李珊珊 刘晓琴

浙江工商大学杭州商学院，浙江 杭州 311500

一、我国反家庭暴力的立法现状分析

（一）家庭暴力的内涵

我国《反家庭暴力法》首先明确了家庭暴力的主体范围是在“家庭成员之间”；其次以列举的方式明确了家庭暴力的方式和类型，即以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为；同时确认了家庭暴力是一种侵害行为，具有里程碑意义。[1]

有学者认为，我国《反家庭暴力法》规定的家庭暴力适用主体比较狭窄，其认为家庭暴力不仅发生在家庭成员之间，还发生在婚前同居的伴侣以及前配偶之间，故应当扩大我国反家庭暴力法的主体适用范围。[2]但笔者认为，发生在婚前同居的情侣及前配偶等之间的暴力行为并非“家庭”暴力，而是一般意义上的故意伤害，此种违法行为可以由《刑法》《治安管理处罚法》等相关法律进行管控，而没有必要扩大《反家庭暴力法》的主体范围。[3]

（二）家庭暴力的认定标准

我国学术界针对这一问题主要存在两种观点：

1．侵权责任四要件说。主张四要件的学者认为，家庭暴力作为一种侵权行为理应符合一般侵权责任四要件，即违法行为、损害事实、因果关系和过错四个方面。首先，行为人施行了违法行为；其次，该违法行为形成了一定的损害事实；再次，这种损害事实与行为人实施的违法行为之间具有因果关系；最后，该行为人有过错（包括故意和过失）。笔者认为，侵权责任四要件说在此类家暴案件中缺乏科学性与合理性：以损害后果作为家庭暴力的构成要件，难以使家庭暴力受害者及时脱离家庭暴力的持续侵害。[4]

2．“程度+频率”说。主张此种学说的学者针对身体暴力的认定，提出了“以伤害程度为主，以发生频率为辅”的双重标准对其进行认定。这种“程度+频率”的认定方法一方面考虑到了暴力行为的伤害程度，另一方面又兼顾到了暴力行为所产生的累积效应，更加科学、合理。笔者也赞同这一观点，但该学说仅仅解决了身体暴力认定的问题，而没有对于精神暴力等其他暴力方式的认定提出解决思路，具有局限性。

（三）实施家庭暴力的法律后果

本法第五章规定了实施家庭暴力的法律责任。不仅对施暴者规定了其行政责任和刑事责任；还规定了相关国家工作人员的监督义务和不作为的处罚措施。与前几章内容衔接起来，形成比较完整的反家庭暴力体系。[5]

但本法对于相关职能部门及其工作人员的问责制度较为“软弱”，对于其所需要承担的法律责任界定较为暧昧和模糊。

二、我国涉家暴离婚纠纷中家庭暴力认定存在的问题

笔者在无讼网中以“离婚纠纷”“家暴”为关键词，以“民事案件”为案件类型查找，以“某省”为地域筛选条件，以“2016年至2020年”为时间限制进行案件检索一审判决书，显示共有330个相关案件（截至2020年12月7日），经过逐一筛查，剔除14个无关案件，确定有316份是以家庭暴力为争讼焦点的判决文书。本文以这316份文书为研究对象，分析某省近五年离婚纠纷中家庭暴力认定的问题。

（一）我国涉家暴离婚纠纷中受害者性别多为女性

在本文受统计的316个涉家暴离婚纠纷案件中，212例案件受害者均为女性；6例案件受害者为男性；93例案件性别不明；5例案件为双方互相实施暴力。

可以看出，在两性关系的家庭暴力中，受害者绝大多数为女性。笔者认为，导致这种结果主要是由于传统封建思想的影响（例如“父权制”“女性是男性的附属品”等观念），从而导致女性独立个体意识低，在两性关系中普遍处于弱势地位。

（二）我国涉家暴离婚纠纷中暴力类型以身体暴力为主

调研情况显示，在受统计的316个案件中，存在身体暴力的案件共有302件，占受统计案件的95．56%；有16件的受害者同时遭受辱骂、恐吓、威胁等精神控制，占受统计案件的2．61%；存在限制人身自由、性暴力和经济控制情况的案件各有1件。

