王金波 郑 伟

当前,全球数字经济迅速发展,国际贸易也从传统的货物贸易、服务贸易扩展到数字贸易阶段。不过,与世界贸易组织(WTO)货物贸易、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)相比,全球数字贸易领域尚未形成统一的多边框架;以《美墨加协定》(USMCA)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)为代表的区域贸易协定、数字贸易协定正成为新一轮数字贸易规则谈判和全球数字治理的重要载体。

一、全球经济数字化对全球数字治理提出的新要求

第一,全球数字经济初步形成了美国领先、中美欧三方竞争的格局。据中国信息通信研究院测算,2020年,美国和中国数字经济规模分别达13.6万亿美元和5.4万亿美元,分别位居世界第一和第二位;排在第三位和第四位的德国和日本的数字经济规模也均超2万亿美元;前10名国家中,除了中国和印度外,均为发达国家(见表1)①资料来源:中国信息通信研究院,http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202108/P020210913403798893557.pdf。。另据联合国贸发会议(UNCTAD)2021年报告,中美两国目前合计约占全球超大规模数据中心的一半、2016—2020年全球人工智能初创企业融资总额的94%、全球顶尖人工智能研究人员的70%、全球最大数字平台市值的90%(其中美国约占68%,中国约占22%)②资料来源:UNCTAD官方网站,https://unctad.org/system/files/official-document/der2021_en.pdf。。全球经济的数字化不仅深刻影响着国际贸易的方式,对新一轮国际经贸规则的重构和国际格局的重塑也将产生深刻影响。

第二,全球数字贸易持续增长,发达国家在全球数字贸易格局中依然占据主导地位。据UNCTAD统计,2020年以数字支付服务(digitally-deliverable services)贸易为测度的全球数字贸易出口总额达3.17万亿美元,是2005年1.2万亿美元的2.6倍,年均增长6.68%。如图1(1)所示,以七国集团(G7)为代表的发达国家占全球数字贸易出口总额的比例已由2005年的53.61%缓慢下降至2020年的43.91%;而发展中国家的这一比例则由2005年的14.86%上升至2020年的23.08%。全球主要经济体中,美国占全球数字贸易出口总额的比例一直维持在16.4%至18.1%的区间;欧盟的这一比例先是由2005年的54.63%下降至2012年的36.76%,随后又恢复至2020年的48.05%;中国的这一比例则由2005年的1.44%持续上升至2020年的4.87%,但远低于2020年中国在全球货物贸易出口中的占比(14.7%)①资料来源:UNCTAD STAT,https://unctadstat.unctad.org/wds/ReportFolders/reportFolders.aspx?sCS_ChosenLang=en。。全球数字贸易的持续增长在改变全球贸易格局、国际产业分工格局的同时,对全球贸易模式、贸易结构也在产生深刻影响。

第三,全球数字产业化、产业数字化加速发展,数字赋能、数字渗透推动全球贸易深刻变革。据UNCTAD统计,2020年全球数字支付服务贸易占全球服务贸易出口总额的比例已由2005年的44.73%上升至2020年的63.55%。如图1(2)所示,G7的这一比例由2005年的53.5%上升至2020年的71.79%;发展中国家(含中国)的这一比例也从2005年的28.82%上升至2020年的51.99%;主要经济体中,中国、美国和欧盟的数字支付服务贸易出口占该经济体服务贸易出口总额的比例则从2005年的22.11%、53.35%和50.26%分别上升至2020年的55.01%、75.55%和67.27%②资料来源:UNCTAD STAT,https://unctadstat.unctad.org/wds/ReportFolders/reportFolders.aspx?sCS_ChosenLang=en。。

第四,数字壁垒和数字鸿沟相互强化,正成为阻碍全球数字经济和数字贸易包容、均衡、持续发展的主要因素。经合组织(OECD)2020年发布的“数字服务贸易限制指数”(DSTRI)显示,发达国家在基础设施和联通性、电子交易、支付体系、知识产权等方面的限制指数要明显低于发展中国家③资料来源:OECD官方网站,https://goingdigital.oecd.org/indicator/73。。欧洲国际政治经济研究中心(ECIPE)2018年发布的“数字贸易限制指数”(DTRI)也显示,发达国家在市场准入、商业存在、数据限制、贸易限制四个领域的数字贸易限制指数明显低于发展中国家④资料来源:欧洲国际政治经济研究中心(ECIPE)官方网站,https://ecipe.org/wp-content/uploads/2018/05/DTRI_FINAL.pdf。。

