张 昕 孟 翡 张继行

一、引 言

近年来,随着我国对外开放的不断深化,从《外商投资法》的出台到外商投资准入负面清单的缩减,从加速自贸试验区扩容到推进自贸港建设,从服务业扩大开放提速到服贸会、进博会的举办,无一不体现出我国开放的决心与力度。长期以来,我国持续优化营商环境,加快实现制度创新,为外商在华落地推出了一系列开放举措。与此同时,“走出去”与“引进来”同步推进,双向投资协同赋能,已成为加快推动构建“双循环”新发展格局的重要方面。

然而,与我国持续扩大对外开放相比,欧美日益提高外资准入门槛,加大对投资领域的限制,尤其对于关键基础设施、高技术行业实行严格的外资监管。作为我国近15年来最大的贸易伙伴,欧盟以影响国家安全为由,推行严苛的外资安全审查制度。其中,自2017年以来多次收紧外资安全审查的德国,成为率先加强外资管控的欧盟成员国之一,对中资企业赴德投资产生了一定的阻碍。

目前已有一些研究指出,对欧盟的跨国并购交易中,欧盟公司法、资本市场法(尤其针对公开要约并购)以及反垄断法(针对合并控制)是具有核心地位的法律规范,而外资并购安全审查规范呈现为一种“隐形状态”(张怀岭,2019)。德国外资并购安全审查制度的改革旨在实现政治目的之法律化,由此中国对德投资总量的骤降以及中国企业并购交易被否决或干预,进一步凸显了中国企业对德投资困境(王小琼,2011)。

当前,对于德国外资安全审查的研究并不多,既有研究也多从法律角度展开。本文试图分析德国外资安全审查制度,厘清其特征趋势,继而探讨其对中资企业的影响,以期为中资企业积极应对德国外资安全审查提供决策参考,促进中德乃至中欧未来的投资合作良好发展。

二、德国外资安全审查机制

(一)德国外资安全审查重要法规的发展脉络

《对外经济法》(Außenwirtschaftsgesetz,AWG)和《对 外 经济 条例》(Außenwirtschaftsverordnung,AWV)为德国外资安全审查的法律依据。

1.《对外经济法》(AWG)

在德国众多的经济法规之中,管理对外经贸活动的最重要依据则是AWG,其实施至今经过了数次修订。2020年6月,德国联邦议会批准通过了AWG修正案草案,对非欧盟国家对德投资的安全审查力度进一步加大,主要涉及事项如表1所示。

2.《对外经济条例》(AWV)

AWV是德国外资安全审查中最重要的法规。为充分适应欧盟相关法规,自2013年8月2日生效以来,德国联邦政府对其进行了多次修订。

2017年7月,德国联邦政府通过了AWV第9次修正案,外资安全审查力度进一步强化,自此德国也成了首个收紧外资并购的欧洲国家(卢进勇等,2018)。2018年12月,AWV第10次修正案通过,其再次强化了审查力度。新冠肺炎疫情发生以来,德国对外资安全审查继续调整。2020年5月通过了AWV第15次修正案,之后又经过了两次修订,以充分落实《欧盟外商直接投资审查条例》。AWV第16次修正案于2020年10月通过,其标志着德国完成了在外资审查领域引入欧盟合作机制的准备工作。2021年5月,AWV第17次修正案正式生效,其对触发审查的门槛再度调整。综上,AWV主要发展脉络即各主要修正案重点事项详见表2。

(二)审查部门

德国对外资进行安全审查的主体部门为经济与能源部(BMWi)。根据AWV第55条之规定,关于非欧盟投资者对德国本土公司的收购案,或者基于第56条规定的其参与的其他直接、间接收购活动,BMWi可就其是否对德国的公共秩序或国家安全造成威胁而进行审查。

(三)审查范围

德国对外资安全审查一般包括:对于来自欧盟以外地区投资者展开的跨行业一般收购审查(“第一类审查”),以及对于来自德国以外投资者展开的特定行业收购审查(“第二类审查”)。

1.审查所涉及的行业

德国AWV第55条和第60条分别对这两类行业范围进行了规定(见表3)。德国外资安全审查所指的特定行业主要为军用及军民两用等可能对德国国家安全和核心利益造成重大潜在威胁的领域。随着数字时代高新技术行业的发展,德国对于信息技术领域的外资安全审查也格外关注。

