刘 萍

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、宽严相济刑事政策及其制定依据

（一）宽严相济刑事政策的概述

犯罪都有其自身的特殊性，所以就要具体案情具体分析，以宽严相济的刑事政策视个案情况作出不同的认定与处理。这里的“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》《刑事诉讼法》以及相关的法律规定，根据案件的具体情况来惩罚犯罪，做到罪刑相适应。[1]

而所谓的刑事政策是一定时期内，社会对犯罪反应的集中表现，是刑事立法和刑事司法的灵魂，是指国家依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。[2-3]目前，在坚持建设中国特色社会主义法治体系的时代背景下，必须明确宽严相济刑事政策之定位及其重点在立法活动中的引领和推动作用。

（二）宽严相济刑事政策的制定意义

1．唱响社会主义和谐主旋律

社会中的矛盾因素同社会主义和谐主旋律是相悖的，为了减少各种冲突的发生，妥善处理多种社会矛盾，宽严相济的刑事政策作为一种重要的辩证法思想，更是消除社会不和谐因素、减少冲突发生以及处理社会矛盾、遏制和打击犯罪的有力武器。

2．贯彻社会主义法治的新时代理念

中国特色社会主义法治理念，是千千万万的法治建设者将自身的实践经验同马克思列宁主义的社会主义民主结合而诞生的。宽严相济的刑事政策正是社会主义法治理念在刑事司法工作中的具体表现。[3]对此，须符合以下要求：一是对于不同犯罪或宽或严的刑事政策必须符合依法治国的前提条件；二是以人为本，正确处理不同矛盾，促进社会的和谐稳定，这正是执政为民的本质所在，体现党全心全意为人民服务的根本宗旨；三是区别对待、宽严互补才能真正地实现社会公平正义，而这正是社会主义法治理念所追求的。

3．体现惩治犯罪的基本特点

在长期与犯罪作斗争的过程中对经验进行总结，并将之上升到理论的高度，才会使得同犯罪的斗争取得事半功倍的效果。社会生活的纷繁多变，犯罪与犯罪人同样变得多样复杂，其社会危害程度也或重或轻。因此，对于不同的犯罪行为与犯罪人，实行区别对待，有针对性地施以不同的处罚。从刑罚的目的（特殊预防与一般预防）来看，宽严相济的刑事政策是符合刑罚目的论的。

4．对“严打”刑事政策的反思

“严打”作为中国所特有的司法名词，其虽能让被打击的刑事犯罪活动在一定时间内得到有效的遏制，但之后又会呈现出逐步回升的态势，社会治安仍旧严峻。因此片面的“严打”并不能从根本上减少社会矛盾的发生，降低犯罪数量。在对“严打”政策进行反思后，可以看出宽严相济的刑事政策则更加符合打击犯罪的要求。

二、宽严相济刑事政策的内在含义

“不论历史或理性都同样证实这样一件事实：不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚失去效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。”[4]因此，针对不同刑事犯罪活动具体分析判断、区别对待的刑事政策才是科学的、有效的。理论界对宽严相济刑事政策的讨论与探索有利于其定位的准确以及重点的突出。根据理论界不同的观点，可从以下方面进行阐述。

（一）宽严相济之“宽”

“宽”意指宽缓。包括以下三个内容：一是非犯罪化，是指在形式上虽然行为符合犯罪构成要件，但在实质上因为情节显著轻微，社会危害性不大，在宽缓的刑事政策下对其不做犯罪处理。二是非监禁化，是指行为人的行为在形式以及实质上均已构成犯罪，但在对其情节等进行充分考量后，依照法律的规定而尽量采取非监禁刑的处罚方式。三是非刑罚化，是指行为虽被《刑法》给予否定性评价且经刑事审判后宣告有罪，但是根据相关法律的规定对其不处以刑罚，以其他的替代性措施处理。

（二）宽严相济之“严”

“严”意指严厉。包括犯罪化、刑罚化、监禁化以及司法化的统一。在刑事司法的领域中，体现为对于主观恶性大、再犯可能性高的犯罪行为人和社会危害性极大的犯罪行为应当严格适用《刑法》定罪，其刑罚的适用必须罚当其罪，依法行以重刑。