第五,发达国家依然引领和主导着全球数字规则的制定。发达国家之间,以及发达国家与发展中国家在跨境数据自由流动、计算设施位置(数据本地化要求)、源代码和算法保护、交互式计算机服务、数字产品的非歧视待遇、数字税、严格的知识产权等美式数字贸易规则核心条款方面的分歧,不仅会对全球数字贸易的持续发展产生巨大影响,而且对正在进行的WTO电子商务谈判和统一的全球数字治理框架的形成也会产生深刻影响。

表1 2020年全球主要国家数字经济规模和数字贸易情况

图1 2005—2020年全球主要经济体数字贸易出口概况

二、区域贸易协定成为全球数字治理及规则制定的重要载体

自2000年第一个含有数字贸易条款的自由贸易协定(美国—约旦FTA)、2003年第一个含有独立的电子商务和数字贸易章节的自由贸易协定(澳大利亚—新加坡FTA)签署以来,区域贸易协定(RTAs)已经成为全球数字治理、规则制定的重要载体。

(一)数字贸易协定数量持续增加

据TAPED数据库(Trade Agreements Provisions on Electronic Commerce and Data)统计,截至2021年6月,全球共有188个已签署的区域贸易协定含有与数字贸易相关的特定条款,其中113个含有特定的电子商务条款,83个含有电子商务(数字贸易)专章,分别占188个含有数字贸易条款的区域贸易协定的60.1%和44.1%(见表2)。从时间分布来看,含有特定电子商务条款或电子商务专章的区域贸易协定数量的持续增长与全球数字经济、数字贸易的持续增长高度契合;从区域分布来看,美洲区域内有30个含有数字贸易条款的区域贸易协定,亚洲28个,欧洲34个,跨大洲的有96个;而从国际合作格局来看,发达经济体之间签署的含有数字贸易条款的区域贸易协定有7个,发达经济体与发展中国家之间签订的协定有90个,发展中国家之间签订的协定有91个,分别占全部含有数字贸易条款的区域贸易协定总数的3.7%、47.9%和48.4%①资料来源:TAPED数据库,https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-law/professorships/managing-director-internationalisation/research/taped/。。

(二)数字规则的适用范围越来越广

在188个含有数字贸易条款的区域贸易协定中,与数字贸易相关的贸易便利化条款(如个人信息保护、电子商务合作、禁止征收关税、在线消费者保护、电子认证、电子签名、数字证书、无纸化贸易)的协定覆盖率要明显高于以贸易自由化为核心的美式数字贸易条款(如交互式计算机服务、使用密码的信息和通信技术产品、公开政府数据、禁止源代码转让、禁止数据本地化要求、跨境数据自由流动)的协定覆盖率(见表3)。除了上述贸易便利化、贸易自由化条款之外,还有45.21%的协定含有安全例外条款,有42.02%的协定含有一般例外条款,有22.87%的协定含有具体例外条款。此外,有36.17%的协定含有与数字贸易相关的争端解决条款,有19.68%的协定含有与数字贸易相关的国民待遇条款,有18.09%的协定含有最惠国待遇条款。

表2 2000—20020年全球数字贸易协定概况

就具体协定而言,2018年签署的USMCA是第一个将交互式计算机服务、公开政府数据纳入区域贸易协定的自由贸易协定。2019年签署的美日数字贸易协定(UJDTA)首次将使用密码的信息和通信技术产品纳入区域贸易协定。在中国已签署的8个含有电子商务章节的区域贸易协定(含升级版)中,同日生效的中韩、中澳FTA是中国最早含有电子商务章节的自由贸易协定,《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)则是中国第一个就计算设施位置(数据本地化要求)、线上个人信息保护、网络安全做出具体承诺的自由贸易协定。然而,与USMCA、CPTPP和UJDTA相比,中国已签署的含有数字贸易条款的区域贸易协定还未涵盖交互式计算机服务、使用密码的信息和通信技术产品、禁止源代码和算法披露等美式数字贸易核心条款。与以数字贸易自由化和知识产权保护为核心的美式数字贸易模版相比,中国已签署的区域贸易协定数字贸易条款多集中在贸易便利化领域。