表1 德国AWG主要发展脉络

表2 德国AWV主要发展脉络

表3 德国外资安全审查类别

2.审查所涉及的企业

作为一般规则,AWV第17次修正案的规定适用于投资者直接或间接获得至少10%、20%或25%表决权的收购(AWV第56(1)条及第60a条)。其中,10%的门槛适用于AWV第55a(1)条第1-7条所列类别(特别是关键基建营运商及若干媒体公司)以及特定行业的甄别程序(特别是国防界的某些公司);20%的门槛适用于AWV第55a(1)条第8-27条所列类别(特别是某些医疗保健公司及新兴技术,如半导体、人工智能、增材制造及量子技术);而对于所有其他收购,25% 的门槛依然适用。具体地,AWV第55a(1)条所列的外资安全审查所涉及的企业类型如表4所示。

(四)审查程序

德国外资安全审查机制为“主动申报制”,审查程序一般分3步:报告人(投资者)提交书面报告主动申报—BMWi审批—BMWi签发“无异议证明”或进行违规处理(限制或指示)。即企业主动申报之后,BMWi将对其进行安全审查。若BMWi认为该项投资活动未影响或威胁到公共秩序、国家安全和国家基本利益,则会向被审查企业出具“无异议证明”;反之,BMWi将在得到联邦政府的批准之后,发布禁令、命令,抑或是相关指示。有关两类审查的程序和时限详情如图1所示。

表4 德国AWV第55a(1)条所列的外资安全审查所涉及的企业

图1 德国外资安全审查程序和时限流程图

三、德国外资安全审查的特征及趋势

(一)对审查材料的要求更为严格

德国外资安全审查机制规定,属于AWG或AWV所列审查范围的收购交易活动,外国投资者必须以书面形式向BMWi主动报告,且申报材料应当清晰载明收购信息、收购人和拟收购的国内公司,并概括双方主要业务领域。收购行为只有通过BMWi审查,并取得“无异议证明”之后,方可继续开展相关业务活动。此外,BMWi还可在审查过程中要求收购方提供额外的补充资料。

(二)涉及审查的行业不断扩充

德国外资安全审查机制一般意义上的关键基础设施包括能源、水务、信息和电信、金融和保险服务、医疗健康、运输和食品业等,而2018年之后修订的AWV扩大了对关键基础设施的定义,即除上述行业外,将通过广播、电视或印刷产品促进公众舆论形成的具有一定影响力的传媒业也列入重点审查范畴。AWV第15次修正案将医药健康领域纳入审查范畴;AWV第16次修正案把可能损害欧盟其他成员国公共安全的投资项目及与欧盟利益相关的项目均纳入审查范围;AWV第17次修正案将人工智能、无人机、量子技术等高科技领域纳入审查范围。

(三)触发审查的门槛持续降低

据原有规定,非特定领域的非关键基础设施领域交易的审查门槛仍维持25%的持股比例水平;在德外资企业无论是否投资于德国“关键基础设施领域”,其持股比例超过25%时,BMWi才会对其进行安全审查。而AWV第10次修正案将受德国安全审查的外资收购者股权比例从原先的25%降至10%,这一新标准适用于需向BMWi报告的一般跨行业(关键基础设施、媒体等领域)投资和针对军用等特定领域的投资。若一家中资企业在上述特定领域或关键领域收购一家德国本土公司10%及以上的股份,则将面临严格的安全审查。即便已经签订并购合同,仍可能遭遇并购被否决的风险。AWV第17次修正案虽然将部分企业的审查门槛调至20%,并非先前的10%,但这一比例仍然较低,较易触发审查。

(四)针对中资企业的指向明确

近年来,德国外资并购安全审查制度的历次修订都充满了针对中国企业投资的浓烈政治意味(张怀岭,2018),对中资企业具有较为明确的指向性。首先,由前述所列重点审查领域可知,其看似是基于保护“安全”和“公共秩序”,实则是着眼于高新技术产业的发展战略,且审查范围多为中国对德投资的主要领域和关键领域。其次,德国安全审查对国有背景企业尤为关注,而在德的中资企业大多具有国资背景。出于对中方收购德国中小企业的担忧,德国方面对中方企业投资的阻挠不断。

(五)审查持续的时间逐步延长

AWV第9次修正案对跨行业、特定行业并购的审查期限由原先的2个月和1个月,分别延长至4个月和3个月。2020年AWV修订之后更是将法定最长期限延至8个月。在BMWi与外国企业谈判过程中,审查期限还可进一步延长。

