雷 丹 梁 言

北京德恒（沈阳）律师事务所，辽宁 沈阳 110016

为了解和改善世界各国的营商监管环境提供一个客观的依据，世界银行在2002年正式启动了《营商环境报告》项目。2003年世界银行首次发布了《营商环境报告》，在当时的报告中记录了5项指标和133个经济体。该报告在逐年更新的过程中，不断充实其内容、拓展其覆盖面，发展到《2020年营商环境报告》发布时，这一报告已经囊括了12项指标和190个经济体。而伴随着这一报告的逐步完善，该报告的受关注度和影响力也在世界范围内不断攀升。当然，这份对各经济体在不同时期的营商监管环境进行比较的报告，对于我国加强法治化营商环境建设，同样有着积极的作用。

在《营商环境报告》的多项指标中，关于“办理破产”的指标对健全我国破产制度具有较大参考价值。[1]近年来，我国《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）的相关司法解释的颁布就与这份报告息息相关。诚然，《营商环境报告》能为我国破产领域法律规范的改革提供帮助，但值得注意的是，不能对其过度依赖。原因在于：第一，《营商环境报告》以统一的标准衡量各国的民商事法律，忽略了法律文化的多元性、特殊性；第二，《营商环境报告》对中国相关数据的采集范围仅为北京和上海两个城市，缺乏客观性、全面性；第三，法律的生命力在于实施，无论破产领域的法律规范、制度进行何种调整，都需要保证其能够在我国的司法环境中良好运行，若盲目迎合指标要求，确能在短期内看到分值的变化，但长远来看并不能从根本上实现优化资源配置、促进经济发展的整体目标。因此，在这样的背景下，对破产程序中债权人的保护制度进行研究，需要以我国的实际情况为基准，将世界银行《2020年营商环境报告》的评价标准作为较为重要的参考，以期为营造公平、可预期的营商环境提供制度供给。

一、破产程序中债权人权益保护之困局

《2020年营商环境报告》中的“办理破产”指标包括五个二级指标，即商业破产完成所需要的时间、商业破产成本、商业破产结果、商业破产回收率以及破产法律框架力度指数。笔者将对破产法律框架力度指数与我国破产领域相关的法律规范进行对照，并结合实践中的情况，梳理在破产程序中损害债权人合法权益的问题。

（一）恶意减损剩余财产影响债权人受偿率

破产法律框架力度指数的第一部分是启动程序指数，在这一部分涉及三个问题：一是当债务人开启破产程序时，可以选择哪些程序；二是破产框架下，债权人是否可以申请债务人破产；三是在破产框架下，允许启动破产程序的依据是什么。对于上述这些问题，在我国现行有效的法律中是能够找到答案的，即《企业破产法》第二条规定了企业法人破产的具体原因、第七条规定了债务人和债权人可以提出重整或者破产清算的申请。经过了第一部分的对照后，在法律规范层面上没有找寻到相关问题。但实践中，在破产程序启动之前的阶段，存在破产债务人恶意减损企业剩余财产的情况，导致债权能够得以清偿的比率降低，从而损害债权人的合法权益。

（二）新融资对已有债权人权益的损害

破产法律框架力度指数第二部分是关于债务人的资产管理，涉及六个问题：第一，破产框架是否允许继续向债务人提供基本商品和服务合同；第二，破产框架是否允许债务人拒绝负担过重的合同；第三，破产框架是否允许避免优先交易；第四，破产框架是否允许避免低估交易；第五，破产框架是否为债务人在破产程序启动后提供获得贷款的可能性；第六，破产框架是否存在新贷款优先权。其实，从《2019年营商环境报告》的指数得分情况可以看出，在我国的破产法律框架内是有关于前五个问题的规定的，但在第六个问题上欠缺法律依据。而随着我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法解释（三）》”）的出台，为这一问题提供了法律依据。《破产法解释（三）》第二条规定了为债务人继续经营的借款是存在优先权的。申言之，新贷款参照公益债务优先于普通破产债权，不优先有担保的债权。正因如此，在《2020年营商环境报告》中，我国债务人的资产管理指数获得了满分。

虽然这一部分指数的得分有所提升，但是从我国当前国情考虑，还是存在有待商榷的地方。一方面，法律规定新贷债权具有优先性是存在必要前提的，即继续经营，但目前并无关于“继续经营”的界定，并且对其审核情况未予规定；另一方面，国内有学者对《破产法解释（三）》中规定的权利优先顺位提出质疑[2]，其认为应该通过判断新贷款是否能使担保物的价值有所增益，决定新贷款是否优先于有担保的债权。

