周斌

◎典型案例

空姐在飞机上的洗手间内自拍

郭女士于2005 年入职南方航空公司，工作岗位为乘务员。

2019 年10 月12 日，她值勤的航班出现短暂延误。航班限流等待期间，她发了一条朋友圈，图片系自己在飞机上的洗手间穿内衣的自拍。

文案称：“飞机延误了，我立刻来洗手间试试新品：裸感。体验感：真的跟没穿一样，超级无敌舒服。这么长时间一直穿的是某品牌内衣，所以，我的胸型也升杯了……”

2019 年11 月28 日，南方航空公司向其发出《解除劳动合同通知书》。

郭女士自称，当时所有旅客未登机，在休息期间，她为了感谢朋友赠送内衣，便在飞机上的洗手间内自拍，没达到解除劳动合同的严重程度。

于是，她向南方航空公司纪律检查委员会申诉，请求南方航空公司撤销解除劳动合同处罚决定，并继续履行双方劳动合同。

次月，南方航空公司人力资源部作出答复，称郭女士在工作时间发布不雅照片的行为确实对南航的品牌形象造成了负面影响，经客舱部研究，确属严重违反公司规章制度的行为。

郭女士向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委员会确认南方航空公司2019年11 月28 日作出解除与郭女士劳动合同的决定违法无效，南方航空公司一次性支付郭女士2019年11 月23 日至2020 年7 月10 日的工资。

郭女士、南方航空公司均不服仲裁裁决，起诉至广州市白云区法院。

白云区法院认为，郭女士的行为有失妥当，但尚不构成情节严重。南方航空公司据此解除劳动合同系过度行使内部管理权，属违法。

一审后，郭女士服从一审判决，南方航空公司向广州市中级人民法院提起上诉。广州中院判定，南方航空公司作为负责人民群众出行安全的特殊企业，对影响飞行安全的行为持“零容忍”的态度具有合理性。郭女士作为有15 年工龄的乘务长，更加应当认识到在朋友圈发布不雅照片对南方航空公司形象、航空安全声誉、对公序良俗造成的负面影响。

法院判决书中提到：“故南方航空公司认为郭某在值勤期内发布自拍不雅照的行为构成严重违反规章制度具有合理性，其据此解除劳动关系，是南方航空公司依法行使管理权的体现，应认定为合法解除。”

广州中院判决解除合法。郭女士已经向广东高院申请再审。

◎法律解析

航空公司解除郭女士的劳动合同是否合法？

我国法律对用人单位的单方即时解除条件以“严重过错”作为所有的解除条件，并将解除条件法定化。

《劳动法》第三条第二款：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

综合上述劳动法和劳动合同法，劳动者有自觉维护用人单位劳动秩序，遵守用人单位规章制度的义务。劳动者应当本着诚实信用、勤勉谨慎、善意合作等原则履行劳动合同义务，除了应当自觉遵守用人单位依法制定的规章制度之外，还应当根据基本职业道德、公序良俗等对自己的履职行为作出判断和取舍。

如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对《劳动合同法》第三十九条第二项的类推适用被泛化。

司法实践中，用人单位依法制定并公示的规章制度中对劳动纪律有明确规定的，用人单位只能依据规章制度之规定解除劳动合同。用人单位没有制定规章制度或者规章制度未依法定程序制定、公示，但劳动者存在严重违反劳动纪律的行为，且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗、诚实信用原则的行为，用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

用人单位依法享有用工管理自主权，但行使管理权的边界和行使方式应善意、宽容及合理。用人单位对劳动者违反规章制度和劳动纪律的行为有权进行惩戒，但解除劳动合同系最严厉的惩戒措施，应审慎为之。

所以，用人单位在行使这种最严厉的惩戒措施时，判定员工违纪的严重程度就至关重要，那判断严重违纪又依据什么呢？这通常是依据单位的规章制度的规定，合法有效的规章制度，必须具备民主制定、公示等程序，只有这些都做到时，解除行为才符合法律规定。

◎举一反三

用人单位应如何避免违法解除？

首先，建立完善规章制度中的违纪处罚累进制度。建议用人单位在规章制度中对于违纪行为可以用列举+概括形式表述，并且对于各种违纪行为的处罚措施要有相应的规定。违纪理由的设计可以从违反生产秩序、违反经营秩序和违反社会秩序三个方面展开，全面列举违纪行为的具体表现，最后使用兜底条款，如“企业认定的其他X 类违纪行为”。

违纪行为一般可分成轻微违纪行为、一般违纪行为、较重违纪行为和严重违纪行为，并规定相应的行政措施或纪律处分种类，如口头警告、书面警告、严重警告、解除劳动合同等几类。口头警告是对员工轻微违纪行为的处罚，书面警告是对员工一般违纪行为的处罚，严重警告是对员工较重违纪行为或一年内重复犯有一般违纪行为员工的处罚，解除劳动合同是对犯有严重违纪行为或一年内重复犯有较重违纪行为员工的处罚。

对《劳动合同法》第三十九条等法律已经明确规定处理方式的行为不必列入规章制度。对于原来由法律法规明确规定但现在由用人单位自行规定内容可以列入规章制度，对于法律法规只有原则性规定的应当在规章制度中予以细化。

另需注意把握“处罚累进制度”不是简单的累计过失行为，其中的批评处罚环节不能省略，否则既不利于员工改正错误，在法律上也存在风险。

其次，要避免“双重处罚”。用人单位应避免双重处罚，即已经对一项过错实施了非解除类处分，又以同一事由实施解除处分。

第三，通过规章制度对严重失职进行界定。用人单位可以事先列明失职行为的种类，并且事先明确重大损害的标准。重大损害可以从经济损失，如造成5000 元以上的损失，还可以从单位名誉损害、管理损害等多方面进行界定。

第四，注意区分违纪行为与不能胜任工作。“违纪行为”更重视的是劳动者的主观态度问题，而“不能胜任工作”则更侧重于劳动者的能力问题。简言之，前者是劳动者能做到却不愿意做；后者是劳动者愿意做好却做不到。在进行违纪情形设置时，应充分考虑每个行为的特性，合理对其进行安排。

第五，在获知劳动者解除事由后应在合理期限内行使解除权。我国曾经有过这样的规定：“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。”虽然因条例的整体失效，该条款已不再适用，但对于劳动者违反用人单位规章制度的，单位还是应及时作出处理。（本文均为配图）