工程临时用地法律风险及防范

2022-11-22孙红波

法制博览 2022年16期

孙红波

中铁十一局集团有限公司，湖北武汉 430061

工程项目临时用地主要指在建设工程施工过程中临时使用国有或集体所有土地，并于使用期限届满后恢复土地原状、归还土地权利人的行为。实践中主要包括因工程临时占用土地设置拌和站、预制场、材料堆放场地、取土弃渣场地、铺设施工便道、架设地上线路、线下管道或者修建其他临时设施等。实践中有的工程项目因工期、经济因素考量或法律意识不足等原因，容易发生未经审批用地、未按审批用途用地、未按要求恢复原状、不规范用地影响周边环境等现象，导致建筑企业面临行政处罚、经济纠纷甚至刑事责任风险。

一、工程临时用地法律风险点分析

（一）工程临时用地法定程序

工程临时用地须履行法定核准使用程序，经县级以上自然资源主管部门（土地行政主管部门）审批许可后方可占用，城市规划区的临时用地还应经城市规划行政主管部门许可。一般来说，临时用地应履行如下程序：

1.临时用地使用人与拟临时占用土地所有权人或使用权人（如承包权人、承租人等）就临时用地事宜达成初步协议，约定临时用地的地界范围、用地面积、土地性质、使用期限、复垦主体及方式、用地租金（补偿费用）等内容。临时用地的补偿费用标准法律暂无强制性规定。目前，主要参照各地政府或相关行政主管部门发布的相关临时用地补偿费用标准文件执行，由双方在临时用地协议中予以明确。

2.临时用地使用人向当地县级以上自然资源主管部门（土地行政主管部门）提出临时用地申请。

3.县级以上自然资源主管部门（土地行政主管部门）对提交的临时用地申请进行审核，决定是否批准临时用地申请。

4.临时用地申请审核批准后，由临时用地使用人与土地权利人就临时用地事宜签订正式书面协议，并按照协议约定支付相关补偿费用。

5.临时用地使用人按照临时用地协议约定及土地行政主管部门批准许可的用途和使用期限使用土地，并于使用期限届满后，按照临时用地协议约定或当地土地行政主管部门复垦标准及要求对土地进行复垦（恢复原状）、交还土地权利人［1］。

（二）违规用地情形与风险

1.未经许可违规用地

未经许可违规用地，是指临时用地单位未与土地权利人就临时用地达成一致合意，未获相关土地权利人许可，也未获得土地行政主管部门的临时用地审批许可即占用土地；或者临时用地单位虽与相关土地权利人达成了临时用地意愿，签订了临时用地协议，但临时用地单位未在用地前向土地行政主管部门办理临时用地审批手续。《土地管理法》《森林法》《刑法》等规定了非法占用土地的法律责任，未经许可违规用地将面临民事侵权、行政处罚甚至刑事犯罪法律风险。

2.未按审批的土地用途使用土地

临时用地具有临时性，不得改变原土地的用途，土地使用人应严格遵照双方协议约定使用土地，不得违规将临时用地改为永久性用地，不得在临时占用的土地上修建永久性设施。在项目施工实际中，施工单位一般只涉及零星的临时用地，而建设用地审批和手续办理为建设单位职责。但在实际施工过程中，因建设单位未对修建永久性建筑设施等施工需求进行全面考虑或者其他原因，导致有的建设用地审批手续不完备，部分施工单位存在“越俎代庖”进行部分永久性征地或者签订临时用地协议却修建无法拆除的永久性建筑（如天线杆塔等）情况，存在一定的行政违法风险。

3.未按约定或要求进行土地复垦

临时用地使用完毕后，应当按照协议约定的土地复垦方案或地方土地行政主管部门的标准和要求，对土地进行复垦状，恢复占用土地原用途。没有条件复垦或者复垦未经过土地行政主管部门验收的，应当缴纳土地复垦费用，由土地行政主管部门代为组织复垦和验收。