(三)数字规则的标准和约束性越来越强

在数字贸易规则深度方面,USMCA是迄今为止标准最高、约束性最强的区域贸易协定。如表4所示,USMCA的数字贸易规则深度为最高值171,而澳大利亚—新加坡FTA和CPTPP的规则深度仅次于USMCA。与CPTPP相比,USMCA的数字贸易规则更具深度和约束性:一是新增加了交互式计算机服务(互联网中介责任认定)、公开政府数据、禁止算法披露等新条款;二是将数字产品的非歧视待遇扩大至广播等敏感部门;三是删除了CPTPP中的大量例外条款,如跨境数据自由流动条款中的“各自监管要求例外”(第14.11条第1款)、计算设施位置条款中的“监管例外”和“合法公共政策目标例外”(第14.13条第1款、第3款)、源代码条款中的“关键基础设施例外” (第14.17条第2款)等规定;四是进一步强化和提升了美式数字贸易规则的标准和约束性。

除了USMCA等美国对外签署的含有数字贸易条款的区域贸易协定外,日本、澳大利亚、欧盟、韩国和新加坡等发达经济体或高收入经济体对外签署的区域贸易协定数字贸易规则也具有较强的约束性和较高标准。而在中国已签署的区域贸易协定中,RCEP是目前中国在数字贸易领域标准最高、约束性最强的区域贸易协定,数字贸易规则深度虽然低于USMCA、CPTPP,但高于美韩、美澳、欧盟—日本、欧盟—韩国等发达经济体间签署的代表性的区域贸易协定,也高于中韩、中澳等中国首批含有电子商务章节的自由贸易协定。

表3 数字贸易核心条款覆盖范围

(四)数字规则的融合趋势越来越显著

随着全球数字贸易协定的增加、数字规则适用范围的扩大,全球数字规则的融合趋势也越来越显著。以亚太地区为例,基于Python对文本相似度的分析发现,澳大利亚—秘鲁FTA、CPTPP、澳大利亚—新加坡FTA、新西兰—新加坡CEPA与USMCA的数字贸易规则文本相似度最高,均超过了40%;澳大利亚—中国香港FTA、UJDTA与USMCA数字贸易条款的文本相似度也超过了30%;在中国已签署的区域贸易协定中,中澳FTA与USMCA数字贸易条款的文本相似度最高,达到了20.10%,RCEP和升级版中国—智利FTA与USMCA的文本相似度分别为18.19%和16.34%(见表5)。总体而言,在全球已签署的188个含有数字贸易条款的区域贸易协定中,亚太国家间签署的区域贸易协定与USMCA数字贸易条款的文本相似度更高,也从侧面反映了美式数字规则与规范在亚太地区的扩散和渗透。

类似地,亚太地区主要国家尤其是澳大利亚、新西兰、新加坡、日本、秘鲁等CPTPP成员对外签署的自由贸易协定与CPTPP数字贸易条款的文本相似度更高。如表5所示,澳大利亚与新加坡、秘鲁签署的双边自由贸易协定与CPTPP数字贸易条款的文本相似度均超过了70%,新西兰—新加坡CEPA、澳大利亚—中国香港FTA与CPTPP数字贸易条款的相似度也超过了50%。在中国已签署的区域贸易协定中,RCEP与CPTPP数字贸易条款的文本相似度最高,达到24.66%,中澳FTA、升级版中国—智利FTA与CPTPP数字贸易条款的文本相似度分别为20.5%和16.58%。不过,至少就目前而言,中国已签署的区域贸易协定与以CPTPP、USMCA为代表的美式数字模版还存在较大差异。

