蒋鹏祥

广州新华学院法学院，广东 广州 510000

一、问题的提出

网络技术的迅猛发展极大地方便了人们的生活，但随着网络普及率日益提高，个人信息保护问题也逐渐突显。在信息时代，一个人过往的数据历史可能会影响他的未来。比如企业招聘的人事部门、学校招生办都会通过在互联网搜索个人信息来甄别人员“质量”；过去遗留的网络言论与音像数据也可能对信息主体刻下永久性烙印。人类的记忆是短暂的，但用户发布过的个人信息却会被互联网持续记忆。数据的记忆性让人类进入数字化的“全景式监狱”，网络运营者可以轻而易举地在暗处收集到用户的信息。这些在网络上的不良记录，将使很多人在升学就业、参与社会活动时遭到歧视性待遇。据统计，有超过160部法律或多或少地限制了有不良记录公民的权利[1]。如果对有负面记录的人过度排斥，就会人为地构造出一个恶性膨胀的敌对阶层，从而威胁社会安全。以往学界对隐私权的讨论较为充分，但隐私权仅仅针对未公开的信息，对于已经公开的信息，则存在法律约束的盲区。本文以权利救济的视角研究被遗忘权的侵权责任归属，试图完善被遗忘权在民法体系中的权利救济模式。

二、被遗忘权侵权责任原则的域外实践

（一）过错责任与无过错责任相结合模式

本文在三元划分的标准下进行评析。即把归责模式分为过错责任、过错推定责任与无过错责任。各国在实践中，对被遗忘权以多元化归责形式为主，通常都赋予信息主体请求损害赔偿的权利。比如欧盟采取过错责任与无过错责任相结合的形式。依照《统一数据保护条例》第八十二条规定，欧盟成员国的信息主体所享有的信息保护权利受到侵害时，信息控制者和信息处理者都需要承担赔偿责任[2]。但是法条对于二者承担责任的要求不一样。《统一数据保护条例》原文中指出“全体公民因为本条例的相关违法行为受到财产性或者非财产性损失时，任何信息控制者都应该对违反本条的行为承担损害赔偿责任；数据处理者仅仅在超越数据控制者的合法指示下，对做出的相反行为负责[2]”。由法条中可知，信息处理者与信息控制者虽然同为法律责任的承担主体，但是在归责原则上有差异。欧盟条例采取的两分法，一方面对于信息控制者采取较为严格的无过错责任；另一方面对于信息处理者而言，采用的是过错责任，仅仅在信息处理人没有遵守信息处理准则，做出违反信息控制者合法指导的行为，才需要承担责任。

（二）过错推定与无过错责任相结合模式

德国采用的是过错推定与无过错责任相结合的形式。在2003年的《德国联邦数据保护法》中，德国明确了过错推定的原则[3]。一方面，根据德国法律，如果非国家机构信息平台在收集和使用数据时，运用了法规法律不允许的手段而侵犯了信息主体的利益，该信息平台必须承担信息主体的赔偿要求。同时，如果该信息服务机构已经尽到了相应注意义务，则法律不会苛求其继续赔偿。另一方面，《德国联邦数据保护法》对于公共机构信息处理则赋予了更高的责任：如果公共机构在信息收集和处理的过程中，因为采用不正确的形式损害了信息主体的利益，无论在法理上是否存在过错，都实行最高限额赔偿。也即对于德国的公共机构，实行的是无过错责任。

为了符合欧盟对于统一信息保护的要求，德国在2017年重新修订了《德国联邦数据保护法》。修订后的法律改变了二分法的结构，旧法规中按照信息平台的类型划分为公共和非公共机构，分别施行无过错与过错推定责任。但在新法规试行后，根据第八十三条规定，划分责任的标准是非自动化与自动化处理信息行为，分别施行过错推定责任与无过错责任[4]。无论是新法还是旧法，在责任归属上，《德国联邦数据保护法》依旧采取过错推定与无过错相结合的形式。

