谢佳桐

张家港市人民法院民一庭，江苏 张家港 215600

一、源起：经济效益与契约自由的价值冲突

随着互联网的高速发展，点击合同因其独有的便捷性和灵活性而被网络经营者广泛使用，网上购物、网络交易、网络服务等各式场合，网站、网店、APP等网络载体，随处都可见到各式各样的点击合同及充斥各种格式条款的网络格式合同。不可否认，以点击合同为代表的网络格式合同的存在，对于网络交易过程进行极大的简化，给网络交易节省了成本，使网络交易提升了效率、增进了效益，最终极大促进了数字经济的发展。但与传统格式合同一样，网格格式合同也有着预先拟定、不可协商等固有缺陷，特别是“点击即可缔约”这一点击合同特有的技术特性，更是进一步排除了与用户沟通协商及用户进行选择的可能，无疑加剧了网络格式条款的滥用［1］。网络格式合同恰如其分地印证了何谓“利之所在即弊之所在”，其因排除协商而便利了经济交易，又因丧失协商而牺牲了契约自由，两者的冲突是网络格式条款纠纷的根源。消弭冲突需要多方努力，其中最重要的就是司法的规制，正如王泽鉴先生所言：保护消费者合法权益的有效控制手段即是司法控制，司法控制亦是维护社会正义的最后一道防线。［2］

二、流变：公平拟约与契约正义的立法实现

点击合同格式条款具有“条款提供一方预先自行单独制定”这一独特的性质，从而将合同当事人的合意形成过程简化为“一键化”的“点击即合意”的机械过程，这种“一键化”的合意达成机制，看似简单便捷，实际上却在很大程度上限制和阻碍了接受条款一方的自由选择意志，因为根本毫无拒绝的余地——要么同意即继续，要么就退出，这种“毫无协商余地”的合意达成模式，在一定程度上构成对契约自由的冲击和动摇［3］。此外，基于自身利益追求的目的，拟定点击格式合同条款的一方，会“不由自主”地借助其明显的市场优势地位，倾向于制定诸多有利于自身却对于消费者权益和自由有所限制的不公平条款。而作为被动接受网络格式条款的消费者，因其专业知识储备和处理专业信息的能力有限，面对通常大篇幅密密麻麻晦涩难懂的格式条款，可以说基本上不阅读，或阅读后也未能真正理解条款内容，随后即“机械化”的点击“同意”按钮。可以这么说，大部分的“点击者”压根不清楚自己究竟点击同意的具体含义和法律后果，更别说识别到点击合同中不公平、不正当的格式条款的存在了。但不得不承认的是，“点击者”即便是注意到有可能有不公平条款的存在，但基于其不点击同意就无法继续这一毫无选择的状况，其也无法与制定条款者进行协商，无力改变任何现状。［4］

目前学术及司法实务界较为认可的说法是，以重大利害关系为判断标准，来认定制定格式条款一方的提示说明义务①《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款规定：“提供格式条款的一方应提示对方注意对其有重大利害关系的条款。”。什么是“重大利害关系”？对其的判断应当视该格式条款对合同双方的经济利益的影响。但这一具体的判断标准，在我国司法实务运用中却存在适用尺度不一的情况，例如司法实践中，存在某些格式条款在实际上对于条款提供者的责任进行了免除或减轻，但却未予以认定。以“罗某诉某铁路局铁路旅客运输合同纠纷案”②参见（2016）沪71民终9号民事判决书。为例，上诉人罗某认为在实名制条件下，即使其支付票款后遗失车票，铁路部门依旧可以查询到车票的购买情况以及是否被不当使用，其不应二次支付票价，而铁路部门提供的网络合同中要求旅客补票并支付手续费系格式条款，该条款虽然通过12306网站进行了公示，但未对旅客进行重点提示，且减轻、免除了铁路部门的责任，加重了旅客的责任，应属无效。而法院认为，上述格式条款不存在免除承运人责任、加重旅客责任的情形，相关补票规定系运输行业惯例，符合运输管理的现实需求，故认定该格式条款生效。在“刘某诉某网站买卖合同纠纷案”③参见（2018）苏0582民初7333号民事判决书。中，该网站的充值中心对于用支付宝方式充值的最低金额限制设定为50元，法院认为最低充值限额规定侵犯了消费者的自主选择权，限制了消费者的合法权益，系对消费者不公平、不合理的规定，遂判决认定该条款无效。综上可见，对于是否“免除或减轻其责任”，在司法实务中认定并不统一。且对于可能存在侵犯性条款这一涉及重大利害关系的情况，通知的充分性的认定也存在模糊处理的嫌疑。以“朱某诉某科技有限公司Cookies隐私案”④参见（2014）宁民终字第5028号民事判决书。为例，朱某认为某公司在未经其选择的前提下，利用网络技术记录和跟踪关键词，将其兴趣爱好、生活学习工作特点等显露在相关网站上，并利用记录的关键词对其进行广告投放，侵害其隐私权。一审法院认为，该公司利用Cookies技术收集朱某信息，并在未经原告同意的情形下进行商业利用，侵犯了其隐私权。但二审法院进行改判，认为该公司利用已掌握的用户信息和兴趣爱好，允许第三方网站根据这些数据向用户完美地推送广告，这在很大程度上有利于第三方网站，对希望购买适合产品的潜在用户而言也具有吸引力。但是，笔者认为，虽然用户在使用该公司网站的服务之初就“默示同意”，但其本身并不理解或只是为了使用该公司网站服务而迫不得已的同意，这种根据事先了解到的信息进行定点投放广告的方式已经侵犯了用户的隐私权益。用户在使用该公司网站服务进行互联网搜索时，该公司网站提供技术的范围与搜索之后持续跟踪用户其他网络行为之间不存在必然联系，分析用户喜好和推送定制广告并不是一般网络用户所期望的合同履行内容。故，虽然法院认为网页中设置的《服务协议》超链接已经向用户提供有关合同条款存在的充分通知，但是上述判定方法忽略了与用户网络行为相关的重要事实，即上述点击合同中存在侵犯性条款⑤我国《信息安全技术个人信息安全规范》第5.5条“收集个人敏感信息时的明示同意”对个人信息控制者的要求包括三项内容，其中b）2）规定：“产品或服务如提供其他附加功能，需要收集个人敏感信息时，收集前应向个人信息主体逐一说明个人敏感信息为完成何种附加功能所必需，并允许个人信息主体逐项选择是否提供或同意网络合同中不正当格式条款的纠正规则自动采集个人敏感信息。当个人信息主体拒绝时，可不提供相应的附加功能，但不应以此为理由停止提供核心业务功能，并应保障相应的服务质量。”依据该规定，用户主动勾选同意存储Cookies文件的行为应当支持，但网络服务商预先勾选同意存储Cookies文件的格式条款导致用户在未实际同意的情况下将自己的隐私泄露出去，侵犯用户的隐私权益。，而侵犯性条款产生的原因在于：网络服务商履行通知义务的欠缺导致用户虽然知道这些条款的存在，但并没有理解其实际含义和将造成怎样的法律后果，而审判实践对通知充分性的模糊处理及不同认定标准，也一定程度上冲淡了法律对通知义务的实质性要求。［5］