通过以上数据可以明确，施暴者实施家庭暴力的主要手段是身体暴力，且法院对身体暴力行为的认定率远高于其他暴力行为方式。

（三）我国涉家暴离婚纠纷中受害者举证情况不乐观

在本文统计的316份涉家暴离婚案件中，有64．79%的受害人未提供证据而只有其自己的陈述，有35．2%的受害人提供了证据。由此可见，涉家暴离婚案件中受害一方的举证情况并不乐观。

通过剖析受害人提供证据的112个案件，笔者发现法院对受害人提供的证据认定率仅达46．42%。其中，提供的证据来源于双方当事人的案件有32件，其证据被法院认定件数为10件，其证据被法院认定并判定存在家庭暴力情形的案件仅有1件；提供的证据来源包含公安机关的案件有44件，其证据被法院认定件数为27件，其证据被法院认定并判定存在家庭暴力情形的案件有5件；提供的证据来源包含医院及医疗鉴定机构的案件有53件，其证据被法院认定件数为28件，其证据被法院认定并判定存在家庭暴力情形的案件有4件；提供的证据来源包含民间第三方的案件有8件，其证据被法院认定件数为5件，其证据被法院认定并判定存在家庭暴力情形的案件有2件。

从分析的结果可以发现，在涉家暴的离婚纠纷案件中即便受害一方提供了证据，其证据也存在不被法院认定的可能性，且这种可能性超过53%。

（四）我国涉家暴离婚纠纷中家暴认定率低

在笔者统计的316个涉家暴离婚纠纷案件中，明确认定构成家庭暴力的案件有13件，占受统计案件的4．11%；明确认定不构成家庭暴力的案件有11件，占受统计案件的3．48%；未明确是否构成家庭暴力的案件有292件，占受统计案件的92．4%。

上述数据表明，在涉家暴离婚纠纷案件中，明确认定“构成家庭暴力”的比率非常低。大部分判决文书中，对于“是否构成家暴”这一问题表述都十分暧昧，没有明确定性。

（五）我国涉家暴离婚纠纷中准予离婚率低

在笔者此次统计的316个案件中，判决准予离婚的有78件，判决不准予离婚的有238件。在准予离婚的78个案件中，仅有7件是纯粹因为存在家庭暴力而准予离婚的，有1件是包含了存在家庭暴力这一因素而准予离婚的。

我国现行《民法典》第一千零七十九条明确规定，有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：……（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；……在笔者统计的这316个涉家暴离婚纠纷案件中，尽管只有13个案件法官明确其构成家庭暴力，但法官也没有全部准予双方离婚，由此可以明确，法官对于此类案件准予离婚率并不高。

三、我国涉家暴离婚纠纷中家庭暴力认定问题的解决思路

（一）明确家庭暴力的构成要件

由于家庭暴力的不同暴力方式都有其各自特点，单纯以“侵权四要件”说或“程度+频率”说来归纳构成家庭暴力的构成要件都具有局限性，故笔者结合此两种学说提出“二要件”说：即客观上实施了暴力手段、达到了暴力标准；主观上存在过错（包括主观故意和主观过失）。其中“达到了暴力标准”则根据不同的暴力形式，按照“程度+频率”的方法进行规定，具体而言：

1．身体暴力的构成要件

（1）对单次暴力行为以轻微伤为标准进行认定。不再区分家庭暴力是否达到治安管理处罚的标准，而是以构成《刑法》中轻微伤和轻伤为标准对施暴者的暴力行为进行评价，也即：当施暴者对受害人的伤害程度达到轻微伤标准时，认定施暴者构成家庭暴力，须承担行政和民事责任；当施暴者对受害人的伤害程度达到轻伤标准时构成刑事犯罪，则须承担相应的刑事责任。这样做，一方面否定了“一次殴打不是家暴”的观点，另一方面也统一了家暴认定的标准，有助于避免“同案不同判”的现象。

（2）对单次暴力行为未达轻微伤标准时计算其发生频率。对实行单次暴力行为且其伤害程度未达到轻微伤标准时，可以对其暴力行为的频率进行累加计算，即对于施暴者的多次施暴行为，如果每一次的施暴行为均未达到轻微伤标准，但施暴次数累计达到一定数量时，应当认定为构成家暴行为。具体来说，发生的频率可以按照“每月”为单位进行计算，如果施暴者对受害者一个月之内实施的暴力未达到轻微伤程度的，但侵害行为次数达到了两次及以上，就可以认定其构成家庭暴力。

