吴贞艳 花怡文

江苏神阙律师事务所，江苏 无锡 214000

近年来，随着中央对房地产领域调控力度加大，大量房开企业融资、销售“两难”，陷入债务危机，面临金融机构、施工单位以及各类债权人的追债和索赔。金融机构为了确保金融债权的安全清收，向房开企业项目融资时，通常会以不动产增信的方式来降低风险，即通过设立不动产抵押权以期获得优先受偿。但是，不动产抵押权并非绝对优先，其往往与工程款优先权发生冲突，且落后于建设工程款。实践中，金融机构往往要求房开企业与施工单位共同承诺放弃工程款优先受偿。如后续因债务纠纷引发诉讼、执行或进入破产程序，前述优先权放弃的承诺是否有效，施工单位对在建工程享有的工程款优先权与金融机构不动产抵押权孰先孰后，在司法实践中存在不同观点。而从金融机构自身利益出发，在面对工程价款优先权与不动产抵押权冲突时该如何处理，也成为亟需解决的难题。本文就前述相关问题展开讨论。

一、产生工程款优先权放弃效力问题的一则案例

笔者曾作为金融机构的代理人参与一起建设工程施工合同纠纷案，现以该案为启发点，就施工单位放弃工程款优先权的效力问题进行分析和探讨。

某施工单位（以下简称A公司）与某房开企业（以下简称B公司）签订一份施工合同，在施工过程中B公司由于资金不足，向金融机构C银行申请贷款，在贷款过程中，C银行要求签订三方协议，其中约定A公司放弃工程款优先权，此后C银行将贷款发放给B公司，并且注明用途为工程款专项资金。工程竣工验收合格以后，A公司起诉至法院，要求B公司支付工程款，同时主张工程款享有优先权。C银行作为第三人申请参与案件诉讼，A公司称其放弃优先权是无效的。在案件审理过程中，B公司由于其他诉讼案件，房产被要求强制执行，拍卖款项不足以覆盖A公司和C公司的债权金额，故A公司与C银行谁的优先权在前，谁的权利就能够得到更好的保障。因此该案中，A公司放弃优先权的承诺的效力问题成为争议焦点。

最终二审法院认为，A公司出具放弃工程款优先权的承诺，该意思表示系对自身权利的处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。同时结合三方协议的具体内容及背景，A公司的意思表示系同意C银行对案涉工程享有的相关权利优先于自己的工程款债权受偿，故A公司仅就案涉工程的拍卖价款优先受偿，但是不得对抗C银行对案涉工程享有的抵押权。

本案仅为个案，通过案例检索，各级法院的判法也是不一致的，并非一致认为这种放弃是否有效或者无效，就本案例来说，本文从金融机构的角度出发，对该问题进行分析和探讨一二。

二、工程款优先权的概念及优先权放弃的背景问题

（一）工程款优先权的概念及性质

根据《民法典》第八百零七条及《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定，工程款优先权是指在发包人未按约支付工程款时，与发包人签订合同的施工单位享有就该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。［1］

关于工程款优先权的性质而言，主要有三种观点：第一种认为是留置权，在施工过程中，施工单位为在建项目投入了大量的人力物力财力，交付前施工单位通常控制工程，如果发包人逾期不支付工程款的，施工单位可以以留置财产折价，或就拍卖、变卖的价款优先受偿；第二种认为是法定抵押权，即认为依据法律的规定而直接取得的抵押权；第三种认为其就是法定优先权，也可称为建筑优先权，类似船舶、航空器优先权。理论界一直争论不休，目前主流观点认为其为法定优先权，不仅可以避免不必要的概念之争，也符合现行法律规定精神，且符合该优先权设立的初衷，即担保施工单位工程款的优先受偿，以此优先保障农民工等建筑工人的薪资权益。

（二）工程款优先权保护中的利益博弈与平衡

在建筑市场上，涉及诸多利益主体，如发包人、施工单位、金融机构、分包人、农民工、材料商、民间借贷债权人等，一旦发生诉讼纠纷，尤其发包人处于资金链断裂等情形下，如本文开篇提及的案例一样，各个利益主体为了维护自身权益进行博弈，对于谁的利益优先保护、谁的利益应更在前、如何平衡各方利益等关系问题摆在面前亟待解决，凸显出了优先权的重要性，一旦工程款优先权确立以后，其将优先于其他所有的债权性质。