三、侵害被遗忘权归责模式的选择困境

根据对上述有代表性国家或地区的个人信息保护法的回顾，我们可以得知采用多元化的归责原则是国际通用的惯例。各国、各地区往往根据自己的实际情况，以不同的标准来划分责任。有的根据信息控制者的区别，分别针对公共或非公共机构进行规制。有的依照信息处理行为是否自动化来区分责任类型。以上不同的分类标准为我们进一步研究被遗忘权侵权责任提供了充分的实践资源。对上述各类代表性归责原则的分析，有利于我们选择出最适合国情的归责模式。

（一）侵权责任的一般原则无法充分保障被遗忘权

1．过错责任原则不足以充分保护信息主体

网络算法的发展亟需归责原则的创新。信息时代的新兴产物，会和当下的某些法律规则不匹配，使得法律规制失效。比如传统的物权原则已经很难解释“Q币”“比特币”等网络虚拟财产的属性。现有的人格权法律规制已然无法为被遗忘权提供更严密的保护。在现有的法律体系中，被遗忘权常常被和隐私权类比。但是过去隐私权保护的范围已经不能涵盖被遗忘权。隐私权针对未被公布的信息，而被遗忘权一般针对的是已经公开的信息，借助保护隐私权的形式无法给予被遗忘权合理的保护。因此，完善新的法律规制必须提上议程。在侵权救济层面，突破过去对人格权归责的过错原则，实行新的归责原则，不失为一种解决路径。

过错原则又被称为一般责任原则，在法律没有另外规定的情况下，适用于全部侵权类案件。与此同时，法律还规定了特殊侵权责任，这包括过错推定原则与无过错责任原则。一般对于产品质量责任、环境污染责任、饲养动物侵权责任、高空抛物等行为，适用特殊侵权责任原则。被遗忘权作为信息主体享有的一种具体人格权，隶属于个人信息权范围。既然被遗忘权属于人格权，是否适用人格权的一般规定，和名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等支配权一样，适用于过错责任原则呢？本文认为此种策略欠妥，主要是基于以下原因：过错责任原则将会导致举证负担不公平。信息主体大部分是自然人，用户在被遗忘权受到侵犯的时候，需要提供充分的证据证明侵权方有过失，这对于普通用户而言有失公允。

2．过错原则的举证责任对于信息权利主体过于严格

信息服务平台作为侵权责任人，通常支配着智能算法，这在信息处理的技术层面来说占有绝对的优势。同时，信息平台以法人或其他组织居多，他们往往是互联网的巨头公司，如某歌侵权案中的某歌公司是美国互联网的头部企业。普通用户相较于法人组织，明显在举证方面具有劣势。为了满足侵权责任构成，信息用户在诉讼时，必须要证明信息控制者的全部证明责任。这包括要证明信息服务平台主观上有过错与产生了严重后果的因果关系。这对于信息主体来说是很难完成的任务。类似的例子有很多，比如在产品致人损害中，让受害人证明产品生产者和销售者有主观上的恶意，难度极大。同理，在网络领域，网络平台与用户之间有巨大的信息差，为了平衡信息支配力、证明能力的不对称，法律应当将举证责任倒置，由占有优势的一方承担相应的举证责任。从举证责任的角度考虑，在归责原则方面宜采用过错推定责任原则。

（二）无过错责任原则不适用于被遗忘权

无过错责任原则是与过错责任原则并列的基本归责原则，指的是当侵权行为人的行为造成损害，以损害结果而不是以主观过错作为有无罪责的标准。无论行为人是否有过失，都承担侵权责任。无过错原则对信息控制者过于苛刻。无过错责任一般分为相对无过错责任与绝对无过错责任。绝对无过错责任意味着责任承担的绝对性。王泽鉴认为，危险责任的思路在于损害结果的合理分配，是从分配正义的角度出发的。国际上的惯例是对危险物品事故课以的重责，因此又被称为“危险责任”[5]。在我国侵权责任法体系中，一般也对于危险责任作出特殊规制，比如规定高度危险责任、饲养动物损害责任等侵权责任采用无过错责任原则。被遗忘权从事的活动一般包括信息收集、存储、查询、传输等，在侵害行为、侵害对象、利用的设备等层面而言，都不符合危险性特征。因而，法律不应该对其扩张适用绝对无过错责任。互联网的虚拟性造就了信息控制者无法识别是何人上传网络信息。连信息主体的身份都无法识别，要求信息服务平台证明信息发布人有故意或重大过失，实属不易。因此，如果要求数据控制者对被遗忘权侵权责任承担无过错责任，确有过于苛刻之嫌。