三、解决：真实合意与权利义务的司法衡平

（一）形式纠正的实效与转向

目前司法实务对于格式条款的规制倾向于形式纠正，体现在两个方面：一是引入格式条款订入规则。2021年实施的《民法典》第四百九十六条明确规定了格式条款的订入规则，即规定对于重大利害关系条款，条款提供者应当尽到提示说明义务，否则对方可主张该条款不构成合同内容。但该条亦有局限性，一方面这一规定比较宏观，衡量标准也比较抽象；另一方面该条适用系需当事人主动提出，法院不能主动依职权适用该法条。同时，在正当性的层面，订入规则仍面临着论证上的挑战。法律对合同的介入实质上是介入了当事人间的意思表示，是以公权力打破私人秩序的一种行为，订入规则的引入可以直接导致当事人间不合理的安排不存在，这对当事人意思自治的自由性造成较大的影响，也对交易安全和市场秩序的稳定性提出挑战。二是司法实践中对格式条款的合理提请义务的履行情况审查，倾向于采取“显著方式”的判定标准，即“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”①根据最高人民法院《关于适用原〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条。，但上述判断标准的规定，总体上还是略显抽象的，司法实践的把握尺度容易存在不一的情况，这就导致了司法个案认定中，对于认定是否履行了“合理方式提请对方注意”的义务，存在不甚相同甚至可能完全相反的司法认定结果。［6］

（二）实质纠正的法律依据及司法适用

如上文所述，司法实践中形式纠正存在不作实质干预之嫌。实质纠正是对条款内容进行审查和控制，是对不公平条款的效力进行审查和评价。对于以点击合同为典型的格式合同或条款的识别和效力评价，应当从以往的形式纠正转向实质纠正，即是在形式纠正的基础上对形式纠正无法阻挡的条款进行进一步的评价与筛选，弥补形式纠正的不足，以此实现合同的公平正义。对点击合同格式条款实质纠正应注意以下两点：