《土地管理法》第七十五条规定：“拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”2011年国务院《土地复垦条例》也明确了土地复垦的原则与有关要求。个别工程项目在签订临时用地协议时，未就复垦事宜（复垦义务主体、复垦标准等）与土地权利人达成书面协议，也未按照土地行政主管部门要求进行土地复垦，也未缴纳相关土地复垦费用，致使占用土地的可供利用性降低或者造成无法继续使用［2］，与国家的土地保护规定相违背，面临行政处罚与民事纠纷风险。

（三）耕地、林地等农用特殊土地违规占用法律风险

1.违规占用林地行政处罚与刑事责任风险

《森林法》第十八条规定了林地占用的审批、使用、森林植被恢复等内容。建设工程临时占用林地的，应当向所在地县级以上林业主管部门提出用地申请，获得核准许可后方可使用。林地的临时使用期限一般不得超过两年，临时占用林地不得修筑永久性设施及建筑。林地使用完毕后，应当按照林业主管部门的要求恢复林地使用条件。各级林业主管部门对于林地占用的监督检查及处罚力度也在逐步加大。同时，《刑法》第三百四十二条、三百四十五条规定了非法占用林地、滥伐林木刑事责任。如果工程项目未经林业主管部门审批先行占用林地，砍伐林木，数量较大的将构成刑事犯罪，构成单位犯罪的，将对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

2.违规占用耕地特别是基本农田行政处罚与刑事责任风险

《土地管理法》等相关法律法规确定了国家对耕地保护的基本原则。对于非农业建设占用土地，法律及国家政策有严格的限制。对土地造成损坏、破坏的，须按照土地行政主管部门要求进行复垦或缴纳土地复垦费用。国家对于基本农田的土地保护政策要比耕地保护政策更加严格。国家自然资源部、农业农村部《关于加强和改进永久基本农田保护工作的通知》（自然资规〔2019〕1号）规定，建设工程项目用地应当尽量避开或少占基本农田。确实难以避让的，应当确保不在基本农田上修建永久建筑或设施，同时编制土地复垦方案报土地行政主管部门审批，保证使用完毕后经过复垦可以恢复占用土地原种植条件，确保基本农田数量不减、质量不降。同时，《土地管理法》第七十四条、《刑法》第三百四十二条规定了非法占用耕地等农用地行政处罚与刑事责任。工程项目对涉及耕地等农用地的占用若没有按规定报批，并按要求完成复垦将会面临行政处罚甚至被追究刑事责任。

3.未经土地使用权人许可占用农村集体土地民事纠纷法律风险

农村集体土地归村集体成员共同所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，部分集体所有的土地由村集体成员承包经营。土地承包权人的存在，使得建设工程施工项目的临时用地存在一定的权属纠纷风险。施工过程中项目临时用地协议往往由用地单位和村民委员会或者村集体经济组织签订，而没有获取拟占用土地承包权人的书面同意。这种情况的产生有诸多方面的原因：一是部分项目管理人员忽视了土地承包权人对土地享有的权利，认为占用的土地属于集体所有，只需要村委会或村集体经济组织同意许可即可占用，致使项目临时用地前未与土地承包权人协商一致，埋下侵权隐患；二是部分村委会或村集体经济组织不允许用地单位和承包权人就用地问题进行接触和协商，村委会或村集体经济组织承诺落实承包权人的临时用地补偿费用发放，但在实际发放过程中部分承包权人对项目占地施工不同意或对临时用地补偿费用不认可，容易导致土体承包权人“狮子大开口”“无理取闹”式阻工，甚至通过行政投诉、提起侵权诉讼等方式要求施工单位承担责任。