表4 全球主要区域贸易协定数字规则深度

表5 亚太地区主要区域贸易协定数字贸易、电子商务章节文本相似度单位:%

三、 全球数字治理背后的规则之争

(一)主要经济体在数字贸易规则方面存在分歧

第一,在跨境数据自由流动方面,美国在区域贸易协定和WTO电子商务谈判中一直反对将计算设施和数据存储的本地化作为在缔约方领土内进行商业行为的条件。欧盟在反对计算设施和数据本地化要求的同时,更加注重个人信息(隐私)、知识产权和消费者保护,力图在跨境数据流动和隐私保护中寻求平衡。在中国已签署的区域贸易协定中,除了RCEP对计算设施的位置做出一定承诺外,其他协定还未就数据本地化要求做出具体承诺;在WTO电子商务谈判中,中国也一直主张跨境数据流动应以安全为前提;而在国内法(如《中华人民共和国网络安全法》)层面,中国目前对跨境数据流动有着非常明确的限制,对个人信息、重要数据的本地存储和出境评估要求也有具体规定。

第二,在源代码和算法保护方面,美国在区域贸易协定和WTO电子商务谈判中一直坚持禁止源代码和算法的强制接入、公开与转让,并将源代码和算法的覆盖范围由大众软件扩大至关键基础设施软件。欧盟原则上也禁止源代码的披露与转让,但在WTO电子商务谈判的提案中暂未涉及算法的披露与转让问题。在中国已签署的19个区域贸易协定中,还没有协定对源代码和算法的披露做出任何承诺;在WTO电子商务谈判中,中国的提案也未涉及源代码和算法;在中国已经提出加入申请的区域贸易协定中,CPTPP对源代码保护做出了具体承诺,DEPA对源代码和算法保护均未做出具体承诺。

第三,在数字税方面,美国不允许对跨境电子传输征收关税,但在区域贸易协定和WTO电子商务谈判中也没有明确反对对数字内容和数字服务征收数字税。在全球已签署的188个含有数字贸易条款的区域贸易协定中,UJDTA首次在协定中纳入了单独的数字税条款。欧盟在区域贸易协定和WTO电子商务谈判提案中暂未涉及数字税或类似条款,欧委会表示将视OECD数字税谈判结果决定是否重启欧盟区域内统一的数字税法案;法国、意大利、西班牙等几个已经出台数字税法案的欧盟成员也于2021年10月宣布,在OECD数字税法案生效后将取消征收数字服务税。与欧盟类似,中国在区域贸易协定和WTO电子商务谈判提案中也未涉及数字税问题。

(二)美式数字规则在全球数字治理体系中的深化与扩展

一是通过美国国内法的国际化不断强化美国国内规则在区域和多边贸易协定中的扩展、渗透。以“交互式计算机服务”(数字平台不对第三方发布的内容负责、数字平台可以自由删除第三方发布的内容)条款为例,该条款最早源于美国《通信规范法》(CDA)第230节的“网络中介责任豁免”条款。美国在USMCA中首次将这一条款引入区域贸易协定中,随后还将这一条款引入UJDTA和正在进行的WTO电子商务谈判之中,成功地实现了美国国内法的国际化。

二是在积极推动跨境数据自由流动的同时,通过“长臂管辖权”不断强化美国对境外数据的长臂管辖范围和管辖强度。美国一方面在区域贸易协定、数字贸易协定中通过“计算设施位置”条款禁止数据本地化要求,另一方面又通过《澄清域外合法使用数据法》(简称《云法案》)赋予美国政府针对境外数据的长臂管辖权。2018年,美国通过的《云法案》首先是授权美国政府与“符合资格的外国政府”签署行政协议,允许协议双方调取存储于对方管辖范围内的数据;其次是允许美国政府强制要求互联网企业向政府披露处于该企业控制下的数据(无论数据是否存储于美国境内)。2019年10月3日,美国与英国签署了首个云法案协议,2021年12月15日,美国与澳大利亚签署了第二个云法案协议,两份协议均允许协议双方出于执法目的跨境访问彼此管辖范围内的数据。

三是在美国对外签署的区域贸易协定中不断引入新的条款,不断扩大美式数字贸易规则的适用范围,不断强化美式数字贸易条款的标准和约束性。以源代码保护条款为例,美国在USMCA和UJDTA中将禁止源代码转让的适用范围由《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、CPTPP“大众市场软件或含有该软件的产品”扩大至“关键基础设施软件”。除了源代码保护条款外,美国在USMCA中还将“数字产品的非歧视待遇”扩展至广播服务产品。除了不断扩大数字贸易规则的适用范围外,美国在USMCA中还将TPP(CPTPP)监管例外、公共安全例外从禁止数据本地化要求条款中剔除,进一步强化了以USMCA为代表的美式数字贸易模版的标准和约束性。