（三）工程款优先权原则上优先于金融机构抵押权

不论是最高院2002年发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效），还是最新颁布的《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十七条，均明确规定工程款优先权优于抵押权和其他债权。由此可见，如果工程款优先权与金融机构不动产抵押权发生冲突时，工程款优先权原则上是优先于金融机构的不动产抵押权。需要注意的是两者优先权指向的客体方面，工程款优先权指向的客体仅为在建工程自身，不应及于建设工程占有范围内的土地使用权及其他非因其建设而设立的不动产，而金融机构不动产抵押权则不仅及于在建工程，还及于对应的土地使用权。

三、工程款优先权放弃的法律效力

（一）放弃工程款优先权效力的各种争论

鉴于工程款优先权原则上优先于抵押权，因此金融机构为了避免与之冲突时不动产抵押权的落空，在发放贷款时往往要求房开企业出具施工单位明确放弃工程款优先权的承诺函，或者与房开企业、施工单位通过签订三方协议，直接约定施工单位放弃优先权。这种承诺是否有效，理论与实务界一直争议很大，主要分为三种观点：有效说、无效说以及效力区别说。

“有效说”的观点认为，工程款优先权作为财产权的一种，虽然立法目的是保护农民工的权益等，但是也是为了保护施工单位的个体权益，既然是财产权，就可以放弃或者作任何其他处分，既然施工单位选择了放弃，以便发包人获得金融机构的贷款，实际上对发包人及施工单位都有利，那么放弃就并无不当。“无效说”的观点认为，如果施工单位放弃优先权，会导致其无法支付农民工工资，有违立法精神，这种放弃就是无效的。而“效力区别说”观点认为，在探讨工程款效力问题时，最终还是需要回到《民法典》第八百零七条立法本意，关键看这一放弃是否违背该条的立法本意，应区别对待，而非一视同仁。

（二）放弃工程款优先权原则上有效

各种争论的声音在最高院发布的2019年《建设工程施工合同司法解释（二）》（已废止）施行后得到了统一，即“发包人与施工单位约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张施工单位不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”，而现行的《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十二条也沿用了该规定。由此可见，在没有损害建筑工人利益的前提下，施工单位放弃工程款优先权是有效的。理由主要有如下几点：

首先，优先权实际上也是一种民事权利，那么作为权利就可以放弃。民法最核心的原则就是意思自治，只要是权利人真实的意思表示，法律就应当保护，如一方当事人为了自身的权益或其他更大的权益而主动放弃某项权利，那么这种放弃就是有效的。

其次，优先权的放弃并没有侵犯到其背后保护的法益。优先权背后保护的法益是建筑工人的生存权益，也即是农民工的人工费，而人工费在工程款的构成中一般仅占据30%左右，相对占少量的部分。而从农民工支付条例、实名制等政策法规出发，农民工的利益实际上很大程度都有所保障，如通过民工专户等方式予以保护民工利益，因此施工单位的这种放弃不一定会侵害农民工的利益。

最后，施工单位放弃优先权后又主张放弃无效，实际上有违诚信原则。民法的基本原则就是诚实守信原则，施工单位作为商事主体，在放弃权利的同时应当考虑其后果，如果认为放弃无效，则对金融机构产生不利影响，也严重违背了诚实信用原则，不利于交易安全。

（三）放弃工程款优先权的无效情形的界定

通过对建设工程施工合同司法解释相关条文的研读及对立法本意的探究，之所以对工程款优先权放弃进行限制，其根本目的是对处于建设工程施工合同关系中最底层弱势群体即农民工利益的保护，以此实现实质意义上的社会公平。因此，“不损害建筑工人利益”成为放弃工程款优先权有效的前提条件，而该条件是否成立的界定成为司法实践中的关注重点。通过对相关案例的检索，目前实践中主要从以下几个方面对其进行界定：

