院之前，应当禁止上级法院的法官提前介入下级法院审判的案件，以防止法官提前介入案件后对被告人产生的有罪预断。

2.平等对待控辩双方的意见

许多案件之所以被错判，其中一个重大原因就是法官不重视辩方提出的意见和证据。在案卷移送制度下，法官提前阅读了检察机关移送的被告人有罪的证据材料后，很容易产生一种被告人就是犯罪行为人的预断，从而无法保持一颗开放的头脑去听取辩方提出的相反意见和证据。由于法官已经有了先入之见，辩护律师在法庭上发表的意见被采纳的可能性更低。研究表明，轻视辩护律师意见往往是导致冤错案件发生的直接原因之一[31]。因此，平等对待控辩双方意见，认真倾听辩方的声音，重视辩方在庭审中提出的相反意见和信息，可以减少法官预断对事实认定产生的不利影响。法官需要仔细地注意那些可能增强“真理终将胜利”的所有信息细节，做到兼听兼信[32]。对于控辩双方提交的证据以及双方在法庭上发言的时间、内容，法官应该给予同等程度的机会和重视。这不仅有利于提高审判程序的公正性，而且有利于提高法官在事实认定上的准确性，避免法官因为偏听偏信而作出错误的事实认定。

3.进一步完善我国的法官回避制度

为确保审判法庭及法官的公正性，欧洲人权法院确立了检验审判法庭和法官公正的主客观标准。主观的检验标准是，审查法官在承办案件时是否存在影响公正的个人信念或者利益(9)ECHR，Hauschildt v.Denmark,judgment of 24 May 1989，§47，and See ECHR，Padovani v.Italy，judgment of 26 February1993，§26.。如果法官在审判案件时，存在影响公正审判的个人信念或者利益，那么审判就是不公正的。例如，若法官公开发表的言论表明他在参与审判前就对被告人产生了不利的看法，那么人们就会对他的公正性产生合理的怀疑。客观的检验标准是指，审判法庭或者法官是否提供了足够的保证，以排除对其存在不公正的任何合理怀疑(10)ECHR，Padovani v.Italy，judgment of 26 February 1993，§25.。运用客观的检验标准，违反公正审判的情形主要有：(1)履行不同的司法职能导致人们对法官的公正性产生质疑。例如，法官在一个案件中同时履行了调查职能和审判职能，既当查究犯罪是否发生的调查员，又当审判被告人是否有罪的裁判员(11)ECHR，De Cubber v.Belgium，judgment of 26 October 1984,§27-30.；法官在审判特定案件时，曾经在检察机关负责过该起案件的处理(12)ECHR，Piersack v.Belgium，judgment of 1 October 1982，§30.。(2)因上命下从的等级关系使人们对法官的公正性产生质疑。例如，军事法庭的所有成员都隶属于某一军官并服从其指挥(13)ECHR，Miller and Others v.the United Kingdom,judgment of 26 October 2004，§30-31.。(3)因法官与其他人之间的特殊关系而使人们对其公正性产生质疑。例如，当法官的丈夫是其所审理的一起案件的调查小组的负责人时，人们就会对法官的公正性产生质疑(14)ECHR，Dorozhko and Pozharskiy v.Estonia,judgment of 24 April 2008，§56-58.。通过对法官及法庭的公正性进行主客观的检验，有助于通过对法官回避制度的完善来防治法官预断，提高审判法庭的公正性。根据主观的检验标准，如果法官的个人利益或者信念使得任何一个理智健全的旁观者都会对其公正性产生质疑，那么法官就应当回避。根据客观的检验标准，如果一个法官同时履行了侦查、调查、控诉、审判中的两种以上职能，审判对被告人来说就是不公正的。当存在以下几种情形时，法官应当退出对案件的审判：(1)审理某一特定案件的法官的近亲属从事过该起案件的调查、侦查、公诉工作；(2)法官处在上命下从的行政关系中，无法独立做出自己的判断；(3)审理案件的法官提前介入过案件的调查、侦查、审查起诉工作；(4)法官或者法院与当事人存在利害关系，导致其无法提供足够的保障来排除人们对其公正性的质疑。例如，由同一个法院的法官来审判其同事作为当事人的案件。

六、结语

实证研究表明，在案卷移送制度下，绝大多数法官在庭前阅卷后都会形成被告人有罪的预断，且法官庭前阅卷后形成的有罪预断很多时候就是最终的结论。在法官需要对案件事实和办案质量终身负责的情况下，起诉状一本主义很难在我国实行。现行刑事审判程序中的辩护律师书面意见入卷制度、庭前会议制度、法官办案质量终身负责制和庭审实质化改革举措，能够对法官预断的防治起到一定的作用。但是，由于侦查卷宗形成的封闭性、直接言词原则得不到有效贯彻、所有的合议庭成员都可以在庭前阅卷等原因，我国案卷移送制度下法官预断对事实认定产生的不利影响难以得到有效克制。为提高刑事审判程序的公正性和法官在事实认定上的准确性，应当通过促进案卷形成的多方参与性和透明性、强化直接言词原则、限制庭前阅卷人员的范围、强化法官的客观中立地位等措施来完善我国法官预断的防治机制。