四是以TPP(CPTPP)、UJDTA为载体不断加大美式数字贸易规则在亚太地区的渗透力度。虽然美国已经退出TPP,但由TPP所引发的新一轮国际经贸规则的重构和亚太区域合作格局的重塑并未停滞不前。TPP是首个将源代码保护、计算机中的商业秘密等条款引入区域贸易协定的协定,在美国退出之前,TPP的数字规则深度、规则适应范围仅次于USMCA。基于Python的文本相似度分析也发现,目前在亚太地区除了美国签署的自由贸易协定外,澳大利亚、新西兰、新加坡、日本、秘鲁和智利等原TPP(现CPTPP)成员对外签署的自由贸易协定与USMCA的数字贸易条款相似度明显高于其他自由贸易协定(见图2)。其他贸易协定中,RCEP(18.19%)和DEPA(14.80%)与USMCA的数字贸易条款相似度虽然没有CPTPP(46.52%)高,但RCEP和DEPA也引入了USMCA的“计算设施位置”条款,DEPA还引入了“数字产品的非歧视待遇”“公开政府数据”等美式数字贸易核心条款。这一经验事实也印证了美式数字贸易规则在亚太地区的渗透。

图2 全球主要区域贸易协定与USMCA数字贸易条款的文本相似度

(三)中国已签署区域贸易协定与DEPA、CPTPP、USMCA数字规则之间存在的差异和差距

其一,DEPA的数字贸易规则适用范围要明显高于中国已签署的自由贸易协定(含升级版)。与DEPA相比,目前中国已签署的自由贸易协定均未就数字产品的非歧视待遇(最惠国待遇、国民待遇)、电子支付、电子发票、使用密码的信息和通信技术产品、接入和使用互联网的原则、数字身份、金融科技合作、人工智能、数据创新(数据沙盒)和公开政府数据等条款做出具体承诺。尽管DEPA允许参与方可以选择不同水平的议题、模块进行谈判,但中国在加入DEPA时还是无法回避既有成员在上述规则、议题方面的诉求。

除了上述未涵盖议题外,未来中国如果加入DEPA并与之实现有效对接,还需在RCEP的基础上,对下列议题做出更高水平的承诺:一是需要将RCEP电子传输免征关税的“临时性义务”改为DEPA的“永久性义务”;二是需要在跨境数据自由流动和计算设施位置(数据本地化要求)条款中剔除RCEP“基本安全”例外,加大对“公共政策目标”例外的限制,并将RCEP“以电子方式进行的跨境信息传输”扩展至“个人信息”;三是需要对RCEP线上消费者保护、个人信息保护(数据保护信任标志)、中小企业合作等条款做进一步的深化、细化,进一步明确规则标的的适用范围。

其二,CPTPP数字规则的标准和约束性要高于中国已签署的自由贸易协定(含升级版)。就具体规则而言,目前中国已签署的自由贸易协定均未涉及CPTPP数字产品的非歧视待遇、源代码保护、数字平台免责等核心条款。由于CPTPP基本上继承、保留了TPP美式数字贸易核心条款,未来中国加入CPTPP需要在以下规则、议题方面做出零的突破:一是可在保留“补贴和补助”例外、“广播”例外条款的前提下接受CPTPP“数字产品的非歧视待遇”条款;二是可在保证公共安全、保留“关键基础设施软件”例外的前提下接受“源代码保护”条款;三是可在满足“通知—删除”前提下接受“网络中介责任豁免”条款。

除此之外,中国要加入CPTPP,还需在“跨境数据自由流动”等数字贸易核心关键条款方面做出高于RCEP水平的承诺:一是需将跨境数据自由流动的规则适用范围扩大至“个人信息”;二是需要剔除RCEP“基本安全利益”例外条款;三是需要大幅压缩、严格限制RCEP“公共政策”例外条款,赋予缔约方在跨境数据流动上的自主权和国内政策空间。