四、侵害被遗忘权适用过错推定原则符合国情

信息全球化的特点要求我们不可能置身事外，对于信息主体被遗忘权的保护是我们很难回避的课题。对于被遗忘权的归责原则，笔者认为采取一元的过错推定原则更为合理，也符合我国的基本国情。

（一）过错推定原则适用的实践分析：以知识产权为例

在讨论过错推定责任适用范围时，一般会考虑两方面的原因：首先是由于科技进步，新产品与新设备层出不穷地面世，致损原因无法通过常识判断，这需要具备专业的知识才能识别。同时，由于加害主体往往控制了致损原因，而受害主体无证据证明该加害人的过失。以知识产权法为例，知识产权权利人享有权利的时间有严格限制，同时需要把产品细则公开，这样权利人很难控制他人对自己的侵犯，也难以对他人过错进行举证。如果全面适用过错原则，将无法适用新情况。为了更好地保障知识产权的权利人，近年来，法学家纷纷主张对过错责任进行修正，对知识产权侵权采取更为公平的二元规制模式。

从目前司法实践中看，对特殊知识产权侵权行为采用的是过错推定方法。按照我国民法的阐释，过错推定的举证责任倒置是最基础的表现形式。在《专利法》中规定，新产品制造的发明方法适用举证责任倒置。过错的推断认定是指行为人是否有过错，必须通过“推定”的方法来认定，并在推定其有过错后予以“归责”。涉嫌侵害产品专利的侵权一方必须自证无故意或者无过失。对知识产权的特殊保护不仅改善了人们忽视智力成果、不愿意为知识付费的窠臼，同时也创造出更有利于知识成果发展的良好氛围。

（二）过错推定原则更能平衡价值冲突

对知识产权的特殊保护体现了法律重视智力成果，打击非法侵害的决心。在民事侵权领域，无论选择何种归责原则，都必须符合法律追求的价值目标。前文已述，在国际立法中，德国和我国台湾地区对于被遗忘权也规定了无过错责任。但无过错责任仅仅适用于重大危险领域，不适用于信息保护领域。此外，从我国基本国情考量，当前不具备实行无过错原则的现实基础。我国目前的公共机构数量繁多，分类复杂，如行政机构、事业单位、授权组织等，如果对众多机构加以苛责，从司法资源上也是一种浪费。假如对公共机构适用无过错原则，那么在实践中，无疑加大了公共机构的财政压力，甚至会影响到公共机构正常运作。就被遗忘权而言，法律一方面需要维护信息主体的人格权利益，一方面也要维护信息的流通效率、保障他人的知情权等。如何平衡各方价值，是法学家思考的难题。

五、结语

网络的永久性记忆让人类陷入信息的“全景式监狱”，这侵犯了人类的自由与尊严。人类亟需保障个人信息的“被遗忘权”。被遗忘权的核心在于侵权责任的归属问题。目前国际上与代表性的归责模式主要有两种，一种是以欧盟各国为代表的“过错责任与无过错责任结合模式”，主要以信息控制与信息处理等不同环节进行责任划分。一种是以德国和我国台湾地区的“过错推定与无过错责任结合模式”，这种模式主要以信息平台是否为公共机构作为划分责任的标准。各国、各地区之间的立法实践，为我国信息被遗忘权归责问题提供了充足的实践成果。在我国，学术界对于这个问题有不同讨论，笔者认为应该求同存异，争取在基本问题上达成共识。本文综合各国、各地区侵权责任模式的利弊考量，认为采用过错推定原则能更好平衡信息主体与机构之间的利益，也符合我国基本国情。在被遗忘权领域适用过错推定原则，不失为一种解决责任归属的妥善路径。