二、工程临时用地法律风险防范要点

针对工程临时用地民事纠纷、行政处罚、刑事责任风险，建议施工企业在涉及临时土地占用过程中从以下几个方面注意防范。

（一）超前筹划用地需求，预留报批时间，确保合法占用

行政主管部门审批用地手续通常需要一定的时间，工程项目应当根据项目建设时间节点提前研究项目驻地、施工便道、渣场、拌和站等临时用地需求，提前筹划安排临时用地报批事宜，确保合法占用。根据项目临时用地需求，提前着手准备用地报批手续，完成前期的资料编制工作，及时取得行政主管部门的用地许可。如项目用地规模较大或涉及林地、基本农田等特殊土地时，更需提前筹备，预留宽裕时间，可与建设单位或当地工程指挥部沟通，在办理红线内征地时同步完善临时用地手续。

（二）完善手续，规避风险

获得用地许可是用地单位的法定义务，未经许可擅自使用不仅会引起民事纠纷、行政处罚等，情节严重的，也可能会被追究刑事责任。如出现突发情况等确需先行占用土地的，应做好沟通协调，获得土地权利人及行政主管部门的认可，及时完善手续、获得正式许可，不得心存侥幸、搁置问题，以免引发行政处罚风险。必要时可委托当地有资源的土地、林地规划公司介入，将资料编制等工作交其完成，并在合同中明确取得用地许可作为付款条件。

（三）规范协议，完备手续

与当地政府或村委会签订的委托付款协议或补偿协议书不能对抗实际权利人（村民的权益只能由其自行处理，即便是政府也不能代为处置）。故临时用地涉及实际承包人的，应与权利人签订补偿协议并直接发放补偿款。如直接与权利人签订协议工作量大且难以实施的，在与政府部门或村委签订补偿协议后应持续跟踪，直至将村民签字确认的领款单原件存档备案。已有法院裁判案例表明：有权利人的收据并辅以与当地政府签订的补偿协议可视为权利人同意补偿方案，事后再追究用地单位责任的，人民法院不予支持。

（四）强化管控，合法用地

用地许可并非免罚金牌，若在土地使用过程中超限、超范围、不当使用，易因过度用地而被行政处罚，甚至发生废弃渣土随气候变化而出现侵权、垮塌等险性事件。故用地过程中应注意以下事项：一是严格按照行政主管部门批复的用地范围占用土地，超限用地的，需取得新的许可；二是要尤其注重规范弃渣行为，注意构筑挡墙等防护措施，避免因雨水冲刷而导致渣土外流；三是项目可根据实际情况考虑采用一边弃渣一边复垦的方式固化成果。

（五）重视、规范应对行政处罚

行政复议和行政诉讼不影响行政处罚的执行。故行政处罚文书下达后如不及时履行，行政机关会申请法院强制执行，将对公司信誉造成负面影响，严重的还会影响公司投标、融资、资质申报与企业负责人出行。行政处罚事件发生时，应当注意以下几点情况：一是接到行政主管部门《接受询问通知书》《提交案件材料通知书》等材料后，应第一时间与行政主管部门联系沟通，详细了解涉嫌违法的事项、违反具体法律规定、整改建议等，认真整理相关事实和材料，积极配合调查，做好沟通解释工作，并请求通过通知、纳入问题库等方式进行整改，尽量避免其下达行政处罚决定书；二是第一时间将具体事实、沟通协调、工作进展、材料准备等情况向公司对口业务部门、法律合规部门汇报；三是及时履行处罚内容，应将罚款义务履行到位，避免强制执行事件；四是及时会同公司对口业务部门和法律合规部门研究行政处罚应对方案，必要时提起行政复议或诉讼，尽最大努力撤销行政处罚，避免经济与信誉损失。

（六）主动复垦，取得凭证

复垦、复绿是用地单位的法定义务。临时用地期满后若不及时复垦，或者仅仅与村委、镇政府签订复垦协议并支付费用后便认为尽到复垦义务的，是复垦阶段常见风险。取得用地审批部门的验收证书是完成复垦义务的唯一凭据，故无论是自行复垦复绿还是与其他单位、组织、个人等签订何种形式的复垦复绿协议，关键是要获得验收证书。因此，所有复垦协议的签订和费用的支付应当以获得验收证书为前提，否则项目完工多年后仍有可能面临被追究民事或行政责任的风险。