四、德国外资安全审查对中资企业的影响

德国外资安全审查的日益收紧对中资企业的投资活动产生了诸多影响,主要体现在以下五个方面。

(一)审查持续收紧打压企业投资信心

近年来德国的经济政策不断调整,对外资的包容性日益收紧。从 2017 年开始,德国政界对待外资的态度开始发生变化,尤其对中国投资的疑虑加重(寇蔻等,2019)。德国对外资的安全审查力度日益加剧,加之欧盟统一层面的外资安全审查框架的叠加效应,这无疑对我国企业“走出去”带来了一定的风险与阻碍。中资企业在德的投资不确定性增加,投资信心逐渐受挫,投资动力略显不足。

图2 2011—2020年中国对德国直接投资流量变化情况

德国《法兰克福汇报》2019年1月7日的报道显示,2018年BMWi针对非欧盟投资者发起的审查案例攀升至78起,较上一年度的66起同比增加了18.2%,其中针对中国投资者发起的调查最多,占比高达34.62%。安永提供的数据显示,2018年中资企业在德投资意向减弱,全年完成34起并购,同比减少1/3,仅为2016年的一半;投资交易额也显著下降,2018年总计102亿美元,同比减少1/4①驻法兰克福总领馆经商室. 2018年德国外资安全审查案例攀升至78起,其中27起针对中国[EB/OL]. (2019-01-17)[2022-03-27]. http://frankfurt.mofcom.gov.cn/article/xgjg/201901/20190102827790.shtml.。

2019和2020年度《中国对外直接投资统计公报》数据显示,在2018—2020年各年中,中国对德直接投资流量分别下降45.95%、0.61%和5.42%(见图2)。2019年中国企业向68个国家(地区)开展投资并购活动,其中对德投资并购金额位列第二。然而,2020年中国企业对外投资并购十大目的地中已无德国,对德直接投资流量占对外直接投资总额的比重仅为0.9%。

(二)审查行业泛化限制企业投资领域

技术获取型FDI在对外直接投资中非常多见,从收购方与被收购方的获益情况来看,这种投资行为本身无可厚非。一方面,一些发展迅速、资金充足的中国企业通过向德国等发达国家的企业开展投资活动,以技术合作等方式,学习发达国家先进的技术知识、管理经验,并将其逆向转移回国,助推技术升级和国际竞争力提升; 另一方面,一些技术强大但资金和市场薄弱的被收购企业在得到中方企业的收购之后,有助于开拓中国市场,度过企业生存难关。因此,这种投资方式可以说一举两得、双方获益。

但自2016年以来,德国外资安全审查制度对中资企业涉足关键技术领域造成了一定的封锁。例如,烟台市台海集团收购德国特种机床制造商莱菲尔德金属旋压机股份公司(Leifeld)被德国政府否决,便是近年来首例欧洲政府借用投资审查机制干预并购案的典型案例①驻欧盟使团经商参处. 荣鼎集团报告:欧盟加大审查 中国投资对欧放缓[EB/OL]. (2019-03-08)[2022-03-27]. http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201903/20190302846436.shtml.。Leifeld拥有200多名员工,是一家小型的机床制造商,其产品多为专门用于航空航天和核工业的高强度材料。台海集团的经营范围则主要包括金属材料、化工原料(不含危险品)、矿产品等。由于投资涉及德国外资安全审查所涵盖的关键领域,2018年德国政府以该项交易可能会“危及德国的公共秩序与安全”为由,对该交易予以否决。

据BMWi统计,德国最多有2000家企业属于关键基础设施领域②驻法兰克福总领馆经商室. 2018年德国外资安全审查案例攀升至78起,其中27起针对中国 [EB/OL]. (2019-01-17)[2022-03-27]. http://frankfurt.mofcom.gov.cn/article/xgjg/201901/20190102827790.shtml.。该项收购案的终止表明了德国对关键技术领域外资进入的态度。可见未来中资企业在德国开展收购,获取东道国先进技术将变得更为艰难。随着中国经济的日益蓬勃发展,也许不仅是德国,众多欧美发达国家都会对中资企业有所保留,以保护其核心技术资产。显然,这种态势下,不断开展自主技术创新将成为中国企业未来发展的必然选择。

(三)当地政府干预构成企业投资障碍

德国不断降低触发审查的门槛,对中资企业的海外布局造成了一定的影响。其中,国家电网收购德国输电企业50Hertz便是典型案例之一。

50Hertz公司是德国四大电网公司之一。2017年,比利时电网运营商Elia公司和澳大利亚投资基金IFM公司各占50Hertz公司60%和40%的股份。受持股比例限制,国家电网多次尝试收购IFM所持有的50Hertz 20%的股权,但过程异常艰难。国家电网第一次尝试收购时,虽然该股权比例并未超过当时德国外资安全审查设定25%的股比限制门槛,但德国政府出于对电力这一关键能源基础设施领域的高度敏感性,对该项交易进行了间接干预。由于按照AWV规定无法直接介入审查,BMWi说服Elia利用50Hertz大股东身份行使优先购买权(寇蔻等,2019)。此次交易结束时,Elia和IFM各占50Hertz 80%、20%的股份。