（三）债权人普遍参与破产程序的程度较低

破产法律框架力度指数的最后一部分是债权人参与指数，而我国于该部分的债权人对管理人选任和债权人对债务人资产处置两个项目上是没有得分的。目前，我国对于管理人的指定、更换的决定权在人民法院手中，而不是在债权人手中。《企业破产法》第二十二条规定，管理人的选任方法是由人民法院指定，债权人会议只能向人民法院提出更换管理人的申请。不可否认，由人民法院指定管理的选任方式确实有着成本低、效率高等优点，但这一方法确实也有着不可忽视的问题，即有碍于当事人的意思自治。同样的，在更换管理人环节，对债权人意愿的考量也是不足的。另，我国并没有赋予债权人直接更改财产方案的权利，而是通过《企业破产法》和《破产法解释（三）》的相关规定，赋予债权人会议表决财产管理或者变价方案的权利。

此外，从《2019年营商环境报告》到《2020年营商环境报告》在“债权人是否可以从破产管理人处获取债务人相关信息”项目上有了“0”到“1”的质变，但从实践角度看，《破产法解释（三）》第十条规定债权人享有的查阅权，并不能够满足债权人对相关信息的需求。

二、破产程序中债权人权益受损的缘起

前述内容是在优化营商环境背景下，有损债权人合法权益的具体情形，那这些情形产生的深层次原因又是什么呢？笔者将结合现行破产法律规范与实践情况，对上述损害债权人合法权益的情形进行逐一分析。

（一）破产程序启动前“留白”时间长，增加债务人减损剩余财产的可能性

在司法实践中，提出破产申请后（无论是债务人主动提出，还是债权人、负有清算责任的人提出）至案件受理前，这段时间间隔较长。加之，债务人的剩余财产又处于尚未被“固定”的状态，债务人的剩余财产出现非正常减损的情况大增。具体而言，《企业破产法》第十条是对破产程序受理时限进行规定的，在该条文中规定由债务人申请企业破产，人民法院最长受理期限为30日，若是由债权人申请企业破产，人民法院最长受理期限为37日。而在受理期限不断拉长的同时，破产企业的剩余财产处于债务人的实际控制的时间在加长，这样一来就极易出现债务人采取隐匿、转移等方式减损剩余财产的情况。职是之故，可以用于清偿债权的债务人财产就会大量减少，从而损害债权人的切身利益。

（二）“继续经营”界定模糊不清，扩大新融资对已有债权人的影响

在《破产法解释（三）》出台之前，对于新贷款的问题没有明确规定，司法实践中对该问题的处理不尽相同。在《营商环境报告》的推动下，随着《破产法解释（三）》出台，新贷款债权的法律地位得以确定。但囿于《营商环境报告》的局限性及实践的复杂性，《破产法解释（三）》第二条的适用也暴露出一些问题。首先，“继续经营”的内涵和外延未予厘定，是仅指企业重整，还是包括为企业资产保值增值目的而购买生产设备，可能引发分歧[4]。倘若实践中对“继续经营”进行扩大解释，使得过多的新贷款债权得到优先清偿，将直接削减已有债权的受偿的额度。其次，若是没有配套的“继续经营”借款的审核机制，不仅会存在将新融资的风险转嫁到已有债权人身上，还会拖延破产重整程序的进程，间接影响已有债权人的权利。

此外，对于国内学者关注的新贷款债权优先顺位问题，笔者有不同的观点。有学者认为如果新贷款是用来提升担保物的价值，则新贷款应有担保的债权优先受偿。从理论角度看，该学者的观点似乎在新贷款的债权人与有担保的债权人之间选取了一个平衡点，既满足了对新贷款债权人权益的保护，激发了新贷款债权人提供贷款的积极性，又有利于有担保的债权人权利的最终实现。但是，如果这种观点成为现实后，其实是会给有担保的债权人带来不必要的风险。原因在于该学者的立论基点是存在不确定性因素的。破产重整程序是有挽救将倾之厦的可能，但进入破产重整程序的企业本身就存在经营问题，而也因此存在破产重整程序拯救不了企业的概率。一旦是后者情况出现，之前为有担保的债权人预设的美好愿景都将成为泡影，最终等待有担保的债权人的只会是磨损、折旧后的担保物。此外，以有担保的债权人的权益吸引新的贷款，是在加重有担保的债权人的负担。在债务企业启动破产程序后，有担保的债权人本身就处在不利地位，此时再让有担保的债权人以自己的利益为筹码，为债务企业负担风险，是明显不公平的。