（三）宽严相济之“相济”

宽严相济的“相济”，是“宽严并用”之义。具体体现为宽与严之间二者互补，有节有度。二者的互补体现在处理犯罪的过程中，灵活运用或宽或严的刑事政策，并寻求二者之间的平衡点，以达到最大化的良性互动。

三、高空抛物“入刑”的必要性

对于《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪，将高空抛物纳入《刑法》的规制范围，符合新时代发展的客观新需求。以下便分别阐述高空抛物行为入刑的理由。

（一）高空抛物行为愈发严重的社会危害性

随着城市化建设的发展，人们的居住条件显著提高，高楼房的修建也使得高空抛物事件层出不穷，每年高发的高空抛物致物致人损伤使得人们不得不重视高空抛物的危险性。且将高空抛物行为与已经“入刑”的危险驾驶行为相比较，因其本身的偶发与隐蔽性，所以对其的预见性更低且更加难以预防，针对于此，将其纳入《刑法》的规制范围是十分必要的。

（二）高空抛物行为不可仅赖于民事追责

《刑法》作为遏制不法行为的最后一道防线，只有在民事责任与行政责任都无法规制不法行为时，才能不得已地“粉墨登场”，这也是宽严相济刑事政策之“宽”中非犯罪化处理的体现。在将高空抛物行为“入刑”以前，追究行为人的民事侵权责任是实务中处理高空抛物行为的常见途径。但是，对于高空抛物行为所引发的民事侵权责任与刑事责任存在以下差异。首先，民事责任存在于平等的民事主体之间，刑事责任存在于国家公权力机关与犯罪行为人之间。其次，民事责任承担的前提是已经实际产生的人身或物质损害，对极具危险性但未造成实质损害情形或者是行为人具有极大的主观恶性却在客观上未造成危害后果等情形，民事追责机制在此等情况下是无力的。最后，民事责任的承担可以是基于侵权人的过错所导致的赔偿责任，也可以是无过错人基于公平补偿义务而产生的。

当然对于触犯高空抛物罪的行为人，基于《刑法》的规定追究其刑事责任的同时，也须承担相应的民事赔偿责任，这是民事责任与刑事责任的有效衔接，更是高空抛物行为的法律规制体系日益完善之体现。

（三）高空抛物“入刑”回应了社会主要矛盾的转变

中国特色社会主义进入新时代，我国的社会主要矛盾已经发生了历史性的变化，转变为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人民美好生活的需要不仅包括物质需求，还包括极具主观成分的幸福感、获得感以及安全感等。其中的安全感的保障就需要遏制高空抛物行为，在城市化进程中，使得人们高楼下获得安全感。而将高空抛物“入刑”，恰恰体现了对于极具危险性以及主观恶性但未造成实际危害后果的行为的刑罚否定评价，这正是对新时代之新社会主要矛盾的回应。

（四）高空抛物“入刑”契合于国家治理现代化的新主题

在全面推进国家治理现代化的进程中，刑事治理现代化居于重要地位。将部分高空抛物行为施以《刑法》规制，正是刑事治理现代化的贯彻与落实。首先，通过立法将高空抛物行为划入犯罪圈，用《刑法》规则加以规制，这展现了立法者的积极能动性。其次，将高空抛物行为明文规定为刑事犯罪，彰显了罪刑法定原则精神，保障我国刑事法治现代化运行于正确的法治轨道之中。再次，在刑事责任追究的空白页将其补齐，使得从道德评价到民事侵权责任及行政处罚，再到新增的刑事规制，此层层递进的阶梯式评价路径正是对高空抛物行为遏制打击之法律规制体系的健全。最后，刑罚作为规制不法行为的强有力手段，把高空抛物行为纳入《刑法》的评价范围，加大法律的打击强度，利于对此类危害行为的预防与遏制。