2018年5月,国家电网开展第二次尝试。德国政府继续说服Elia收购IFM仅剩的20%股份,并由德国国家政策性银行复兴信贷银行(KFW)介入。即Elia完成收购之后,随即将该20%的股份转卖给KFW。2018年7月,KFW代表德国联邦政府完成收购50Hert 20%的股份,最终阻止了国家电网的收购(Becker等,2018)。可见,一方面,德国政府对外资持股比例具有严格的限制;另一方面,即便未达到触发审查的股比限制门槛,对于涉及关键领域的收购案,德国政府也会进行一定干预,当地政府的干预使中资企业在德投资可谓困难重重。

(四)中资国有背景企业成为重点审查对象

长期以来,德国对中资企业便持保守态度。近年来,德国联合法国、意大利等国,助推欧盟在统一层面建立起了外资安全审查制度,而在此欧盟框架下,中资企业尤其是具有国企背景的中资企业成为重点审查对象。英国“脱欧”之后,德国的外资安全审查理念也更倾欧盟化,其在具体的审查过程中更多地对标欧盟标准,尤其是依据《欧盟外商直接投资审查条例》对相关规定进行细化,因此中资企业面临德国安全审查的障碍进一步加大。除上述AWG、AWV等法规之外,BMWi发布的《“德国制造”工业战略2030》等相关文件均对中资企业尤其中国国有企业在德的投资活动持更为审慎的态度,增加了中资企业在德投资的难度。

以安泰科技收购德国高端碳纤维复合材料公司(Cotesa GmbH)为例,安泰科技股份有限公司作为国家高新技术企业,具有雄厚的国企背景。其以先进金属材料为主业,服务于国家战略性新兴产业,为我国国民经济和航天航空事业发展做出了重要贡献。成立于2002年的Cotesa GmbH公司,其产品业务涵盖航空和高端汽车领域,是空客和波音公司的合格供应商。

2017年9月安泰科技与Cotesa GmbH公司签署收购合同。借此交易,一方面,安泰科技希望借助Cotesa GmbH公司的技术和影响力,为拓展新领域谋篇布局,进一步提升自身的核心竞争力;另一方面,Cotesa GmbH公司希望在获得中国资金的同时,拓宽中国市场。这本身是一项双赢的投资合作。然而,德国政府却因担心具有国企背景的安泰科技掌握新材料领域的核心技术,于2017年年底开始进行严苛的安全审查。后因该项交易确实未涉及德国的国家安全,德国政府才予以通过。2018年5月17日,安泰科技在深交所正式发布公告,完成对Cotesa GmbH 100%股权的收购①安泰科技. 公司参与设立的并购基金完成对德国高端碳纤维复合材料公司股权收购[EB/OL]. (2018-05-28)[2022-03-27]. http://www.atmcn.com/mtzx/gsxw/2018/0528/3824.html.。虽然最后完成收购,但在当时,德国政府对具有国企背景的安泰科技的过度关注也为该项交易带来了诸多的不确定因素与障碍。

(五)审查环节烦冗加剧投资不确定性

从欧盟整体来看,除事前审查等传统审查工具之外,事后审查等新的审查工具将进一步加剧中资企业在欧投资的不确定性。鉴于欧盟安全审查的“联合审查机制”特征,一项外资活动除受东道国审查之外,还可能会面临欧盟委员会和其他成员国的质疑,审查的环节增多,交易成本将有所提高,交易难度将进一步加大。

2016年8月,美的集团宣布欲收购德国工业机器人制造商库卡(KUKA)近95%的股权。对此相关人士纷纷担心此项收购将导致德国技术流出,呼吁BMWi对其开展安全审查,但当时BMWi并未对其进行干预②商务部国际贸易经济合作研究院,中国驻德国大使馆经济商务处,商务部对外投资和经济合作司. 对外投资合作国别(地区)指南:德国(2020年版)[R/OL].(2020-12)[2021-11-15]. http://www.mofcom.gov.cn/dl/gbdqzn/upload/deguo.pdf.。然而在同年10月,BMWi以收到“此前并不知晓的安全相关信息”为由,将此前向福建宏芯基金收购芯片设备制造商爱思强(Aixtron)所出具的“无异议证明”予以撤销,重启审核程序;12月宏芯基金放弃收购Aixtron。