1.意思表示作出的形式。实务中，施工单位关于工程款优先权的放弃作出的形式五花八门，有单方承诺、三方协议甚至是口头表示等等。那么如何认定前述行为的效力呢？一般认为，房开企业、施工单位以及金融机构等第三方属于平等地位下的法律主体，对于当事人之间的意思自治行为应当予以尊重。作为施工单位，其对自身所有的具有担保性质的财产权利进行放弃，属于对个人权利的处分，应当予以认可。但是，在主流观点认为工程款优先权系优先权的前提下，以及其所对抗的不动产抵押权属于登记生效主义权利的情形下，施工单位的放弃应当以书面形式的承诺或协议为准。

2.损害事件发生的时间。如前所述，放弃的意思作出的形式多样，如以约定放弃的时间节点作为衡量建筑工人利益是否受损的时间，那么在后续发生纠纷时，受损一方很难证明该损害事实的发生；且约定时的损害风险，抑或可以在后续施工单位财务状况好转的情况下予以消散。因此，考虑到建设工程施工合同关系中利益的复杂性、主体的多样性等问题，一般认为应当以房开企业或相关方主张施工单位不享有优先权或第三方主张该约定对其不发生效力的时间作为判断损害事件是否发生的时间节点。

3.损害的客体。在判断“损害建筑工人利益”这一标准时，客体应当以建筑工人整体作为对象。故认定放弃行为是否损害建筑工人利益时，应以放弃行为是否影响到对建筑工人整体的清偿能力为出发点，不能以是否欠某一个人的工资为判断标准。考量时要以该放弃行为是否影响了建筑工人整体工资的支付及受侵害程度为主要因素。如仅存在个别欠薪情况，不宜认定约定放弃工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，若因此认定该约定无效，则可能会对施工单位产生负面激励，使其恶意拖欠建筑工人工资，以达到继续行使工程款优先受偿权的目的。

四、金融机构的应对建议

鉴于施工单位放弃工程款优先权的承诺原则上有效，但是放弃有效的前提是不损害建筑工人的利益，笔者建议金融机构严格审查并设计与工程款优先权冲突的操作方案。

（一）加强贷前审查和评估。金融机构首先应审查不动产涉及的建设工程相关情况，核实房开企业有无拖欠工程款，并要求其提供与施工单位签订的建设工程施工合同，了解合同涉及的价款、约定的施工期限和已支付的价款以及施工单位的整体实力，作为是否发放贷款以及是否追加其他抵押的参考。［2］

（二）要求房开企业与施工单位协商，由施工单位向金融机构出具放弃工程款优先权承诺函，或者签订三方协议，在协议中明确约定施工单位放弃工程款优先权。

（三）要求施工单位出具当年度资产负债表或财务审计报告。根据相关规定，施工单位放弃工程款优先权原则上是有效的，但是如果损害建筑工人的利益的，该放弃会被确认为无效，因此，作为金融机构，在要求房开企业协调施工单位作出放弃承诺的同时，也应当让其出具当年度资产负债表或财务审计报告，一是确保施工单位在作出放弃承诺的节点财务状况良好，并不存在资金困境或者拖欠农民工工资等状况；二是确保发生工程款优先权与不动产抵押权发生冲突时，金融机构能有充分证据抗辩其优先于工程款优先权。

（四）在建工程抵押时，金融机构可与房开企业、施工单位沟通确定建设工程价款的构成，评估建筑工人工资所占整个建设工程价款的比重。根据建筑市场的行业惯例，建筑工人工资作为人工费在工程款中一般占比30%，金融机构可要求房开企业放弃或让渡70%的工程款优先权。由于施工单位的这种放弃并未损害建筑工人的利益，所以这一约定也应当合法有效。

（五）贷款发放后，金融机构应要求房开企业提供在建工程价款已经支付的证明，以规避贷款资金被挪用的风险；［3］同时金融机构还可要求施工单位在金融机构开立工程价款专用账户，房开企业支付的工程价款，包括优先受偿的工程价款应全额存于专用账户，确保贷款资金专款专用，接受金融机构的实时监管。

（六）如果房开企业与施工单位发生诉讼，金融机构应及时以第三人身份申请参加诉讼，而不是坐以待毙，通过专业律师的参与审查双方的证据材料，以防止施工单位和房开企业恶意串通，以虚构工程款优先权等方式逃避金融债权。

综上，在工程款优先权与金融机构抵押权冲突时，为了确保施工单位出具放弃优先权的承诺合法有效，金融机构对承诺函或三方协议应当充分重视并进行有效设计，确保金融机构债权的顺利实现。