2．精神暴力构成要件

客观上实施了暴力手段、达到了精神暴力标准；主观上存在过错（仅包括主观故意）。精神暴力不同于身体暴力，其具有反复性、持续性的特点。因此，其“达到了暴力标准”应以“反复性、持续性”来进行衡量。

笔者以“程度+频率”的方法构成“反复性、持续性”的内涵，并以“反复性、持续性”为衡量标准阐述精神暴力“达到暴力的标准”。具体而言：

（1）对不正面交流、不理睬、拒绝与其性生活、长期不回家、经济上不管不顾的“冷漠行为”以“半年”为一个周期，如果施暴者连续半年保持上述“冷漠行为”即构成一等精神暴力；两年内累计达两个一等精神暴力即构成二等精神暴力；两年内连续达三个一等精神暴力即构成三等精神暴力。

（2）对言语侮辱行为计算其发生频率，以“每天”为单位计算，如果施暴者对受害者一周之内实施言语侮辱行为次数累计达到了五次及以上，就可以认定其构成二等精神暴力；一个月内言语侮辱行为连续达两个或累计达三个二等精神暴力即构成三等精神暴力。

（3）单次实施对自己（或他人）的生命健康具有现实危险的威胁、恐吓行为构成二等精神暴力；一个月内威胁、恐吓行为达两个即构成三等精神暴力。

任意构成一个上述的三等精神暴力即可认为此种精神暴力行为具有反复性、持续性。

此外，在认定实施精神暴力者是否存在主观故意时应当注意：家庭成员间因冲动或吵架而言语过激不慎伤害对方的这种情况，因欠缺主观故意，一般不应认定为精神暴力，但如果一方是为达到离婚或其他非法目的，故意使用消极手段或语言刺激对方，造成其心理压抑、精神惶恐的，应当认定行为人具有实施精神暴力的故意。

（二）合理分配举证责任

家庭暴力作为一般的侵权行为，在我国民事诉讼中适用“谁主张、谁举证”的举证责任原则。但对于家暴这种受害方明显处于弱势地位的案件若仍然适用该原则，实际上是加大了受害方的举证责任，使得公平正义只流于形式。

笔者赞同一部分学者提出的“举证责任转移”，即在举证责任正置的前提下，当原告的举证满足一定条件时，举证责任由原告转移到被告身上。所谓“满足一定条件时”，笔者认为是原告所提供的证据能够使法官形成初步内心确信之时。例如，当原告能够提供损害后果的证据及能够基本准确描述受侵害过程之时，举证责任即转移至被告方。若被告仅仅口头否认而不能提供相反的事实或证据，则需要承担败诉的风险。“举证责任转移”的做法，一方面避免了将举证责任片面分配给原告或被告的形式正义，合理地降低了原告举证责任的负担，另一方面也体现了法律对弱者利益的保护。

（三）引入品格证据

家庭暴力案件举证难，笔者认为可采性证据少是一个不可忽略的原因。哲学家布贝尔认为“品格”作为一种特殊纽带，连接着一个人内在本质与他的外在行为方式，是介于他为人的统一性与他的系统行为模式、处事态度之间的一种特殊联系。在涉家暴的离婚纠纷案件中，品格即是一个人内在的本质，而家庭暴力的行为即为其外在的行为方式。笔者在本次的调查过程中发现，在316个涉家暴离婚纠纷案件中有40．8%的施暴者都有品格上的瑕疵。其中，有62个案件施暴者存在赌博的情况；有36个案件施暴者存在嗜酒的情况；有5个案件施暴者存在吸毒的情况；有8个案件施暴者有过刑事犯罪；有44个案件施暴者有婚外情；有11个存在其他情况（如沉迷网络游戏等）。对于如此之高的比例，很难否认其品格瑕疵与其暴力行为没有关系。因此，笔者认为品格证据的引入在涉家暴的离婚纠纷审判中具有重大意义。

品格证据虽然是英美法系的产物，但实际上，在我国《刑法》“量刑”方面和未成年人犯罪案件中已经有所适用。笔者认为，将品格证据引入家庭暴力案件中，在证据链薄弱时起到补强的作用，也有助于举证能力不足的受害人更加及时地得到法律救助。