四、从宽严相济刑事政策看高空抛物入刑

在我国《刑法》立法中，对某一行为做否定评价，需以刑罚对其惩处时，就必须得在犯罪构成要件上及处罚上体现出宽与严这两个方面，且需做到二者的有机统一。分析高空抛物罪刑规范所体现的宽严相济的刑事政策可以从以下四个维度体现。

（一）无罪处理

《刑法》所保护的是对法益之侵犯与威胁性，所以对未侵害法益或仅仅是轻微侵害法益的行为，应将其排除于犯罪圈之外，作无罪处理。如在无人的地点或时间点高空抛掷物品，或是抛掷不可能造成危险的物品，应当作无罪的认定。此非犯罪化的处理，便是宽严相济刑事政策之宽缓的体现。

（二）以高空抛物罪处理

高空抛物行为的抽象危险，是指该行为未对公共安全造成现实的、紧迫的、严重的危险，即对公共安全仅为轻度威胁的状态。《刑法修正案（十一）》的规定体现了立法对于高空抛物罪的刑罚中管制和可单处罚金的设置，正是前文所述的宽严相济刑事政策之宽缓中非监禁化精神之所在。

（三）以危险方法危害公共安全罪处理

《刑法修正案（十一）》的第三十三条第二款：有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。①《刑法修正案（十一）》第三十三条第二款。此时行为的不法性已经远超高空抛物罪之设定，即为高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之竞合，择重处断。宽严相济之刑事政策的精神所在为“重罪重罚，轻罪轻罚”，即宽与严之“相济”，以行为的危险性为定罪量刑的核心。而对于高空抛物行为所触及轻罪与重罪之竞合的择重处断，便为“相济”照进了刑事司法活动。

（四）以侵犯人身权或财产权犯罪处理

同一行为触及不同犯罪，此为想象竞合，应择重处断。在某些特殊的罪情况下，高空抛物行为除会触犯前文所提及的高空抛物罪、以危险方法危害公共安全罪以外，根据行为人行为的主观罪过还可认定为故意杀人罪、故意损害财物罪等人身权犯罪及财产性犯罪等，此时就应当结合行为人的客观行为主观罪过，科学精细地做出相应的刑罚评价。这种刑事司法活动同上文一致，为宽严相济之刑事政策的体现，在此便不再赘述。

五、以宽严相济的刑事政策谈高空抛物罪的完善构想

（一）发挥刑事和解的积极作用

刑事和解制度作为一种准司法活动，其为行为人与被害人双方提供了沟通机会，促使双方化解矛盾，减少裁判中的消极因素，利于案件的顺利解决，以追求最好的法律效果和社会效果。对于因高空抛物而犯罪的，应根据具体的实际情况具体分析判断，灵活运用这一制度，一方面能够调和矛盾，取得最大的社会效果，另一方面能够节约司法资源，彰显《刑法》的谦抑性精神。

（二）有效落实高空抛物民事追责

对行为作出非犯罪的处理，并不意味着行为是在法律上是可被接受的行为。例如未达刑事犯罪的一般高空抛物行为，可据《民法典》向侵权人请求赔偿或由可能侵权人对被害人进行公平补偿，在一定的条件下，在社区发生高空抛物致损，物业服务公司还应当承担一定的补偿责任。

（三）发挥适用缓刑的正向价值

缓刑是具体运用刑罚的制度之一，在符合法律规定的前提下适用缓刑制度，并不是在纵容犯罪，这是罪刑法定原则的体现，更符合宽严相济的刑事政策。针对危险性较低、主观恶性不大的行为人，其在行为后配合检查，态度良好，如实供述，可依法对其适用缓刑。

（四）提升司法工作人员素质

在刑事司法中，对司法工作人员的素质应加以提升：一是政治素质。一方面要做好廉政教育，另一方面要使各种监督机制发挥最大的效用。二是提高司法审判人员的专业水平与法学素养，在对具体案件进行量刑时，严格按照犯罪行为人的主观恶性、犯罪行为客观危险性、行为人再犯可能性等诸多方面进行准确适当、科学有效的考量。三是加强审判队伍的业务指导与交流，以更新相应的审判知识，相互借鉴可取的审判经验，可对案件进行研讨及评查等。