1.是否履行合理提请说明义务。若已合理地履行了法律规定的提示义务，可视为此刻产生了缔结契约的根基即拥有了法律上的合意。目前，我国法律规定，拟定格式条款的一方应当采取了“合理”“显著”的方式进行了提示，但是基于“合理”与“显著”这两个概念都具有高度概括性，属于不确定的概念，根据相关法律规定，上述判断标准的制定，其根本目的是监督格式条款提供方能够基于诚信和公平对于格式条款进行相应的提示和说明，亦为督促接受该格式条款的相对方，能对该格式条款多多注意和识别，在充分理解的基础上进行“点击”确认。通说认为，是否尽到合理提示义务应当以“一般理性人”的标准，采取综合评价方法予以评判，不仅需要审查是否履行了提示义务，而且应当评估是否足以引起用户注意。现实世界里，格式条款提供方往往通过加黑、加粗或字体变大等外在形式的变化，来对于需要提示说明的条款文本进行标记和识别，从视觉上达到“醒目”“显明”的效果，以履行法律规定的合理提请义务。而在互联网发达的今天，网络上的点击合同的提供方绝大多数是通过超链接的设置来进行“提醒”②根据《电子商务法》第三十三条规定：“电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。”，那么，通过与其他网络格式条款不一样的查看方式，即单独设置“超链接”的提示方式是否具有法律规定的合理性呢？其合理性应怎样认定？在“江苏某有限公司与杜某服务合同案”③参见（2020）苏民申979号民事判决书。中，原告主张其与被告签订的《电子签约室用户注册和使用协议》中已约定提交南京仲裁委仲裁解决，且该约定已通过加黑加粗的形式对被告进行了提示，法院无管辖权。法院认为，原告仅通过网站页面字体加粗的方式显示管辖条款，对案涉管辖条款，因未合理采用单独跳框等形式进行特别提示，故认定原告对该格式条款未尽到合理提示义务，故案涉管辖条款被认定为无效条款。在“孙某与江苏某电子商务有限公司管辖权一案”④参见（2015）苏中民辖终字第00253号民事判决书。中，法院认为，案涉公司的网站会员章程中，有关管辖权协议条款的规定，系该公司制定的格式条款，其仅通过字体加黑方式尚未尽到合理提请消费者注意的义务，且案涉网站会员章程的内容共计高达几十页，每页都有好几处数字较多、较复杂的条款内容通过黑体进行标示，基于一般的网络浏览者的阅读习惯和能力，对于这些比较大量的被加黑标示的、包括案涉管辖权条款在内的格式条款，与其他条款并无明显差别，可见，此等对格式条款略显“简单粗暴”的加黑加粗的标记方式，并未实际起到提醒消费者合理注意义务。以上表明，因页面网站与纸质不同，传统合同纸质介质可能通过加黑加粗或字体大小等形式上的变化，较为容易引起阅读者的一般注意，加上双方可“面对面”进行询问、交流和解答，故对于格式条款的提示说明义务的履行和双方合意的最终达成具有较大的积极意义。但反观以点击合同为典型的网络格式合同，因网页页面承载的各类内容异常丰富和活跃，一般浏览者尽管仔细浏览，也可能因多样的页面导致注意力较为容易被分散，因此网络页面上仅仅字体加黑加粗或者变化大小等形式改变的提示注意功能则大大降低。［7］

2.实质审查格式条款是否存在不合理的免除或减轻对方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的无效情形。在“某律师事务所诉上海某贸易有限公司买卖合同纠纷案”①参见（2010）沪二中民四（商）终字第1423号民事判决书。中，一审法院认为，该贸易公司提供的格式条款内容为“无法享受正常质保”，系相对于一般的售后正常服务程序而言的，不能视为案涉该格式条款就完全排除了该贸易公司的法定义务。而二审法院则认为，根据相关法律规定，该贸易公司理应负有在三包有效期内为消费者办理修理、换货、退货的义务，本案中发票内容未能如实开具为明细系该贸易公司向消费者提供选择所致，该贸易公司作为提供格式条款的一方将本应由其承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，该条款应属无效条款。需要注意的是，在《民法典》实施后，相对以往增加了“不合理”这一限制。在“北京某科技有限公司与吴某网络服务合同纠纷案”②参见（2020）京04民终359号民事判决书。中，该网络公司提供的条款中约定其可以“基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、使用的用户设备终端”的内容，该条款本身并没有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，对于各种服务型网络平台来说，由于用户需求、技术发展、商业运营等因素变化，适时调整服务内容、更新服务模式，有其行业必要性和现实合理性。网络服务提供者通过合同条款为自己保留单方面变更合同的权利，是当事人的合同自由，故该条款不属于不合理免除或减轻己方责任、加重相对方责任、限制相对方主要权利的不正当格式条款。但因该条款缺乏对不损害合同相对方利益的约束性内容的约定，在具体适用该单方变更条款时，基于公平原则，该网络公司负有不损害合同相对方利益的当然法律义务。而本案中，该网络公司增加“付费超前点播”条款系对格式合同的变更，“付费超前点播”条款赋予了黄金VIP会员付费超前观看剧集的权利，这一变化实质上变相的将黄金VIP会员再次进行分级，吴某所享有的“不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的权益变为了“通过额外付费可以获得更快观看剧集的权益”。这一变化实质上是减损了黄金VIP会员的既有权利，因此“付费超前点播”条款限制了吴某的权利，对于吴某而言是不公平、不合理的规定，故“付费超前点播”条款不应纳入单方变更条款的调整范围内。［8］

四、结语

互联网提升了消费的便利性，但网络消费强调“消费体验”，有时忽略了相关产品或服务信息的披露和条款提示说明义务，导致网购纠纷时有发生。消费者在网上消费时要准确识别格式条款，特别是免责事由等对己有重大利害关系的条款。司法实践中，对于以点击合同为典型的格式合同或条款的识别和效力评价，应当从以往的形式纠正转向实质纠正，即是在形式纠正的基础上对形式纠正无法阻挡的条款进行进一步的评价与筛选，弥补形式纠正的不足，以此实现合同的公平正义。