其三,中国已签署的含有数字贸易条款的自由贸易协定与以USMCA为代表的美式数字贸易模版还存在较大差异。以RCEP为例,首先在规则广度方面,RCEP中的数字规则适用范围要明显小于USMCA(RCEP未涵盖USMCA数字产品的非歧视待遇、数字贸易访问和使用互联网的原则、禁止源代码和算法披露、交互式计算机服务、公开政府数据、数字平台免责等条款)。在规则深度方面,RCEP的约束性、条款的可预测性和可执行性要低于USMCA。RCEP虽然也引入了跨境数据自由流动、计算设施位置(数据存储非强制本地化)条款,但与USMCA相比,RCEP的“基本安全”例外、“公共政策目标”例外、“监管例外”等例外条款在赋予缔约方更多数据流动管制空间、监管自主空间的同时也降低了协定的承诺水平和规则深度。

四、 中国参与全球数字治理规则制定的政策建议

(一)以更高水平的区域贸易协定为载体积极参与全球数字规则的制定

一是在美国主导的《印太经济框架》(IPEF)成型之前,尽快启动DEPA、CPTPP谈判进程,尽快完成更大规模、更高标准的自由贸易区战略布局;二是有必要对已签署的尤其是未含有数字贸易条款、电子商务(数字贸易)章节的自由贸易协定进行升级与更新;三是有必要对数字产品的非歧视待遇、源代码和算法保护等未涵盖议题,跨境数据自由流动及数据本地化要求等敏感议题和人工智能、金融科技等新兴技术的规则适用问题做出通盘考虑、整体设计,进一步提高中国对外签署的区域贸易协定(包括升级版)数字规则的广度、深度和条款的可预测性和可执行性。

(二) 以更高标准制定、公开中国的数字贸易规则模板

一是可以借鉴美国经验,充分运用例外条款、例外弹性条款来确保国家安全所必需的国内政策空间;二是可以借鉴欧盟经验,以个人信息保护、文化例外等为由适度限制跨境数据的自由流动或允许计算设施本地化设置;三是可以参考DEPA的模块化模式,在适当保留知识产权例外、补贴或赠款例外、广播例外条款的基础上在今后的区域贸易协定或升级版自由贸易协定中引入数字产品的非歧视待遇条款。

(三)以开放高地为基础进行数字贸易规则压力测试,有效提高国内规则与国际规则的兼容性

尤其是在跨境数据流动这一敏感领域,一是建议以自由贸易试验区(自由贸易港)为平台加快跨境数据分层分类分级管理试点:机密数据禁止流动;重要数据有限制流动;一般个人信息和商业活动中产生的数据,允许跨境自由流动。二是在分层分类分级管理试点的基础上,尽快在国家层面制定出台更加精细化的数据分类标准和安全评估措施。三是对标CPTPP、DEPA,及时调整完善《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》,在确保跨境数据流动监管要求一致性的同时,提高国内规则与国际标准的兼容性和可操作性。四是可以借鉴欧盟经验考虑与部分国家建立“白名单”制度,有效提高跨境数据流动的互操作性。五是加快完善相关反制法律工具,有效应对美国“长臂管辖”在跨境数据流动、全球数字治理领域中的延伸和滥用。

(四)以真正的多边主义应对美国有选择的多边主义

一是充分发挥中国超大规模的数字市场、电子商务市场优势,在WTO、G20框架下继续坚持、维护中国和发展中经济体在全球数字治理中的立场和权益;二是要正确认识、妥善处理中美、中欧、发达经济体与发展中国家在跨境数据自由流动、禁止源代码和算法披露等发达国家利益集中领域上的分歧,共同推动WTO电子商务谈判早日达成共识,早日形成更加开放包容、公平公正的多边框架;三是在RCEP合作的基础上继续维护APEC自主自愿原则,妥善处理APEC成员在《跨境隐私规则机制》(CBPR)等方面的分歧,谨防美欧日欲借CBPR、欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)和CBPR与GDPR的互操作机制排斥中国参与全球数字规则制定的战略意图;四是继续以“数字丝绸之路”凝聚中国与相关国家尤其是发展中国家在全球数字治理领域中的规则共识。