（三）管理人指定模式及破产程序信息不对称，导致债权人处于不利地位

各国关于破产管理人的指定有两种典型的方式，一种是由法院指定管理人；另一种是由债权人会议指定管理人。两种方式各有利弊：前者具有低成本、高效率等优点，也存在对债权人的意愿考虑不充分等缺点；后者具有尊重债权人意思自治等优点，却也有着效率低、掣肘管理人行使职权等缺点。至于在两者之间如何进行选择需要结合相应的国情及历史文化，但无论选择哪种都需要对相应方式的弱点进行补足。我国选择了由法院来指定管理人的方式，确实存在未能充分考量债权人意愿的问题，但不至于对其全盘否定，查缺补漏即可。同理，关于债权人对财产处置的权利亦不必进行过度调整。

信息是破产程序中非常有价值的资源，能够影响债权人的判断，左右债权人的选择。实践中，由于存在信息不对称的情况，常常使得债权人处于不利地位。尽管《破产法解释（三）》第十条规定了债权人可以通过行使查阅权获取债务人信息，但是其与信息控制者主动披露的信息存在时间、范围等方面的差异。而正是这些差异可能给债权人的合法权益带来损害。

三、债权人权益保护制度的构建

（一）引入财产保全制度

债务人的剩余财产直接影响着债务清偿的最终效果，即债务人剩余的财产越多，清偿债权的能力越强，越有利于债权人恢复其权利的圆满状态。因此，如果在破产申请被提出后，债务人的剩余财产能够得到及时监管，是有利于债权人合法权益实现的。为回应这一现实要求，需要引入相关制度，即破产保全制度。此处所谓的破产保全制度与法院在破产案件受理后的保全措施不同。这一制度旨在固定破产申请提出后（无论是债务人主动提出，还是债权人、负有清算责任的人提出）至破产程序启动之前的债务人的财产，预防该特定财产非正常损耗。而这一制度在我国的引入也是存在可行性的，一方面我国有学者致力于破产保全制度的深入研究，已经累积了丰富的理论成果；另一方面，这一制度的构建并非无先例可循，例如《美国法典》（United States Code）第三百六十二条规定的自动冻结（Automatic stay）等。综上，我们在借鉴其他国家制度的基础上，结合我国的破产司法实践现状，应积极引入破产财产保全制度，防止债务人利用“留白期”出于私利考量，恶意减损债务人财产，从而有效提高债权人的受偿率，充分保护债权人的利益。

（二）完善新融资制度设计

新融资制度起步较晚，相关内容尚不完善，有待逐步细化。第一，确定“继续经营”的定义，即仅指企业重整。新贷款债权因其特殊性具备了优先顺位，对于已有债权人的利益已产生影响，若再对“继续经营”进行扩大解释，会提高损害已有债权人利益的阈值。第二，明确审核权限。首先，对于工资、水电费等正常经营范围内的新贷款，由管理人确认即可。其次，对于正常经营之外的新贷款，由管理人提交债权人会议批准，再由法院决定。债权人会议需要考察如下因素：1．新融资是否具有必要性。管理人或者自行管理的债务人需要证明，在没有新融资的情况下，企业存续或者重整成功将不可能。2．新融资是否具有有益性，即有益于增加破产财产。[3]在满足上述条件下，通过债权人会议表决及法院决定批准的情况下，新贷款才能定性为具有优先顺位。通过这种制度上的设定，继而保护已有债权人等的合法权利。

（三）优化破产管理人选聘方式，建立破产信息披露规则

如前文所述，由人民法院指定管理人的选任方式是有优点的，所以对此不能盲目变革，还需符合国情。对于管理人的选任和更换，笔者认为还是存在可优化的空间的。具体来说，第一，在选任管理人时（无论是摇号等随机方式指定，还是采取竞争方式指定），以法院为主导，限定人数的债权人可列席监督，提高债权人的参与度。第二，减少债权人会议申请更换管理人的障碍，便利债权人意愿的表达。例如，对更换管理人的理由进行明确界定，将《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条第一款第四项规定的“履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害”进行具体释明。

结合破产程序的特点，建立破产信息披露规则，明确规定管理人及自行管理债务人的信息披露义务，依不同程序分类，规定信息披露的内容、范围。由法院对已披露信息进行判断，判断该信息在不违反相关法律规范的前提下是否足以使理性债权人作出决定。

基于债权人处于弱势的境况，破产法律制度在从整体角度出发对其权利作出制度设计的同时，还要从单一债权人的个体利益出发进行制度设计，充分保证每个债权人对破产程序的参与度，重视其享有的知情权，使之准确行使其表决权及提出有价值、有意义之意见。

四、结语

《营商环境报告》并非金科玉律，不能奉为圭臬，但通过相关指标来衡量法律质量确有其创新性，能够为我国破产法律框架的完善提供参考。在对照该报告并结合实践的基础上，对破产程序中债权人权益保护问题进行反思，并探寻合理化建议，旨在推动我国破产领域法律规范及配套制度的完善，助力我国营商环境的进一步优化。