此外,木林森收购朗德万斯(Ledvance)案也是审查环节烦冗加剧投资不确定性的典型案例。总部位于慕尼黑的欧司朗(Osram)为世界LED三大巨头之一。2016年中国知名民营企业木林森参与联合收购Osram旗下单独拆分LED照明业务的子公司Ledvance,10月BMWi拒绝授予该项并购许可,并决定对其进行深入审查。在被审查期间,所幸的是由于该项收购涉及的是照明下游民用业务,而非军用领域,2017年1月BMWi对其予以放行。2017年3月3日,木林森参与收购Ledvance完成100%股权交割,2018年4月木林森全面持股Ledvance。

可见,不论收购前还是收购交易后期进行的安全审查,均使得中资企业的投资不确定性风险加剧。耗时数月的审核程序可能为交易带来更多的不确定性,对企业的损失显而易见。再者德国对交易限制并未做明确规定和清晰的清单指引,因此中资企业对德投资的困难亦将加剧。综上,中国企业收购德企困难重重,典型案例如表5所示。

表5 2016—2018年中国企业收购德国企业的典型案例

五、中国对于德国外资安全审查的应对举措

鉴于德国外资安全审查愈加严格,中资企业在德投资活动将面临更大挑战。对此,本文从以下五个方面提出了中国的应对建议。

(一)加强投资研判,增强风险防范意识

德国日趋严格的外资安全审查,持续打压中资企业的投资信心,对此,中资企业应切实加强投资研判,不断提高风险意识。一是强化与驻德商务参赞处、代表处的沟通,在政府部门、贸易促进机构的投资指引下,聘请德国本土专业的投资顾问团队,最大限度地避免轻易触及德国安全审查;二是正视法律制度、商业环境等差异背后的“隐性”风险,深入了解正负面案例,深刻吸取经验教训,积极制定投资风险预案、构筑保障措施体系,防范化解并购被否决、“无异议证明”被撤销等多重风险。

(二)留意关键领域,积极应对审查

随着德国外资安全审查行业的日渐泛化,企业投资领域也被迫收紧,因此,应主动留意关键领域,积极应对安全审查。一是针对两大审查类别,除关注能源、水务、信息和电信、金融和保险服务等传统关键领域之外,还应特别留意医药健康领域,与欧盟及其成员国利益相关的领域,以及人工智能、无人机、量子技术等高科技领域,明确投资领域是否涉及审查范畴;二是如若涉及相关行业,则应主动告知审查机构并提前备妥相关材料,积极申请“无异议证明”。

(三)关注政策变化,优化股权结构

触发审查门槛的持续降低,使得在德投资企业的股权比例受到严苛的限制,加之当地政府干预对投资构成的重重屏障,对此企业应持续关注政策变动调整细节,不断优化股权结构比例。一是追踪德国外资安全审查相关法律法规与制度安排的动态调整变化,洞悉条款变更事项,及时予以灵活应对;二是可以考虑采用循序渐进方式,先以少量投资参股标的公司,再根据实际需求逐步增加在标的公司的话语权,最终完成控股(胡子南,2018)。

(四)规范主体行为,发挥民企优势

鉴于德国对中资指向愈加明确,以及国资背景企业成为审查重点,赴德投资的中资企业更应注重规范自身主体行为,适当调整资本结构,充分发挥民企优势。一是引导企业做好履约责任全程准备,提高企业治理透明程度,参与国际市场公平竞争,树立诚信经营口碑形象。二是国资背景雄厚的企业可通过引入民营资本等方式,增强股权结构在德的适应性。从政府层面来看,应同时适当鼓励民企出海,引导民营企业发挥优势加强对德直接投资,使其逐步成为对德直接投资的中坚力量。

(五)加强对外沟通,秉持长远谋略

囿于德国外资安全审查期限逐步延长、环节愈加烦冗,交易难度与不确定性不断加大,加之政府及部分民众警惕性提高所带来的紧张舆论环境,中资企业应努力加强对外沟通联络,秉承长远发展谋略。一是向德国本土及其他国家尤其是欧盟成员国传递合作共赢的信号,宣传投资活动对解决当地就业、打开中国市场所起到的积极作用。对于可公开的信息细节,进行必要披露,增信释疑,与当地政府、居民形成友好关系。二是秉持合作共赢、红利共享的可持续发展远见,广泛维护劳工利益、持续关注环境保护、切实履行社会责任、努力协助本土发展。

除外资安全审查之外,在德中资企业还可能面临反垄断审查、知识产权保护和技术转移审查、劳动用工等多项审查。因此,中资企业应不断提高风险防范意识,必要时用法律武器保护自身合法利益,助推投资活动顺利开展。